Sr. ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dña. ISABEL DE NORIEGA QUINTANILLA
En la Villa de Madrid el día catorce de diciembre del año dos mil veintitrés.
PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado la sentencia de fecha 15 de junio de 2023 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 104/2023 por cuya virtud se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Alejandro contra la resolución de fecha 31 de enero de 2023 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se denegó al expresado nacional de la República Dominicana Alejandro la autorización de residencia inicial de familiar de ciudadano de la Unión Europea que en fecha 28 de noviembre de 2022 había solicitado.
La sentencia de instancia tras analizar las posiciones de las partes, analiza la normativa aplicable al caso de autos, en concreto la Directiva 2004/38/CE y el Real Decreto 240/2007, refiriéndose, respectivamente, a los arts. 27 y 15 analizando el contenido de los mismos, y en particular de la interpretación que de ella se ha hecho por la Sentencia de fecha de 30 de junio de 2020 (RCAs 3863/2018), concluyendo en su fundamento 4º lo que transcribimos:
"El único motivo de denegación de la residencia temporal inicial radica en la existencia de un prohibición de entrada en Holanda, según se desprende del expediente administrativo por unos hechos acaecidos en 2012, cuyas circunstancias concretas se desconocen, no estando acreditado en el expediente administrativo las consecuencias de peligrosidad del recurrente que le atribuye la Administración. En este punto hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en Sentencia 1136/2020, de 30/06/2020 (rec. 3863/2018), fija la siguiente doctrina:
" SEXTO. La interpretación que fija esta sentencia.
Conforme a lo razonado, la respuesta a las cuestiones que nos formuló el auto de admisión deberá ser:
(i) Que la comunicación a las autoridades nacionales de una prohibición de entrada en territorio Schengen expedida por otro país no determina, por sí sola, la extinción de la autorización de residencia de larga duración UE, sino que para que proceda la extinción es necesario que concurra alguna de las causas previstas en la ley ( art. 32 LOEX, art. 166 del RD 557/2011, y art. 9 de la Directiva 2003/109/CE);
(ii) que la extinción de una autorización de residencia de larga duración UE, cuando no conlleve revisar vicios de legalidad en su otorgamiento, no ha de seguir los procedimientos de revisión de oficio o de lesividad;
(iii) que la extinción ha de acordarse por resolución motivada que deberá tener en cuenta las circunstancias de arraigo del extranjero concernido."
En el presente caso hay que estar de acuerdo con el recurrente en que la resolución administrativa carece de motivación que permita conocer la causa de denegación, motivación que tampoco se encuentra en el expediente administrativo donde solo consta un pantallazo sin ninguna explicación posterior que pudiese ilustrar a esta Juzgadora sobre la gravedad de la conducta del recurrente en Holanda y su posible valoración, cuando 11 años más tarde carece de todo tipo de antecedentes, según consta en el propio expediente. Procede en consecuencia la estimación del recurso y de acuerdo con la pretensión de la demanda se anulan la resolución impugnada y se ordena la concesión de la autorización de residencia temporal inicial en favor del recurrente, habida cuenta de que el único motivo denegación consistía en la peligrosidad de éste lo que no consta probado en el expediente administrativo ni en este proceso."
Frente a esta argumentación la Abogacía del Estado sostiene que
"[...] la STS 2661/2020, dictada por la Sección Quinta, en el recurso 3863/2018, de fecha 30 de julio de 2020 , analiza si la inscripción de prohibición de entrada realizada por un Estado miembros es suficiente para revocar una autorización de tarjeta de familia de comunitario con carácter automático o acudir a un procedimiento de revisión, llegando a la conclusión de deber valorarse en el caso de los residentes permanentes, pero no así en el caso de los que tengan carácter temporal (nuestro caso):
"Pues bien, como puede apreciarse, ni el art. 32 LOEX ni el art. 166 del RD 557/2011 (a diferencia del ya derogado art. 76.c/ del RD 2393/2004) contemplan como causa de extinción de la residencia de larga duración UE la de estar incluido en algún supuesto de prohibición de entrada. La prohibición de entrada sólo está prevista como causa de extinción de las autorizaciones de residencia temporal ( art. 162.1.c) del RD 557/2011), pero no de las autorizaciones de residencia de larga duración UE como es la aquí analizada"
Es decir que, si el simple señalamiento de prohibición de entrada provoca la extinción automática de una autorización temporal, carecería de sentido concederla con una prohibición de entrada en vigor.
Cuestión que también tiene en consideración la Ilma. Sala del TSJ de Madrid, Sección Décima, entre otras en la apelación nº 246/2020, de fecha 22 de octubre del mismo año . O en la apelación 220/2021, de fecha 23/09/2021 (Sentencia nº 736/2021 ).
Es decir que, por esta razón nunca se podría conceder la tarjeta de familiar de comunitario que se solicita y por ello solicitamos la revocación de la resolución judicial."
Por su parte, la representación del apelado Alejandro señala que su representado se encuentra casado con una nacional española, con la que tiene dos hijos menores de edad, conviviendo todos ellos en el mismo domicilio dependiendo del trabajo de la esposa. Considera que no es aplicable el art. 15 del RD 240/2007, señalando como el único motivo para la denegación de la residencia temporal es la existencia de una prohibición de entrada en Holanda, por unos hechos acaecidos en el año 2012, cuyas circunstancias concretas se ignoran , considerando que no se ha acreditado la peligrosidad que se atribuye al recurrente, remitiéndose a la sentencia de instancia, y, en particular a la invocación de la sentencia de fecha 30 de julio de 2020 (RCAs 3863/2018), que se menciona en la sentencia apelada y por el apelante.
SEGUNDO: Comencemos con el análisis de la normativa de aplicación al caso. No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual " deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ". El precepto establece en términos categóricos: " La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas ".
Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que "Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) "b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto". Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".
Así, para resolver si la sentencia apelada es o no ajustada a derecho cuando estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace por los argumentos antes expuestos, es preciso recordar tanto la normativa aplicable como el criterio jurisprudencial que ha venido aplicando al respecto esta Sala, reseñando igualmente que en este ámbito y en esta materia este Tribunal ha venido enjuiciando y analizando caso por caso y teniendo en cuenta dicho criterio jurisprudencial y sobre todo la Jurisprudencia que resulta en esta concreta materia de las sentencias del TJUE; por ello hemos de reconocer desde este momento, que en esta materia la casuística es muy amplia y variada, y que el hilo conductor en su enjuiciamiento y resolución debe ser la normativa a aplicar interpretada a la luz de dicha Jurisprudencia.
Así, según la Exposición de Motivos de del R.D. 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE:
"La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad o salud públicas.
En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables."
En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D. al recordar su objeto:
"El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública."
Por otro lado, en el art. 15.1 del citado R.D. se recogen las medidas a imponer por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:
"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:
a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.
b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.
c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.
Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen."
Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:
"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:
a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.
c) No podrá ser adoptada con fines económicos.
d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".
Y añade el art. 15.6 que:
"No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:
a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:
b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador."
TERCERO: Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:
" La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".
El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.
Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de "una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".
Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".
Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."
Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13.9.2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:
"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .
Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Tomás puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.
A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38 , la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/ 38 , ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).
En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ), disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).
Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).
Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.
Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).
Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).
Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.
Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.
En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Tomás el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.
En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Tomás fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Tomás fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.
Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Tomás , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009:810 , apartados 53 y 54).
A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".
En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.
También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:
" 23 Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...
28 De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
29 En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. Victoriano. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.
30 en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...
34 Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".
También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:
" 50 Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...
53 Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada, § 71 a 75)".
Reseñada dicha normativa y Jurisprudencia procede enjuiciar si la existencia de esa prohibición de entrada decretada en el año 2012 por las autoridades holandesas, que es el óbice que establece la resolución recurrida puede ser o no, un elemento suficiente para adoptar una resolución denegatoria de la autorización de residencia solicitada. Pues bien, creemos que no, sin una valoración que motive que constituya una amenaza real, actual y suficiente grave, por lo que a la vista de lo dispuesto en el art. 15 del RD 240/2007 y del contenido de la Directiva 204/38/CE en los términos en que ha sido interpretado y aplicado por la Jurisprudencia reseñada es necesario apreciar si para denegar el permiso solicitado en el presente caso concurre la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, como exige el art. 15.1 del RD 240/ 2007 .
En efecto, es posible que, con antecedentes policiales, se pueda denegar una autorización de residencia de familiar comunitario, lo hemos dicho en numerosas ocasiones, valga como ejemplo nuestra reciente sentencia dictada el 21 de diciembre de 2021 (Rec. 490/2021) o en la más antigua de 3 de marzo de 2017 (Rec., 573/2016) pero, como dijimos en esta última sentencia es condición precisa y necesaria que " en el expediente se ha de acreditar que la conducta personal del peticionario constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, estándose en el caso de que la valoración de los elementos probatorios existentes en las actuaciones administrativas no permiten llegar a esa conclusión en términos de certeza " , nada de eso hay en estas actuaciones, toda vez que no existen más datos ni elementos de juicio adicionales que permitan ponderar en qué medida la conducta del entonces recurrente representaba una amenaza real, actual y suficientemente grave para los intereses fundamentales la sociedad en el momento en que pidió la tarjeta, bastaba simplemente con haber dejado constancia en el expediente de las diligencias policiales o un breve resumen de las mismas, para que se hubiera podido concluir si la presunta implicación del recurrente en esas diligencias era una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, que es la condición exigida para denegar la autorización solicitada.
Como nota la sentencia apelada, desconocemos cualquier circunstancia sobre los hechos que motivaron la prohibición de entrada por las autoridades holandesas, de modo que el juicio de ponderación que exige la aplicación de la llamada "reserva de orden público" , que debe de aplicarse con carácter restrictivo, pues según la jurisprudencia europea, la expresada reserva o excepción constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/ 01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, EU: C: 2007 :325 , apartado 42).
Dicho esto, desconocemos qué es lo que hizo el apelado en el año 2012 en Holanda, y, sin ese dato, que se ha sustraído del conocimiento judicial, y esa circunstancia nos impide considerar, como acertadamente hace la sentencia apelada, que nos impide aplicar el art. 27 de la Directiva, pues el precepto invocado autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual " deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas". Carecemos por completo de cualquier elemento que nos permita inferir, más allá de una razonable sospecha- derivada de la duración de la prohibición de entrada- pero que resulta insuficiente, cual fue la conducta personal del interesado, sin que podamos considerar que esa supuesta amenaza sea "real, actual y suficientemente grave", para lo cual, la Delegación del Gobierno debía haber requerido, como nos consta se ha hecho en otras ocasiones, información complementaria a las autoridades holandesas, con lo cual, el Juzgado y esta Sala hubieran podido pronunciarse adecuadamente.
La dos sentencias que se citan de esta Sección no tienen mucho que ver con la cuestión aquí suscitada, pues se trataba de expulsiones basadas en el art. 57.2 de la LOEx, dictadas por las autoridades españolas, con lo que era posible que en las mismas el Juzgado hubiese realizado una valoración de la conducta personal del interesado, que es algo exigido a la luz de la doctrina jurisprudencial invocada.
Por ello consideramos que la sentencia apelada es conforme y ajustada a derecho y debe por ello de ser íntegramente confirmada, desestimándose, en su consecuencia, el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra sentencia de fecha 15 de junio de 2023 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 104/2023 por cuya virtud se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Alejandro contra la resolución de fecha 31 de enero de 2023 de la Delegación del Gobierno en Madrid, sentencia que confirmamos, por ser plenamente conforme a derecho.
CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
