Sentencia Contencioso-Administrativo 114/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 99/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS UTE LOS HORNILLOS", representada por el Procurador D. RAÚL MARTÍNEZ GIMÉNEZ y asistida por el Letrado D. JOSÉ SEGARRA GARCÍA- ARGÜELLES contra " Sentencia nº 34/2023 de 3 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valencia, que desestima recurso frente a:

A) Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 17 de marzo de 2021 por la que se resuelve el recurso de reposición presentado por la UTE LOS HORNILLOS contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de la EMTRE, de fecha 20 de octubre de 2020, por el que se aprobó la revisión de los cánones de explotación (tratamiento y transporte) correspondientes a los años 2014, 2015, 2016 y 2017 de la "INSTALACIÓN 1" (Planta de Tratamiento de Hornillos Quart de Poblet) adjudicado a la UTE LOS HORNILLOS; y, por ende, contra el referido Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 20 de octubre de 2020.

Y los siguientes actos administrativos dictados en ejecución de la anterior Resolución:

B) Resolución del Presidente de la EMTRE, de fecha 20 de abril de 2021, mediante la que se acuerda aprobar la Certificación Extraordinaria Nº 01/2021 de Revisión de Precios 2014-2017, expedida en fecha 29 de marzo de 2021, por el Ingeniero Director Facultativo del contrato, por un importe total a favor de la EMTRE de SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (7.458.396,64 €) IVA no incluido, así como la propia Certificación de 29 de marzo de 2021.

C) Resolución de la Presidencia de la EMTRE, de fecha 28 de abril de 2021 de aprobación de la liquidación de la Certificación Extraordinaria nº 1/2021.

D) Resolución de fecha 28 de abril de 2021, que fue notificada el 30 de abril del mismo año, mediante la cual se remite la notificación-liquidación de la Certificación Extraordinaria 1/2021 practicada por la EMTRE a la UTE LOS HORNILLOS.

E) Resolución de 8 de junio de 2021 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por la UTE concesionaria del servicio que presta en la planta de tratamiento de Quart de Poblet, con registro de entrada núm. 544/2021, de fecha 26 de mayo de 2021.

SEGUNDO.- La sentencia desestima el recurso con base en los siguientes argumentos:

1. Caducidad, rechaza la misma por entender que la revisión de precios no es un acto de gravamen o que tenga naturaleza sancionadora. Además, en aplicación de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 652/2019 de 21 de mayo de 2019 (rec. 1372/2017- ECLI:ES:TS:2019:1689) se trataría de un mero incidente de ejecución de contrato donde no rige la caducidad de la Ley 39/2015.

2.No existe desviación de poder.

3. Conforme a las cláusulas 6 y 7 del PCAP no procede la anulación por retroactividad y no existe prescripción.

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

1. El procedimiento de revisión de precios no equivale al expediente de penalidades como hace la sentencia apelada tomando como referente la sentencia del Tribunal Supremo núm. 652/2019.

2. Nulidad por infracción del procedimiento legalmente establecido al haber incoado el expediente de revisión de precios de 2019 sin haber caducado del expediente de revisión de precios de 2018. indefensión.

3. Nulidad de los acuerdos impugnados por manifiesta temeridad y mala fe contractual. desviación de poder.

4. Sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima. falta de motivación y arbitrariedad.

5. Sobre la imposibilidad de aplicar retroactivamente la cláusula 7 del PCAP. Infracción del art. 39 LPAC y de la jurisprudencia aplicable a la revisión de precios.

6. Prescripción de la revisión de precios de los ejercicios 2014 y 2015.

7. El acuerdo de modificación del contrato de fecha 30 de octubre de 2013 conlleva una modificación de algunos precios unitarios del contrato, y la revisión de precios ha de realizarse sobre esos nuevos precios.

CUARTO.- La primera cuestión a dilucidar será la determinación de la normativa aplicable al contrato que nos ocupa, la adjudicación se produjo en 2005, por tanto, según la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, del Real Decreto Legislativo 3/2011 y disposición transitoria primera núm. 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014:

(...) Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior (...).

La disposición final duodécima de la Ley 30/2007 sobre la entrada en vigor estableció:

(...) La presente Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", salvo la disposición transitoria séptima, que entrará en vigor el día siguiente al de la publicación (...).

En definitiva, como quiera que se publicó en el BOE de 31 de octubre de 2007, entró en vigor el 30 de abril de 2008, el contrato se adjudicó el 18 de enero de 2005, el presente contrato se rige del por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGCAP). la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, y demás normativa concordante, todo ello, sin perjuicio del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Técnicas, para todo lo no previsto en ellos, por lo estipulado en el Plan Zonal de Residuos de las Zonas III y VIII (aprobado por Orden de 18 de enero de 2002.

QUINTO.- El primer motivo a analizar será la caducidad del procedimiento de revisión. El procedimiento de revisión de precios no equivale al expediente de penalidades como hace la sentencia apelada tomando como referente la sentencia del Tribunal Supremo núm. 652/2019. Podemos plantearnos si a diferencia del examen que hizo el Tribunal Supremo en 2019 cabría la misma respuesta en un contrato de larga duración como el que estamos examinando. El Tribunal Supremo ratifica para los contratos de larga duración el criterio de no existir caducidad en la sentencia núm. 1543/2013 de 22 de noviembre de 2023 (rec. 7437/2020- ECLI:ES:TS:2023:5518). Cierto que la propia administración caducó un procedimiento de revisión de precios iniciado en 2018 en el año 2020, por tanto, aplicando la doctrina de actos propios que contiene la sentencia 1543/2013 podríamos entender caducado el procedimiento de revisión de precios.

La caducidad supone una forma de terminación de un procedimiento por sobrepasar los límites temporales marcados por el legislador para dictar una resolución. Lo que afirman las sentencias del Alto Tribunal es que en la revisión de precios no existen límites temporales para finalizar un procedimiento, por tanto, no cabría la caducidad.

SEXTO.- Conectado con el motivo anterior, nulidad por infracción del procedimiento legalmente establecido al haber incoado el expediente de revisión de precios de 2019 sin haber caducado del expediente de revisión de precios de 2018, indefensión.

El profesor Carlos Jesús en su dictamen obrante en autos estimaba -con la STS 22.10.2020- ECLI:ES:TS:2020:3407)- que el hecho de que existiendo un procedimiento abierto (se trataba de un supuesto de reintegro de subvenciones) la omisión de la declaración de archivo de las actuaciones no invalida -por esa sola circunstancia y a reserva de la especificidad del caso concreto- la incoación de otro procedimiento con el mismo objeto, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración al reintegro. Todo ello sin perjuicio de la obligación legal que recae sobre la Administración de resolver de forma expresa los procedimientos, lo que en materia de reintegro de subvenciones exige de la Administración antes de iniciar un nuevo expediente el dictado de una resolución que ordene el archivo de las actuaciones de cualquier otro procedimiento anterior. El criterio lo ha reiterado el Tribunal Supremo en sentencias núm. 70/2023 de 23 de enero de 2023 (rec. 4104/2021- ECLI:ES:TS:2023:320) o núm. 1095/2023 de 25 de julio de 2023 (rec. 7101/2021- ECLI:ES:TS:2023:3504).

Hemos concluido en el punto anterior -tomando la doctrina del Tribunal Supremo- que en la revisión de precios no existe caducidad; aunque concluyésemos que la caducidad existió, no tendría carácter invalidante por el hecho de abrir un procedimiento posterior, se trataría de una irregularidad no invalidante.

SÉPTIMO.- El tercero de los motivos, nulidad de los acuerdos impugnados por manifiesta temeridad y mala fe contractual, desviación de poder. Respecto a ésta, la Sala Tercera-Sección Quinta del Tribunal Supremo nº 1513/2018 de 18 de octubre de 2018-rec. 3832/2017- ECLI:ES:TS:2018:3623, en su fundamento de derecho decimotercero, define la desviación de poder:

(...) el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa de los hechos, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil , con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 , y que la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de ésta Sala -entre otras las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 - que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funden en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine ( STS de 3 de marzo de 2010 -recurso de casación 7610/2005 -) (...).

En definitiva, como pone de relieve la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de núm. 1346/2021 de 17 de noviembre de 2021 (rec. 3772/2020- ECLI:ES:TS:2021:4174), los requisitos son los siguientes:

a) es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;

b) se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho; pero

c) no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

En nuestro caso, toma como premisa el hecho de haber iniciado en el año 2018 un expediente de revisión de precios, en el mismo existe dictamen de la (EMTRE) donde D. Maximiliano, director técnico de la EMTRE, en relación con el expediente de revisión de precios donde propone aprobar los siguientes precios:

2014 38,52 €/Tm

2015 37,17 €/Tm

2016 39,67 €/Tm

2017 39,67 €/TM

El dictamen obtiene una liquidación favorable a la EMTRE de 3.672.743,86 € (IVA no incluido), se declaró caducado el expediente por acuerdo de fecha 13 de febrero de 2020. El segundo expediente se inicia el 19 de diciembre de 2019 y finaliza por acuerdo de fecha 20 de octubre de 2020 (notificado el 28 de octubre de 2020) de aprobación definitiva de la revisión de los cánones de explotación (tratamiento y transporte) correspondientes a los años 2014, 2015, 2016 y 2017, de la "Instalación 1" (Planta de tratamiento de Hornillos Quart de Poblet). Ocho días después de la firmeza de la primera sentencia de la Sala se dictaron estas resoluciones para compensar las indemnizaciones fijadas en las referidas sentencias: a) Indemnizaciones en favor de la EMTRE: 17.587.301,47 € b) Compensaciones de la EMTRE: 16.117.856,27€. Todo ello teniendo en cuenta que los números aprobados en el acuerdo de 20 de octubre de 2020 los confecciona D. Maximiliano, director técnico de la EMTRE, que había emitido el dictamen en el expediente de 2018 con resultados diametralmente opuestos a los obtenidos en el iniciado en 2019 con las mismas bases y normas de cálculo.

A juicio del Tribunal existen elementos para poder anular los actos Administrativos por desviación de poder; ahora bien, teniendo en cuanta la valoración del Juzgado y existir elementos donde la Administración ejercita su derecho a revisar los precios no vamos a acoger esta causa, máxime cuando vamos a analizar el fondo de las cuestiones debatidas.

OCTAVO.- Sobre la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de confianza legítima, falta de motivación y arbitrariedad. Vamos a comenzar por la falta de motivación, los fundamentos de derecho 178 y 179 de la sentencia TGJUE de 12 de febrero de 2020-T-605/18, nos dice sobre la motivación:

(...) la exigencia de motivación establecida por el artículo 296 TFUE , también recogida en el artículo 25, párrafo segundo, del Estatuto, tiene por objeto permitir al juez de la Unión ejercer su control de la legalidad de las decisiones lesivas y proporcionar a los interesados una indicación suficiente sobre si dichas decisiones están bien fundadas o si, por el contrario, adolecen de un vicio que permita impugnar su legalidad ( sentencias de 26 de noviembre de 1981, Michel/Parlamento, 195/80, EU:C:1981:284, apartado 22 ; de 14 de junio de 2018, Spagnolli y otros/Comisión, T-568/16 y T-599/16 , EU:T:2018:347 , apartado 68, y de 14 de diciembre de 2018, UC/Parlamento, T-572/17 , no publicada, EU:T:2018:975 , apartado 57)...... Además, según reiterada jurisprudencia, la motivación de un acto debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate. (...).

La doctrina se completa con el fundamento de derecho núm. 29 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 12 de enero de 2023 C-719/21 P, ECLI- EU:C:2023:15 reiterando doctrina (30 de noviembre de 2016, Comisión/Francia- Frédéric Jouvin, C-486/15 P, EU:C:2016:912, apartado 79, y de 30 de junio de 2022, Fakro/Comisión, C-149/21 P, no publicada, EU:C:2022:517, apartado 180) pone de relieve que debe distinguirse la motivación de una resolución, bien judicial o administrativa, del fundamento de la motivación, que pertenece, por su parte, al ámbito de la legalidad de fondo del acto controvertido.

En nuestro caso, la parte señala que la Administración no ha justificado el cambio radical en el director técnico a la hora de fijar las bases para el cálculo de la revisión de precios. Ciertamente, la contradicción de los dictámenes del director técnico del EMTRE resultan incomprensibles sin una explicación complementaria de carácter técnico; ahora bien, la falta de motivación debe venir referida a la resolución administrativa final no al dictamen o informe técnico. La cuestión nuclear del proceso consiste en determinar si el precio para la aplicación de la fórmula de revisión es el fijado en el año 2010, en el inicio de la concesión, conforme al criterio empleado por la EMTRE en su acuerdo de revisión de precios; o, por el contrario, debía partirse del precio señalado en el año 2013, habida cuenta que en dicho año se produjo una modificación de unidades de obra, que la UTE contratista considera una "modificación del contrato. La Administración interpreta que la fórmula de revisión es la inicial de 2010, por tanto, está justificado, cuestión diferente es que se discrepe del criterio seguido por la Administración y sentencia apelada. Vamos a desestimar este submotivo.

Respecto a la confianza legítima, el principio presupone que concurran tres requisitos acumulativos. En primer lugar, la Administración debe haber dado al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes, procedentes de fuentes autorizadas y fiables. En segundo lugar, estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en aquel a quien se dirigen. En tercer lugar, las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables, sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea- TJUE de 3 de diciembre de 2019 (asunto C-482/2017), 19 de diciembre de 2019 ( asunto C 236/18) y 15 de abril de 2021 (asunto C-798/18) o Tribunal General de la Unión Europea de 22.4.2016 (rec. T-56/06 Francia/Comisión), 19 de diciembre de 2019 (asunto T-67/18), 12 de febrero de 2020 (asunto T-605/18; asimismo, sentencias de la Sala Tercera-Sección Tercera del Tribunal Supremo nº 1147/2019 de 23 de julio de 2019-rec. 303/2015 (fd. 4º in fine); Sala Tercera Sección Quinta nº 977/2019 de 2 de julio de 2019-rec. 1229/2016 (fd. 2º); Sala Tercera-Sección Tercera nº 656/2019 de 21 de mayo de 2019-rec. 2458/206 (fd. 4º).

Ni en el escrito de demanda ni en el de apelación la parte justifica que se hayan cumplido los tres requisitos acumulativos, por tanto, no vamos a dar lugar a aplicar este principio.

NOVENO.- Sobre la imposibilidad de aplicar retroactivamente la cláusula 7 del PCAP. Infracción del art. 39 LPAC y de la jurisprudencia aplicable a la revisión de precios. Prescripción de la revisión de precios de los ejercicios 2014 y 2015.

A) La cláusula cuarta del contrato nos dice:

(...) CUARTA. -ACTUALIZACIÓN Y REVISIÓN DEL CANON. A los efectos de mantener el equilibrio económico y financiero del contrato, los cánones serán actualizados de conformidad con lo establecido en las cláusulas 6 y 7 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares regulador del contrato (...).

B) Por su parte, la cláusula sexta del PCAP establece las siguientes previsiones sobre la actualización y revisión del canon.

En el apartado 6.1. Actualización de los cánones", dispone:

(...) A efectos de mantener el equilibrio financiero del contrato, los cánones serán actualizados aplicando a los precios ofertados por el adjudicatario el incremento del índice nacional general del sistema de Índice de Precios al Consumo que haya sido aprobado por el I.N.E. para el período comprendido entre julio-2004 y el mes anterior a aquél en que se inicie la explotación de las instalaciones (...).

Y en el apartado 6.2 "Recálculo del canon de explotación por variación del personal a asumir", dispone:

(...) Con carácter previo a la actualización del canon regulada en el punto anterior, se procederá al recálculo del canon de explotación, que se efectuará en función del coste real de la plantilla en la que deba subrogarse el adjudicatario, de conformidad con lo previsto en la cláusula nº 35 de este pliego. El recálculo del canon será aprobado de oficio por la Entidad, dando audiencia en el expediente al adjudicatario (...).

C) La Clausula séptima SISTEMA DE REVISIÓN DE PRECIOS DE LOS CÁNONES DE EXPLOTACIÓN:

(...) 1. El contrato será objeto de revisión de precios cuando se haya ejecutado el 20 por ciento de su importe y haya transcurrido un año a contar desde el inicio de la explotación de la instalación. Se entenderá que se ha alcanzado dicho porcentaje cuando se hayan efectuado gastos que alcancen el 20 por 100 del coste total calculado por el adjudicatario en su Estudio Económico Financiero, incluyendo en la base de cálculo tanto los costes de la inversión inicial de la instalación como los de explotación en el periodo que abarca la concesión.

2. A partir de la mensualidad en la que se hayan verificado dichas condiciones, el canon de explotación a abonar por la Entidad Metropolitana para el Tratamiento de Residuos será objeto de revisión que, una vez aprobada, se aplicarán durante los meses que resten de año natural.

En los años siguientes, se podrá solicitar a 1 de enero una nueva revisión de precios (...)

En los números 3, 4 y 5 consta la fórmula polinómica para calcular y obtener los resultados.

6. Para calcular la revisión se partirá de los precios actualizados a que hace referencia la cláusula anterior, computándose el incremento o decremento registrado entre el mes y año computado para la actualización y el año que se pretende revisar.

7.Tales índices, deberán tomarse de los publicados por el INE para la provincia de Valencia si los hubiera, o en su defecto, para la Comunidad Valenciana; si tampoco se publicase para este ámbito geográfico, para el Estado Español o la Unión Europea, por este orden. Siempre deberá calcularse la correspondiente división que determina el factor entre índices que valoren la misma cosa, en el mismo ámbito geográfico. Por ello, si dejase de publicarse alguno de estos índices en general, se tomará el más próximo en concepto a él, y que se haya publicado en los dos años cuyo factor se pretende calcular."

El apelante parte de la cláusula cuarta y séptima 2 y estima que la revisión debe solicitarse o practicarse de oficio en enero de cada año, de lo contrario, no puede aplicarse de forma retroactiva, estima como soporte de su afirmación -vía art. 59 de RDLeg. 2/2000-la interpretación literal de los contratos de 1281 del Código Civil y la más favorable al cumplimiento del contrato art. 1284. Además, estima de aplicación el Dictamen 347/2020 del Consejo Jurídico Consultivo dispuso que estima que era una obligación "de oficio" a practicar por la Administración o a solicitud del contratista "en enero de cada año". A su juicio, la diferencia estriba en que para el particular es una facultad y puede solicitar la revisión de forma retroactiva; en cambio, para la Administración si no practica la revisión en su momento no puede hacerlo de forma retroactiva.

En principio la "irretroactividad" solo es predicable - art. 9.3 de la CE- de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales entre las que no se encuentra la "revisión de precios" que normalmente favorece al contratista. El art. 39.3 de la Ley 39/2015 no es aplicable al caso que nos ocupa, cuando se acuerda la revisión de precios en la forma prevista en el contrato o PCAP no se está dando efecto retroactivo a la cláusula pues se está ejecutando durante su periodo de vigencia, no se trata de una norma o cláusula puesta en una fecha y se pretendiera que tuviera efectos o regulase situaciones anteriores a esa norma o cláusula. Cierto que la idea del apelante es que podría revisar precios en 2020 pero no proyectar la revisión a los ejercicios de 2014 en adelante. Interpretamos que cuando se acude a la revisión de precios se desconoce el resultado favorable o contrario a la Administración, sus resultados a nuestro juicio pueden proyectarse sobre ejercicios terminados siempre que no concurra prescripción que trataremos en el siguiente punto.

DÉCIMO. -Respecto a la prescripción, existe dos tesis:

a) Tesis de la EMTRE y dictamen del insigne jurista D. Carlos Jesús, STS de 29 de enero de 2020 (rec. Casación 694/2018), en la que el Tribunal Supremo realiza un amplio repaso de las sucesivas leyes de contratación pública, desde la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -LCAP-, hasta la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, para concluir que el plazo de prescripción en el ámbito de los contratos administrativos es el establecido en el artículo 1964.2 del Código Civil (anteriormente 15 años; en la actualidad 5 años).

b) El demandante apelante, en caso de no estimar la tesis de la "irretroactividad, asume la tesis del dictamen del Consejo Jurídico Consultivo. El dictamen de 22 de julio de 2020 (Expte. NUM000), el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana (CJCCV) considera que el plazo de prescripción es de 4 años. Se apoya en un Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), de 10 de octubre de 2018 (Informe nº NUM001), en el que se aduce que el plazo de prescripción en los contratos administrativos es el de 4 años previsto en el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria. Se apoya en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2019 (rec. 904/2015) con respaldo en las sentencias de 27 de enero de 2003, recurso número 2876/2000; de 8 de febrero de 2007 (rec.1084/2004); de 13 y 15 de junio de 2007, ( ROJ 5075/2007 y 4635/2007); 2 de abril de 2008 ( ROJ 943/2008); 15 diciembre de 2011 ( ROJ 8488/2011); 1 de octubre de 2014 (Rec. 2060/13).

Somos conscientes de la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo:

a) Tesis que avalaría el planteamiento de la EMTRE, según las sentencias de la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo núm. 172/2020 de 11 de febrero de 2020-rec 2377/2019 o núm. 1370/2020 de 21 de octubre de 2020-rec. 6848/2019, ante la ausencia de una norma específica que regule el plazo de prescripción de las obligaciones contractuales, teniendo en cuenta que el art. 25.1 de la Ley General Presupuestaria no colma el vacío, estiman que debe aplicarse el art. 1964.2 del Código Civil. El plazo de prescripción a considerar sería inicialmente de 15 años (hoy, 5 años tras la Ley 42/2015) previsto para las acciones personales en el artículo 1964 del Código Civil y ii) dicho plazo de prescripción deberá computarse 31 de julio de 2014 (finalización contrato), los plazos serían los siguientes:

- Si el "dies a quo" de la acción es anterior al 7 de octubre de 2000:

han prescrito.

- Si es entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les

aplica el plazo de 15 años previsto en la anterior redacción del artículo 1964 del Código Civil.

- Si es entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: se les aplica la regla general transitoria de la Ley 42/2015, que se remite al artículo 1939 del Código Civil, con lo que prescribirían en todo caso el 7 de octubre de 2020.

b) Tesis que avala la prescripción del art. 25 de la Ley General Presupuestaria.

La sentencia de la Sal Tercera del Tribunal Supremo núm. 1079/2019 de 16 de julio de 2019 (rec. 1312/2016- ECLI:ES:TS:2019:2459) que fijaba como doctrina que en la contratación administrativa el plazo de prescripción es el determinado en la Ley General Presupuestaria (LGP), no aplicándose los plazos del Código Civil, así como de los criterios que establecen que: i) el día inicial o dies a quo para computar el plazo de cuatro años es, conforme a la LGP, desde el día en que el derecho pudo ejercitarse; y ii) para que pueda reclamarse intereses por el impago de una deuda, ésta ha de ser líquida, incontrovertida y vencida.

c) La Sala Tercera Sección Primera del Tribunal Supremo núm. 1257/2021 de 25 de octubre de 2021-rec. 8243/2019 fija como límite el de la liquidación definitiva o certificación final seguida de la devolución de las garantías, criterio que ha reiterado el Alto Tribunal en numerosas ocasiones, sirvan de ejemplo las sentencias núm. 464/2022 de 20 de abril de 2022 (rec. 3095/2020- ECLI:ES:TS:2022:1535) o núm. 675/2022 de 6 de junio de 2022 (rec. 939/2020- ECLI:ES:TS:2022:2267).

En el proceso actual el razonamiento de la parte demandante es diferente y razonable, el art. 108 del RDLeg. 2/2000 (con idéntica redacción: art. 94 del RDLeg. 3/2011 o art. 82 de la Ley 9/2017) señala que:

(...) El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, EXCEPCIONALMENTE, en la liquidación del contrato, cuando no hayan podido incluirse en dichas certificaciones o pagos parciales (...).

Significaría lo expuesto que salvo que la Administración acredite la falta de publicación de los índices para llevar a cabo la revisión y abonarla en los pagos parciales, el dies a quo debemos fijarlo en el momento en que se pudo realizar la revisión de precios, es decir, enero de cada año, tal como había fijado en su dictamen de 22 de julio de 2020 (Expte. NUM000) el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. En la página 36 de recurso de apelación de la empresa demandante señala las fecha y boletines donde se publicaron los índices en los respectivos años 2014-2017:

a) 2014 en el BOE núm. 222 de 15 de septiembre de 2015.

b) 2015 en el BOE núm. 155 de 28 de junio de 2016.

c) 2017 en el BOE núm. 185 de 4 de agosto de 2017.

d) 2018 en el BOE núm. 146 de 16 de junio de 2018.

En estas condiciones procede señalar que el dies a quo comenzó en enero de 2015. En cuanto al plazo de prescripción, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 728/2020 de 10 de junio de 2020 (rec. 3291/2017- ECLI:ES:TS:2020:1684) o núm. 451/2022 de 19 de abril de 2022 (rec. 6677/2018- ECLI:ES:TS:2022:1515) se remiten al plazo del art. 25 de la Ley General Presupuestaria, es decir, cuatro años. Efectivamente, con esta tesis habrían prescrito los ejercicios 2014 y 2015.

UNDÉCIMO.- Finalmente, queda por analizar la cuestión nuclear del proceso que nos ocupa, consiste en determinar si el precio para la aplicación de la fórmula de revisión es el fijado en el año 2010, en el inicio de la concesión, conforme al criterio empleado por la EMTRE en su acuerdo de revisión de precios; o, por el contrario, debía partirse del precio señalado en el año 2013, habida cuenta que en dicho año se produjo una modificación de unidades de obra, que la UTE contratista considera una "modificación del contrato".

Con carácter previo, el apelante rechaza la valoración llevada a cabo en la sentencia apelada dado que según su criterio no hace un análisis de los dictámenes periciales aportados por la parte o el perito judicial. Conocemos la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:597), trata el tema de la valoración de los informes periciales dentro de los procesos judiciales. El fundamento de derecho séptimo toma como punto de referencia el art. 77 de la Ley 39/2015 que se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil, el mismo criterio sigue el art. 60.4 de la Ley 29/1998. El art. 335 de la LEC fija como criterio para admitir la prueba pericial sean necesarios conocimientos científicos o técnicos que deberán ser valorados, según el art. 348 de la LEC, según las reglas de la sana crítica, criterio que significa una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. En cuanto se refiere a la valoración, en primer lugar, señala que no es lo mismo un informe que se deba hacer valer como medio de prueba entre terceros o un litigio que en que esa misma Administración es parte. En segundo lugar, se debe valorar el grado de dependencia con la Administración, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura de la Administración que otro perito que, aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. Finalmente, hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados. Sobre estas bases, concluye que no es posible sin una valoración individualizada de los documentos y dictámenes periciales que existan en el proceso dilucidar el conflicto acudiendo a muletillas como " mayor objetividad e imparcialidad de los expertos al servicio de la Administración". No se trata de que se haya variado el criterio de "valoración basada en las reglas de la sana crítica" sino que esa doctrina solo es aplicable después de hacer una valoración individualizada se toma y explica la decisión sobre aceptar uno y otro dictamen, criterio que ya puso de relieve -en forma breve- esta Sala y Sección Quinta en sentencia de 4 de octubre de 2016-fd. 10 ( ECLI:ES:TSJCV:2016:4935).

En nuestro caso, hemos examinado la sentencia del Juzgado y no se inclina por la valoración de la Administración por el mero hecho de la presunción de imparcialidad, sino que hace una valoración individualizada de los dictámenes periciales en el fundamento de derecho sexto de la sentencia y se inclina por la versión de la Administración.

DUODÉCIMO.- Como cuestión previa tenemos que determinar si el precio para la aplicación de la fórmula de revisión es el fijado en el año 2010 o debe partirse del precio señalado en el año 2013, para ello procede exponer en qué consistió la reforma operada en el año 2013.

A) En fecha 30 de octubre de 2013, la Comisión de Gobierno de la Entidad Metropolitana para el Tratamiento de Residuos, por delegación de la Asamblea del EMTRE, en virtud de acuerdo de delegación adoptado en sesión plenaria de 5 de agosto de 2011, tomó, entre otros, los siguientes acuerdos:

(...) Primero. Aprobar de común acuerdo con el contratista, la modificación de algunas características técnicas de la explotación del contrato del Proyecto de Gestión "Instalación 1" del Plan Zonal, adjudicado a la UTE LOS HORNILLOS, y los subsiguientes nuevos precios del contrato, en base a razones de interés público en el contexto socioeconómico actual, vista la nueva necesidad de ajustar al máximo el coste de tratamiento del residuo y al objeto de contener el gasto de esta Entidad Metropolitana, el siguiente paquete de medidas extraordinarias de ajuste económico en la explotación, que se concretan en los siguientes extremos:

( Reducción del servicio de limpieza en tres operarios.

( Reducción del nivel de recuperación de vidrio como consecuencia de eliminar un puesto de trabajo de cada una de las líneas (12 operarios).

( Reducción del nivel de recuperación de brick y plástico mix eliminando un puesto en la cabina de triaje secundario (6 operarios).

( Optimización en el funcionamiento de los biofiltros del complejo encargados del tratamiento del olor producido. Esta medida implica una disminución del consumo eléctrico correspondiente al tratamiento de olores. La implantación de la medida será progresiva, siendo moderada para 2013 y de plena aplicación a partir de 2014.

( Reducción de la dotación de la campaña de sensibilización ambiental.

Segundo: Aprobar los cánones de (amortización y explotación) del Contrato del Proyecto de Gestión de la Instalación 1 del Plan Zonal, (Nueva Planta de Tratamiento de Hornillos), con efectos desde el 1 de enero de 2013, quedando fijados en el siguiente tenor:

a) Nuevo Canon propuesto Sin IVA

-Amortización 2013 (enero-diciembre) 9.006.925,60€/año 750.577,13 € / mes)

-Explotación 2013 (enero-diciembre) 41,50 €/Tn

b) La variación de este nuevo canon de explotación aprobado para los siguientes ejercicios se realizará según la fórmula polinómica reflejada en el contrato con la UTE concesionaria.

No obstante, el canon de explotación para el periodo Agosto-diciembre de 2013, podrá ser revisado una vez conocidos "a posteriori" los precios definitivos obtenidos por la gestión de subproductos para el referido periodo (...)"

La primera cuestión que dilucidar es si se trata o no de una modificación sustancial que obligue a tomar como referencia el precio de 2010 o el de 2013. A juicio de la Sala, coincidiendo con la parte apelante y los dictámenes de D. Alfonso y D. Blas (perito de insaculación). Los resultados de ambos peritos son parejos con una desviación a favor del EMTRE similar: 1.512.381 € el Sr. Alfonso y 1.511.677,79 €.

En principio tiene razón la parte demandante/apelante en el sentido de que no cabe confundir la "revisión de precios" con la "modificación del canon de explotación", éste afecta a las bases económicas que sirven de parámetro para la revisión de precios. La EMTRE y su soporte técnico afirman que no ha existido una modificación sustancial del contrato.

Estamos de acuerdo que no se ha modificado el objeto de la concesión, pero sí las prestaciones que estaba obligada a realizar la concesionaria. Las bases económicas del contrato han sido manifiestamente modificadas, mucho más si tomamos la perspectiva de la Administración. En efecto, según la EMTRE a la concesionaria se le abonaron en exceso de 2.147.376,77€ en el 2014; 2.223.468,75€, en el 2015; en el año 2016, 1.384.018,17€ y en el 2017, 1.703.532,94€ y por un importe total de 8.204.236,31 € tomando como inicio de la revisión de precios 2010, en tanto que tras la modificación en 2013, la cantidad abonada en exceso serían sobre 1.500.000 según el perito de la parte demandante y el perito judicial, concluimos que incluso desde la perspectiva de la ENTRE -8.204.236,31 € - la cantidad a devolver supondría una "modificación sustancial" al menos de las bases económicas de la concesión que afecta a operarios, ahorro de electricidad y reducción de campaña de sensibilización, máxime cuando existe otro proceso en esta Sala y Sección -RAP 121/2023- que con estas bases de cálculo tendría que devolver una cantidad sustancial, en concreto, 12.515.281,12 € (se incluyen desde 2014 a 2019 ambos inclusive).

Como ponen de relieve los peritos Sr. Blas y Sr. Alfonso, el punto de partida, incluso para el EMTRE, es el Estudio Económico Financiero par la fijación del canon modificado en el 2013 aceptado por las partes donde el acuerdo administrativo aceptó un canon por tonelada de 41,50 €/Tn, en este punto no hay discusión. La segunda cuestión, es que el nuevo canon no cambia la fórmula inicial del PCAP y Prescripciones Técnicas; en efecto, el acuerdo de 2013 es muy claro en este sentido " La variación de este nuevo canon de explotación aprobado para los siguientes ejercicios se realizará según la fórmula polinómica reflejada en el contrato con la UTE concesionaria". La tercera sería la propia calificación que en su momento hizo el acuerdo de la EMTRE en 2013:

(...) 13. Las medidas extraordinarias de ajuste económico y los subsiguientes cánones propuestos (de amortización y explotación) en el Informe de Dirección Técnica de 08/10/2013, son coincidentes con la petición formulada por la UTE LOS HORNILLOS en fecha 28/05/2013, en cuanto a su cálculo, no obstante, al objeto de tramitar la presente propuesta por muto acuerdo es conveniente efectuar un Trámite de Audiencia (...).

Se cumple pues con la cláusula séptima punto 6 del PCAP: Para calcular la revisión se partirá de los precios actualizados a que hace referencia la cláusula anterior, computándose el incremento o decremento registrado entre el mes y año computado para la actualización y el año que se pretende revisar.

Como hemos concluido que los precios han sido modificados de forma sustancial no podemos tomar como punto de partida los precios de 2010 sino los modificados de 2013 que sería los "precios actualizados" a que hace referencia la clausula séptima 6 y, sobre esa base, realizar las futuras revisiones.

Hemos de tener en cuenta que los resultados de la resolución de la EMTRE tomando como referencia 2010 son muy abultados a su favor porque el proceso de cálculo se interrumpe de forma artificial en 2013 con la modificación de las bases económicas para hallar el canon de explotación. En definitiva, el dictamen aportado por la empresa en su escrito de demanda de D. Alfonso y el insaculado en vía judicial D. Blas vamos a admitirlos y asumirlos, a la hora de elegir uno para fijar la posición de la Sala dentro del proceso señalamos el del Sr. Alfonso, estimamos que explica y justifica (al menos para no expertos en fórmulas matemáticas) la aplicación de la fórmula y cada uno de sus pasos. Además, asumimos las conclusiones de este perito en el "informe sobre la incorrecta aplicación de la revisión de precios del contrato de concesión" de 20 de julio de 2021 (paginas 9 y 10) que damos por reproducidas en la presente sentencia.

DECIMOTERCERO. -Recapitulando las cuestiones tratadas en el proceso y reflejadas en la presente sentencia, el fallo contendrá:

A) La declaración de nulidad de todas las resoluciones recurridas.

B) Declarar prescritas las liquidaciones correspondientes a 2014 y 2015.

C) Fijar como liquidación que se ajusta a los parámetros de la concesión la elaborada por D. Alfonso, con las siguientes cantidades:

1. Canon de explotación:

-2014.........39,03 €/Tm.

-2015.........39,25 €/Tm

-2016.........41,83 €/Tm

-2017.........41,29 €/Tm

2. Importe de la revisión en euros:

-2014.......... -783,997.72

-2015.......... -761,745.44

-2016.......... 108,813.30

-2017.......... -75,451.14

Total.......... -1,512,381

Como se observa, existe un saldo a favor de la EMTRE de 1.512.381 €; ahora bien, como hemos declarado prescritas las revisiones de precios de 2014 y 2015 resta un saldo a favor de la UTE de 33.362,16 €.

D) La Administración deberá devolver las cantidades ingresadas por la UTE en ejecución de los acuerdos impugnados que, en su caso, procedan más los intereses legales (presupuestos generales del Estado) desde la fecha del ingreso hasta la fecha de su efectiva devolución.

DECIMOCUARTO. -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, no procede la imposición de costas en esta alzada al haber sido estimado el recurso de apelación. Se imponen las costas a la EMTRE de primera instancia, se limitan a 6000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.