Sentencia Contencioso-Administrativo 158/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 126/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida.

I.1.- Se recurre en apelación la sentencia n.º 185/2022, de 22 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de León, en el procedimiento ordinario n.º 326/2021 .

La sentencia apelada, tras identificar la resolución recurrida y resumir la posición procesal de las partes en la instancia, identifica la cuestión a resolver en su Fundamento de Derecho Segundo; concretamente nos dice que:

" De acuerdo con lo expuesto en el Fundamento anterior, en esta resolución ha de determinarse, en primer término, si lo pretendido por la parte recurrente supone una modificación del contrato al que se refiere o una solicitud de revisión de precios y, en segundo término, si estando ante una modificación contractual, ha de aplicarse al supuesto de autos, atendida la fecha del contrato, el TRLCSP, lo señalado en el TSLCSP o se excluye la aplicación de esa normativa ordinaria dado lo previsto en el Real Decreto 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19".

En sus Fundamentos de Derecho, la sentencia apelada, al responder a estas preguntas, afirma lo siguiente:

A/ En rigor, lo solicitado por CLECE es una revisión de precios ante el incremento de costes que afirma provocado por las medidas obligatorias impuestas por la Administración en relación con la pandemia y la lucha contra la misma, costes que la recurrente no pudo considerar con ocasión de la proposición que formuló; a lo que añade que la petición de incremento de precios va en contra del contrato, que expresamente excluía la revisión de precios (con cita, aquí, de la cláusula N del Cuadro de Características del Contrato, cláusula 35 del PCAP, cláusula 12 del PPT y art. 89 TRLCSP); y, en relación con el reproche formulado en cuanto al régimen jurídico aplicable, afirma también la sentencia apelada que en cualquiera de los casos, la revisión de precios debe estar prevista en el contrato o en sus pliegos y, como ya se ha indicado, en este caso se excluye expresamente esa revisión, por lo que la modificación pretendida por la recurrente dirigida a una revisión del precio del contrato, en principio, no procede; e insiste --la sentencia apelada-- en que la improcedencia de la revisión de precios fue aceptada por la parte actora al concurrir al concurso regido por los PCAP y de Prescripciones Técnicas y con ocasión de la adjudicación a la misma del citado contrato, con cita, también, del principio de riesgo y ventura ( cfr. art. 215 TRLCSP).

Y concluye, tras volver a señalar que lo solicitado encaja en la revisión de precios (que tiene una regulación distinta o al margen de la modificación del contrato), afirmando lo siguiente:

" En consecuencia, no estando prevista en el PCAP la revisión de precios (la revisión de precios está expresamente excluida), el incremento de costes al que alude la recurrente debe asumirse por el adjudicatario de conformidad con lo establecido en el artículo 215 TRLCSP , de acuerdo con el cual la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado".

B/ Afirma, en segundo lugar, que tampoco resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa a los supuestos excepcionales en que --aun no contemplado en el contrato-- podría tener lugar la revisión de precios. No concurre, según la sentencia apelada, el supuesto (de fuerza mayor) invocado por la actora en la instancia que permite excepcionar la aplicación del principio de riesgo y ventura.

C/ Rechaza, tras citar la cláusula 38 del PCAP y la cláusula 13 del PPT (relativas a la modificación del contrato), que nos encontremos en uno de los supuestos previstos para la modificación del contrato (en concreto, supuestos en que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fueran superiores a la estimadas inicialmente).

D/ Señala que lo pretendido por la recurrente --modificación del contrato ante un supuesto de fuerza mayor--, en su caso, encontraría su justificación en el art. 107.1 c) TRLCSP, es decir, de una modificación no prevista en el contrato. Y argumenta la sentencia que los efectos derivados de la pandemia ocasionada por el COVID-19 no encajan, en el ámbito de la contratación pública, en el supuesto de fuerza mayor. Cita aquí el art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Y concluye que el citado régimen especial determina la exclusión de lo solicitado por la actora. Dice, al hilo de lo anterior:

" En definitiva, se estima que el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, es una disposición normativa con rango de ley, que se dicta como consecuencia de la situación creada por el COVID-19 y que por ello mismo tiene una duración limitada en el tiempo ( Disposición Final Décima). El artículo 34 de dicho Real Decreto -ley se aplica a determinados contratos que se indican en el propio precepto, en el contexto del COVID-19.

Se trata de una norma especial de preferente aplicación que desplaza la aplicación de la normativa general y su finalidad es evitar la resolución de los contratos públicos. De acuerdo con lo anterior y de conformidad con el citado artículo 34, la situación derivada de la pandemia durante la vigencia del citado precepto no se configura ni se considera como un supuesto de fuerza mayor o como un hecho imprevisible que provoque la ruptura del equilibrio económico de contrato. Tampoco constituye un supuesto del "factum principis", porque ello solo se produce cuando es la Administración contratante la que adopta decisiones que alteran el equilibrio económico del contrato (de hecho, la parte actora no recurre a dicho supuesto). En este sentido, la STS de 19 de diciembre de 2019 , en la que se aclara que solo la Administración que adjudica la concesión de la obra puede variar (y no otra) el contenido del contrato afectando al equilibrio económico financiero del mismo.

De acuerdo con lo anterior, en este caso no cabe hablar de fuerza mayor o hecho imprevisible y ello impide el incremento de precios que la parte recurrente postula, afirmando que se ha producido una ruptura del equilibrio económico del contrato por las medidas adoptadas en la lucha contra la pandemia, tras la declaración del estado de alarma.

En definitiva, ya se ha indicado y se reitera ahora, el artículo 34 del RD Ley 8/2020 , regula de forma general los efectos que legalmente se producen en los contratos públicos por consecuencia del COVID-19, siendo una norma especial cuyo contenido resulta de preferente aplicación durante la vigencia del estado de alarma y por ello, los derechos reconocidos a los contratistas por el COVID-19 son solo los previstos en el citado artículo 34, que desplaza en tales casos la aplicación de la normativa ordinaria de contratación pública. Como se señalaba en el informe de la Abogacía del Estado, dicha normativa especial no permite que, recurriendo a la normativa ordinaria de contratación, se renegocien contratos produciendo efectos distintos de los que dicha normativa prevé, en contra del citado precepto y de los principios que inspiran dicha normativa.

En el caso que se analiza en esta resolución no ha existido imposibilidad de la prestación o ejecución del contrato. Por el contrario, se ha seguido ejecutando e incluso se ha prorrogado en la situación de pandemia a la que alude la parte actora, por lo que no procede el reequilibrio al que la recurrente se refiere, no contemplándose en la normativa aplicable la revisión de precios como un mecanismo de compensación de los posibles perjuicios derivados de las medidas adoptadas por las autoridades en relación con la situación de pandemia. Ha de recordarse que la pretensión de la actora se basa en los gastos ocasionados por las medidas adoptadas tras la declaración del Estado de Alarma (compra de mascarillas, batas, gel hidro-alcohólico, realización de test de detección del virus, etc.) y sustitución de las bajas de personal debidas al COVID-19.

Como resulta de la STSJ del País Vasco de 30 de septiembre de 2021 , el COVID o su calificación como fuerza mayor ha sido excluida por la legislación especial de aplicación a tal situación de crisis sanitarias no obstante sus indiscutidos efectos en la economía de la concesión; este es, la opción del legislador respecto al reparto de riesgos entre Administraciones y concesionarios".

En resumen, concluye la sentencia apelada, en desestimación del recurso en la instancia, afirmando que:

" En consecuencia, reclamándose por la actora una revisión de precios (su incremento a partir del 14 de marzo de 2020) en atención al incremento de costes que afirma producido por la declaración del estado de alarma y las medidas impuestas en la lucha contra el COVID-19, debe reiterarse nuevamente que no cabe acudir a la legislación ordinaria en materia de contratación administrativa y más concretamente al artículo 107 del TRLCSP , al existir normativa específica y de excepción que establece los conceptos indemnizables y los supuestos en los que procede, sin que el contemplado en estos autos encuentre encaje dentro de tales supuestos. Y ello porque, como se ha indicado, el RDL 8/2020 impide que el COVID-19 sea tratado como un supuesto de fuerza mayor.

Carecería de sentido que, al concurrir los supuestos legales, pudiera suspenderse un contrato por causa de la pandemia, limitando la indemnización a lo determinado en el citado artículo 34 y que, no concurriendo tales supuestos o condiciones, se indemnice sin atender a tales límites, recurriendo a la normativa ordinaria de contratación y aplicando las reglas sobre fuerza mayor. (En este sentido el informe 38/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado)

Por lo expuesto, el recurso no puede prosperar al pretenderse una revisión de precios excluida en el contrato de que se trata y no encajar el supuesto analizado en los términos de la normativa de excepción que en materia de contratación pública se dictó para paliar las consecuencias del Covid-19 en dicho ámbito ("Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19")".

SEGUNDO.- Posición de las partes en esta alzada.

II.1.- La representación procesal de la parte apelante, hemos visto, interpone recurso para que se revoque la sentencia con las consecuencias que indica en el suplico de su escrito de interposición del presente recurso.

La parte apelante alega en esta alzada, en esencia, lo siguiente:

A/ Primero, alega error en la valoración de la prueba y vulneración de los arts. 87.1 , 2 y 3 , 90.2 y 216.1 TRLCSP'2011 y arts. 68.1, 71.3 b) y c) y 104.2 del RGLCAP.

Tras exponer los hechos que considera de interés, afirma que el precio ofertado (y que se determinó en la adjudicación) por la mercantil no incluía las prestaciones derivadas de la aparición del COVID-19; por lo que el precio no remunera -- continúa afirmado-- la efectiva ejecución, adquisición de material y puesta a disposición del servicio; alega que la revisión de precios opera como una cláusula de estabilización, permitiendo paliar en su caso el incremento de los costes de las prestaciones del contrato, equilibrando así las prestaciones a cargo de cada una de las partes (siempre que, ella misma lo reconoce, los pliegos prevean tal posibilidad).

Tras cita de los preceptos que acabamos de reseñar, nos dice el apelante que la revisión de precios no puede aplicarse a prestaciones no contenidas en los pliegos rectores del contrato (como sería, según su criterio, el caso), de lo que se sigue --según su planteamiento-- que la solicitud de remuneración de estas nuevas prestaciones sólo puede canalizarse a través del instituto de la modificación contractual. Insiste en que como consecuencia de la pandemia la ahora apelante ha realizado nuevas prestaciones no contenidas en los pliegos, ni remuneradas, por tanto, por el precio de adjudicación, que ha recibido la Administración sin abonar contraprestación alguna.

A continuación, tras exponer los pronunciamientos de la sentencia que hemos resumido en la letra A), critica la calificación que dice hace la sentencia apelada de su pretensión como una revisión de precios. Todo ello, en resumen, por las siguientes razones:

A.1.- Primero, porque dice que no fue lo solicitado por esta parte , ni en vía administrativa ni en vía jurisdiccional. Insiste en que lo solicitado era una modificación del contrato con fundamento en el art. 107.1 c) TRLCSP.

A.2.- Segundo, porque afirma que la sentencia yerra al decir que no se ha pretendido otra modificación distinta a la del precio ; abundando aquí en que se ha visto obligado a suministrar material no contemplado en los pliegos y que los nuevos costes a que ha tenido que hacer frente no se remuneran mediante el precio de adjudicación.

A.3.- Tercero, porque lo solicitado, por las razones ya expuestas, no puede asimilarse a una revisión de precio , sin compartir la cita que en la sentencia apelada se hace de la Resolución n.º 436/2022 del TACRC. Vuelve a afirmar aquí que "[...] en este caso, no se pretende incrementar el precio del contrato porque se han incrementado los costes de las prestaciones que en el mismo se contienen; sino porque han sobrevenido prestaciones nuevas, no contenidas en los documentos contractuales, y, por tanto, no remuneradas por el precio [...]".

A.4.- Cuarto, porque, a su criterio, concurren los requisitos del art. 107.1 c) TRLCSP , dado que la pandemia es un supuesto de fuerza mayor y a su consecuencia --nos dice-- el servicio se ha tenido que realizar de forma diferente a los términos inicialmente definidos en la adjudicación.

A.5.- Quinto, porque --afirma-- la modificación contractual solicitada (por el motivo de adquisición de nuevos materiales no previstos en los pliegos) implicaba un incremento del precio .

En resumen, concluye este primer reproche afirmando que:

" A la vista de lo que se viene exponiendo, a juicio de esta parte y dicho sea en términos de defensa, la Sentencia recurrida no es conforme a Derecho, porque entiende que la pretensión de esta parte es de revisión de precio, cuando (a) la pretensión ejercitada en la demanda es (i) de declaración de que concurre un supuesto de modificación de contrato, basado en el art. 107.1 c) TRLCSP , porque las nuevas prestaciones ya se han ejecutado de facto; y (ii) de la correlativa modificación del precio unitario, con base en la debida remuneración de los materiales que se debieron adquirir a consecuencia de la causa de modificación que concurre, (b) el instituto de la revisión de precio no es aplicable al presente caso, dado que su aplicación está legalmente prevista para actualizar, conforme a unos índices determinados, el incremento de coste de los elementos que el precio remunera, pero no resulta aplicable a supuestos en que se realizan nuevas prestaciones o se suministran nuevos materiales, no contenidos en los pliegos. En este caso, se deberá modificar el contrato para incluir esta prestación y/o suministro y su debida remuneración".

B/ Segundo, alega vulneración del art. 72.1 b ) y c) de la Directiva 2014/24/UE y del art. 107 TRLCSP'2011 .

De nuevo, tras exponer el marco normativo que considera aplicable, insiste en que estamos en presencia de un supuesto de modificación del contrato no previsto en los pliegos, cual es el de fuerza mayor (la pandemia), y que debe ser por ello de aplicación lo dispuesto en el art. 107.1 c) TRLCSP. Y no comparte la apelante, en este punto, que se rechace lo anterior en base al RDL 8/2020.

C/ Tercero, alega vulneración del art. 34 RDLey 8/2020, de 17 de marzo y de los arts. 4.2 y 1105 CCiv.

Critica en este punto los razonamientos que hace la sentencia el examinar este régimen especial, que dice no resulta de aplicación, en resumen, por las siguientes razones: por tratarse de una norma excepcional y de carácter temporal y, por lo tanto, no susceptible de aplicación analógica ni de interpretación extensiva; así como porque, a criterio de la parte apelante, no concurren los presupuestos contemplados en el art. 34 RDL para su aplicación al caso concreto (especialmente el relativo a la imposibilidad de ejecución), de modo que sería --nos dice-- de aplicación la legislación ordinaria en materia de contratos, insistiendo en que el COVID-19 es un supuesto de fuerza mayor y que concurren los requisitos legales para accederse a la modificación del contrato solicitada.

A modo de síntesis, concluye este reproche afirmando lo siguiente:

" En definitiva, el RDLey 8/2020 no excluye ni desplaza la aplicación el art. 105 , 106 y 107 TRLCSP , que regulan la modificación de contrato, ni excluye que la Pandemia ocasionada por el Covid-19 no pueda ser tratada como una causa de fuerza mayor, porque en referida norma jurídica, excepcional y temporal, no se contiene esta expresa exclusión, de lo que se puede concluir que, a juicio de esta parte, para los contratos públicos cuya ejecución resultó posible a consecuencia del Covid-19, les resulta de aplicación todo el régimen legal contenido en la Ley de contratación pública que le resulte de aplicación, incluyendo los supuestos de modificación contractual, e inaplicables las normas contenidas en la norma temporal y excepcional, y, en la medida en que la Sentencia recurrida considera lo contrario, dicho sea en términos de defensa, es contraria a las normas que se dejan expuestas en este apartado, y debe ser revocada".

D/ Cuarto, alega vulneración del art. 215 TRLCSP'2011 y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Dice, en resumen, que concurre un supuesto excepcional de fuerza mayor (COVID-19) que excepciona el principio de riesgo y ventura.

II.2.- La representación procesal de la Diputación Provincial de León (parte apelada) se opone al recurso interpuesto, compartiendo, en esencia, los razonamientos de la sentencia ahora impugnada.

A/ Critica, en primer lugar, que el recurso de apelación no realiza una crítica razonada de la sentencia, limitándose --nos dice-- a reiterar los argumentos de la instancia.

B/ En segundo lugar, comparte, con la sentencia apelada, que ni la revisión de precios ni la modificación contractual eran posibles en este caso.

C/ En tercer lugar, afirma igualmente que la sentencia es correcta al determinar improcedente la petición de indemnización formulada por CLECE.

D/ En cuarto lugar, señala asimismo que la sentencia es correcta al determinar que opera el principio de riesgo y ventura del contratista.

TERCERO.- Sobre el recurso de apelación: naturaleza y finalidad

III.1.- El recurso de apelación, regulado en los arts. 81- 85 LJCA, es calificado como un recurso ordinario y devolutivo, que atribuye al órgano judicial que conoce del mismo el conocimiento pleno de las cuestiones objeto de controversia. Ahora bien, existen determinadas limitaciones o matizaciones que deben ser puestas de manifiesto para mejor comprender la naturaleza y finalidad de este recurso.

Se ha dicho, y ahora lo desarrollaremos, que el recurso de apelación: ( i) tiene por finalidad la depuración procesal de un resultado obtenido en la instancia; ( ii) exige del apelante una crítica razonada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia; no se trata, por lo tanto, de una mera reproducción de lo manifestado en la instancia; ( iii) que el tribunal ad quem, pese a ese conocimiento pleno al que hemos hecho referencia, no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; ( iv) sin que sea dable introducir en la alzada cuestiones nuevas sobre las que el juzgador de la instancia no haya podido pronunciarse.

III.2.- A propósito precisamente de la configuración del recurso de apelación, la STS de 18 de enero de 2021 (rec. 1832/2019), tras citar el art. 456 LECiv, nos recuerda lo siguiente:

"Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997, así como 23 de julio de 1998--- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"".

III.3.- En relación con lo anterior, también se ha dicho que no puede, en apelación, alterarse el planteamiento (los términos del debate) hecho en la instancia. El Tribunal Supremo, como recuerda la STS de 10 de octubre de 2023 (rec. 3395/2021), en una reiterada jurisprudencia de la que es claro exponente la STS de 17 de enero de 2000 (rec. 3497/1992), FJ 3.º, afirma que:

"[...] aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de "cuestión nueva", y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos".

III.4-. A pesar de que ciertamente reproduce en gran medida el planteamiento hecho en la instancia, el recurrente sí realiza una crítica razonada a la sentencia, por lo que no existe óbice alguno para que se de ahora respuesta en esta alzada a los reproches formulados por la parte apelante.

CUARTO.- Examen de los reproches formulados. Desestimación

IV.1.- En primer lugar, convenimos con la sentencia apelada en que lo solicitado (tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional) encaja en la figura de la revisión de precios. La mercantil en todo momento buscó una revisión del precio del contrato (ver el suplico de su escrito de demanda en el que interesaba un incremento del precio/hora del servicio de ayuda a domicilio), sin que ello se vea contradicho por la circunstancia de que dicha solicitud haya querido canalizarla a través del régimen de la modificación contractual. De ahí que esta sala comparta los razonamientos expresados en la sentencia apelada en cuanto a que dicha revisión de precios estaba excluida por el propio contrato, como resulta de su documentación. Exclusión --la de revisión de precios-- que si bien se observa la recurrente no discute.

Sobre la calificación de una pretensión similar a la ahora examinada como revisión de precios se ha pronunciado ya esta sala y sección en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2022 (rec. 1179/2021).

Lo anteriormente expuesto determina también que se rechace la pretendida errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo, que aparece vinculada con la pretendida errónea calificación de lo solicitado como revisión de precios. Además, como seguidamente se verá, la sentencia apelada rechaza igualmente la pretensión deducida con fundamento en la modificación contractual.

IV.2.- En cualquier caso, para orillar esta exclusión contractual de la revisión de precios, se pretende que la revisión de precios se articule como una modificación contractual con fundamento en el art. 107.1 c) TRLCSP, que establece que: " 1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: [...] c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos".

En relación con este último, la sentencia apelada, aún aceptando que lo solicitado fuera una modificación contractual, explica razonadamente --en términos que la sala comparte-- que no sería tampoco de aplicación el referido art. 107.1 c) TRLSCP.

En efecto, esta sala ha dicho ya que en el ámbito de la contratación pública el régimen especial contemplado en el art. 34 RDL 8/2020 desplaza el ordinario previsto en el TRLCSP; habiendo también precisado la jurisprudencia que en este ámbito de la contratación pública la pandemia (sus efectos) no es equiparable al de fuerza mayor o suceso imprevisible. Sin que lo que acabamos de expresar se vea neutralizado por el hecho de que, en el caso concreto, no se produjo --como dice la recurrente-- una imposibilidad total de ejecución del contrato.

En este punto compartimos los argumentos dados en la STSJ Asturias de 2 de mayo de 2023 (rec. 74/2023), que pasamos a transcribir:

<Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Añade que esa normativa especial excluye la posible consideración de la pandemia como suceso de fuerza mayor así como que, en fin, la merma de facturación y el sobrecoste derivado de los EPIS son consecuencias sometidas al principio de riesgo y ventura.

Dicha conclusión y los razonamientos que la preceden son plenamente compartidos por la Sala al derivar de la recta aplicación del principio de riesgo y ventura ( art. 215 del TRLCSP RDL 3/2011, aplicable "ratione temporis").

En efecto, conforme a una profusa jurisprudencia cuya reiteración excusa su particular cita, los principios de riesgo y ventura ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño, y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien. Así es principio general en la contratación administrativa que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en las normas de contratación pública y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello implica que, si por circunstancias sobrevenidas, se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado, o incluso producen pérdidas, serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

La correcta interpretación de las reglas aplicables implica tener presentes los tres aspectos de los contratos administrativos puestos de relieve por la STS de 31 de enero de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:269) con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014) y 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012), a saber, el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio de riesgo y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato. Se señala en esta importante sentencia lo siguiente:

"(...) el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000 , y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. (...)

A ello añade una cuarta consideración de interés en lo que ahora se enjuicia: " Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla".

CUARTO.- En las sentencias anteriores de esta Sala se concluye con la aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento precedente al supuesto enjuiciado, declarando: "en el caso aquí examinado esas hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y sus consecuencias están reguladas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 cuyo artículo 34 prevé las medidas a adoptar en materia de contratación pública para paliar las consecuencias producidas por la pandemia del COVID-19. Y ello tanto en el ámbito de los contratos públicos de servicios y de suministros (apartados 1 y 2) como en los contratos públicos de obras (apartado 3), en los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios (apartado 4) y los previstos en el apartado 5 de manera que, contrariamente a lo señalado por la apelante, únicamente exceptúa de la aplicación de estas medidas los contratos señalados en su apartado 6.

Pues bien, en dicho precepto se establece un amplio abanico de derechos para el contratista afectado por el COVID 19 que va desde el derecho a suspender el contrato cuya ejecución haya devenido imposible a la ampliación del plazo de ejecución, pasando por el derecho a pedir la indemnización de los gastos a que dicho precepto se refiere. Quiere decirse con ello que si desde marzo de 2020 no se interesó respecto al contrato de servicios al que se refiere esta apelación ninguna de las medidas previstas por el art. 34 fue sin duda porque las prestaciones contenidas en aquél resultaban posibles pese a la pandemia por lo que en definitiva, no cabe encuadrar exclusivamente en este acontecimiento la existencia de un suceso imprevisible.

La preferente aplicación de esta normativa fue ya destacada por esta Sala en la sentencia de 25 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:TSJAS:2022:916) con expresa cita a la dictada por el TSJ País Vasco de 30 de septiembre de 2021 ( ECLI:ES:TSJPV:2021:2388 ): " En conclusión, y sin perjuicio del recurso de la concesionaria al régimen de resolución contractual, no puede pretender el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión afectado por restricciones que no han impedido continuar la explotación al amparo bien del RDL 8/2020 bien de la legislación de contratos del sector público; y no porque entendamos que el Covid-19 y, por ende, las medidas motivadas por esa pandemia, no constituyen un evento extraordinario o imprevisible sino porque su calificación como tal o de fuerza mayor ha sido excluida por la legislación especial de aplicación a tal situación de crisis sanitaria y restricciones normativas no obstante sus indiscutidos efectos en la economía de la concesión; esto es, la opción del legislador respecto al reparto de riesgos entre Administraciones y concesionarios."

Por otro lado y una vez desechada la aplicación de la normativa expresamente diseñada para los contratos de servicios públicos afectados por la pandemia del covid-19, tampoco procedería indemnizar a la actora conforme a los principios del "ius variandi" o del "factum principis" dado que no ha existido por parte de la fundación municipal contratante una modificación unilateral del contrato en cuestión, ni puede atribuirse a una decisión del Ayuntamiento de Gijón el incremento de costes invocado por la recurrente>>.

En el mismo sentido, sobre la aplicación del art. 34 del RDL 8/2020 y la no consideración de la pandemia como supuesto de fuerza mayor en el ámbito de la contratación pública se ha pronunciado esta sala y sección, entre otras, en sentencia de 2 de diciembre de 2022 (rec. 1413/2020). Sentencias en las que decíamos, y ahora reiteramos, que el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, es una norma especial cuya aplicación desplaza a la normativa general por lo que hay que estar al artículo 34.1 (en nuestro caso), que únicamente habla de imposibilidad de ejecución del contrato, y ésta es, a nuestro juicio, una situación fáctica que no admite grados y, en consecuencia, se da o no se da.

Por todo ello, tampoco procede la revisión de precios interesada a través del mecanismo de la modificación contractual ex art. 107.1 c) TRLSCP.

IV.3.- La sentencia apelada también rechaza, y en sede de apelación no se discute, que pueda entrar aquí en juego el supuesto de modificación contractual consistente en que, durante la ejecución del contrato, las necesidades reales fueran superiores a las inicialmente estimadas.

Por lo demás, no hay duda de que la pandemia puede afectar a la contratación, pero bajo esta premisa, formulada en términos generales, no cabe amparar cualquier modificación del contrato. Debemos recordar, con la sentencia apelada, que los contratos administrativos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista ( art. 215 TRLCSP'2011 y art. 197 LCSP'2017), y que, por lo tanto, un aumento de los costes no determina necesariamente la modificación del contrato. Además de que, como acabamos de expresar, en el ámbito de la contratación pública se excluyó la pandemia como supuesto de fuerza mayor, sin que tengan tampoco aquí cabida, por las razones expuestas supra, la doctrina del factum principis o del riesgo imprevisible.

Por todo lo anteriormente expuesto, se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimar el recurso de apelación y no apreciar dudas de hecho o de derecho procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros; debiendo estarse a lo resuelta en la sentencia apelada respecto de las costas de primera instancia.