Sentencia Contencioso-Administrativo 128/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 985/2022 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- RESOLUCIONES IMPUGNADAS Y POSICIÓN DE LA ACTORA.

1.1 El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por el Procurador don Ignacio López González, en nombre y representación de don Ildefonso y doña Elsa, frente a la Resolución de fecha 16 de septiembre de 2.022 de la Secretaría General Técnica, por delegación del Consejero de Medio Rural y Cohesión Territorial (Res. 16/07/2.020, BOPA núm. 140, de 21/07/2.020), en el Expediente de responsabilidad patrimonial NUM000, por la que se acuerda inadmitir, por falta de legitimación pasiva de la Administración del Principado de Asturias, la reclamación en materia de Responsabilidad Patrimonial interpuesta por los aquí recurrentes, en relación con los daños sufridos en el inmueble de su propiedad, sito en DIRECCION000 nº NUM001, concejo de Carreño.

1.2 Los recurrentes señalan como antecedentes fácticos los siguientes:

1º Son propietarios en pleno dominio con carácter ganancial de un 2 inmueble, sito en DIRECCION000 nº NUM001, concejo de Carreño, que constituye su vivienda habitual.

2º El 9 de diciembre de 2.020, a la altura del kilómetro 0,960 aproximadamente de la carretera de DIRECCION000, NUM001, enfrente de la vivienda de los actores, aparecieron unas grietas "recientes" que atravesaban todo el pavimento, hecho que fue constatado por los Agentes de la Policía Local de Carreño nº NUM002 y nº NUM003, que se desplazaron hasta el lugar, a fin de realizar una inspección de la misma y verificar los desperfectos que presentaba, daños que reflejan en el informe que elaboraron.

3º En el alto de la mencionada carretera, a la altura de la desviación para el Barrio " DIRECCION001" de Perlora, se podía apreciar, igualmente, una zona de terreno en el pavimento que estaba hundida. Dicho hundimiento se había producido hacía, al menos, un año, según lo expresado por los Agentes, si bien observaron que el terreno iba cediendo cada vez más.

4º Ese mismo día 9 de diciembre de 2.020, D. Leovigildo, hijo de los demandantes, puso en conocimiento de D. Marcelino, concejal de Medio Rural del Ayuntamiento de Carreño, la aparición de las grietas en la carretera. Por indicación de dicho concejal, D. Leovigildo contactó con D. Modesto, jefe del Servicio de Conservación y Explotación de Carreteras, quien le indicó que el personal del citado Servicio se personaría en el lugar a los efectos de inspeccionar los daños, lo que tuvo lugar al día siguiente, 10 de diciembre de 2.020, mostrándoles D. Leovigildo las grietas que habían aparecido en la carretera y en el muro.

5º El 18 de diciembre de 2.020, el Ayuntamiento de Carreño remitió a la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, a través del sistema de interconexión de Registros (SIR), una petición expresa de reparación de los desperfectos que habían surgido en la carretera NUM001, firmada por la Alcaldesa, adjuntando el informe de la Policía Local de Carreño de fecha 9 de diciembre de 2.020 (documento 1 de la demanda), en el que se informaba sobre la aparición de grietas en el pavimento de la carretera NUM001 y en el muro de cierre de la vivienda de los demandantes.

6º El 29 de diciembre de 2.020 se produjo un levantamiento del pavimento en la mencionada carretera NUM001. Sobre las 20.22 horas, se personaron en el lugar los funcionarios de la Policía Local de Carreño nº NUM002 y NUM004, comprobando que el pavimento de la mencionada vía se encontraba levantado en dos zonas y que existían grietas en el asfalto tanto transversales como paralelas a la carretera, en torno al PK 0.980, por lo que se decidió informar al encargado de obras de la necesidad de cortar la mencionada carretera. Además, los agentes actuantes observaron que las grietas de rotura continuaban por el muro de cierre de la vivienda de los demandantes, no observando en dicho momento presencia de grietas en la parte exterior de la vivienda. A las 21.10 horas, tras una fuerte precipitación de agua y granizo, se observan nuevos levantamientos en el pavimento de la calzada, procediendo a avisar a los vecinos de la zona de que se va a producir el corte de la carretera. A las 21.30 horas, se produjo una rotura del terreno, provocando una colada de agua, barro y piedras, con caída de un árbol y un poste de alumbrado público hacia la carretera, afectando a la entrada de la vivienda de mis representados. En dicho momento, el muro de contención encargado de sostener las tierras de la ladera no aguantó, deslizándose y desplazando la losa de la carretera contra los muros de cierre de la vivienda y éstos, a su vez, contra la solera de la vivienda y aceras.

7º A consecuencia de los sucesos descritos, los Agentes de la Policía Local de Carreño cortaron la carretera. Y el día 30/12/2.020 realizaron una visita de inspección, siendo fueron informados por los hijos de los recurrentes que el deslizamiento había ido a más, apareciendo grietas en el garaje de la vivienda. Los Agentes elaboraron un informe en el que señalan: "parece provenir de la finca superior anexa, parcela NUM005, polígono NUM006, donde se observan grietas de corona o cabecera. Y las causas probablemente se deban a la acumulación de agua en el terreno por causas desconocidas que han generado una sobrecarga hasta el punto crítico de rotura del terreno".

8º En fecha de 30 de diciembre de 2.020, D. Segundo, Graduado en Ingeniería de los Recursos Mineros y Energéticos emitió un informe a petición del Servicio de Conservación y Explotación de Carreteras de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias, considerando necesario proceder a desalojar la vivienda de los actores, ante la situación de grave riesgo existente al observarse en el talud una "situación de inestabilidad muy marcada y que previsiblemente aumentará mientras se tenga presencia de agua debido a las lluvias, lo que supone un nivel de riesgo muy alto".

9º En fecha de 30 de diciembre de 2.020, por la Directora General de Infraestructuras Viarias y Portuarias se propuso al Ayuntamiento de Carreño "como medida más adecuada y proporcional, en el contexto actual, la evacuación de la vivienda con carácter precautorio, dotando de una solución habitacional alternativa a la vivienda afectada.". Asimismo, se comunicaba que, desde la Dirección General de Infraestructuras Viarias y Portuarias de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, se procedería a ejecutar con carácter inmediato la obra de construcción de una estructura de contención en el ámbito viario.

10º Dichas obras se contrataron con carácter de emergencia en expediente nº NUM007, procediéndose a la retirada de parte de las tierras de la ladera y del muro existente y a ejecutar una escollera con una altura suficiente para soportar los empujes de las tierras. Consistieron en la retirada de parte de las tierras de la ladera y del muro existente y a la ejecución de una escollera con una altura suficiente para soportar los empujes de las tierras.

11º Ante la necesidad de realizar soluciones técnicas inmediatas por el riesgo de derrumbe de la vivienda, en fecha 29 de enero de 2.021 se redactó por el Arquitecto D. Luis Francisco la pertinente "Documentación técnica de obra menor de Medidas urgentes de actuación en vivienda unifamiliar como consecuencia de daños provocados por carretera tras argayo. Expte colegial NUM008", obteniéndose licencia municipal NUM009 el 2 de febrero de 2.021. Respecto de los daños, se remiten al informe pericial elaborado por D. Luis Francisco y D. Luis Francisco, Arquitecto y Arquitecto Técnico respectivamente. El coste de reparación ascendió a la suma de noventa y siete mil ochocientos noventa y un euros con treinta y cinco céntimos de euro (97.891,35 euros), según el desglose de facturas.

12º En fecha de 28 de diciembre de 2.021, formularon reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, que fue desestimada por Resolución de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial de fecha 16 de septiembre de 2.022, que acordaba inadmitir la reclamación por falta de legitimación pasiva de la Administración del Principado de Asturias, por considerar que la causa de los daños se sitúa en el desprendimiento de la parcela de titularidad privada situada en el margen izquierdo de la ladera de la carretera.

1.3 En atención a estos antecedentes, sostiene la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción que ejercita, es decir: A) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona; B) daño antijurídico, en el sentido de que no tiene el deber jurídico de soportarlo; C) Relación de causalidad entre la actividad administrativa y el resultado dañoso; D) Ausencia de fuerza mayor.

1.4 Y, en la relación de causalidad, centra la imputación de la Administración Autonómica en "la conjunción de la ejecución de la propia carretera NUM001, y por tanto de su trinchera, con unas medidas de estabilización que resultaron insuficientes e inadecuadas; y de un periodo de lluvias que contribuyeron a elevar el nivel freático en el talud de la trinchera y en la ladera natural adyacentes a la carretera". Además, añade "la falta de actuación en los momentos iniciales del deslizamiento tuvo consecuencias negativas sobre la estabilidad de la ladera, ya que al permitirse que siguieran los desplazamientos de la misma, se redujo la resistencia al corte del terreno involucrado, disminuyendo considerablemente la estabilidad del talud".

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LAS CODEMANDADAS.

2.1 Por la Letrada del Servicio Jurídico del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se defiende la legalidad de la Resolución impugnada, y reconociendo la realidad de los daños en la propiedad de los actores, se remite a los razonamientos de la Resolución recurrida, si bien, destaca que la existencia de un daño efectivo evaluable económicamente e individualizado no implica por sí misma la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, en cuanto no concurre el nexo causal entre la actuación de esta y aquél, dado que, como señala la Policía Local de Carreño, deslizamiento "proviene de la finca superior anexa, parcela NUM005 polígono NUM006, donde se observan grietas de corona o cabecera. Y las causas probablemente se deban a la acumulación de agua en el terreno por causas desconocida que han generado una sobrecarga hasta el punto crítico de rotura del terreno". Siendo esa finca privada, será al titular de la misma a quien corresponda, en su caso, asumir los daños en el inmueble de los recurrentes. Por otro lado, afirma que, dada la antigüedad de la obra de la carretera, y por lo que informa el Servicio de Conservación y Explotación de Carreteras, se desconoce el proyecto de la obra y las vicisitudes de la ejecución de las obras, si bien a priori, debe de descartarse que durante la ejecución de estas concurrieran los requisitos a que se refiere el apartado 9º del artículo 32 de la Ley 40/2015. Además han transcurrido más de 15 años desde su ejecución, plazo fijado en la LCSP para reclamar por vicios ocultos, dándose la circunstancia de que el muro y la trinchera realizaron su función durante más de 25 años, por lo que resulta lógico pensar que no han sido los desencadenantes del deslizamiento a nivel de una mala ejecución de la obra. Descarta, igualmente, problemas o deficiencias de conservación, puesto que no constan que en esa zona se produjesen en los últimos 25 años argayos o deslizamientos anteriores que hubiesen requerido de una intervención, por lo que debemos analizar esa supuesta falta de actuación de la administración en los momentos iniciales del deslizamiento. Finalmente, en relación con la actitud de la Administración desde el 9 de diciembre de 2020, razona que inicialmente no se manifestaba una situación que exigiera y justificase la contratación de urgencia de obras de aseguramiento, situación que se produce el día 29 del mismo mes y año, procediendo entonces la Consejería a iniciar el expediente para dicha contratación.

2.2 Por la representación procesal de ALLIANZ, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se formula oposición a las pretensiones de los recurrentes, y niegan que se acredite la relación causal entre la actuación de la Administración Autonómica y los daños en la propiedad de los actores. Sostiene que el deslizamiento del terreno que ha provocado los daños que ha sufrido la vivienda de los recurrentes, proviene de una finca superior anexa, la parcela NUM005, polígono NUM006 (parcela catastral NUM010), y por tanto, se produce una interferencia del nexo causal por la intervención de un tercero. Se remite al Informe sobre "estabilidad de la parcela con número NUM010 con referencia a posibles riesgos de desprendimientos sobre la carretera NUM001 en el p.k. 1+000", emitido en fecha 30 de diciembre de 2.020, por D. Segundo (Graduado en Ingeniería de los Recursos Mineros y Energéticos), acompañado como Doc. nº 9 con el escrito de demanda. Recuerda que la carretera NUM001 (Carretera de DIRECCION000), según se hace constar en el Catálogo de Carreteras del Principado de Asturias, pertenece a la categoría de "red local de segundo orden", carreteras de ámbito municipal, que sirven para vertebrar las distintas parroquias, localidades o lugares de importancia de cada uno de los concejos. Y, en este tipo de vías, lógicamente, las previsiones de mantenimiento y conservación no pueden ser las mismas que en otras carreteras de superior categoría y con un nivel de tráfico e incidencias superior. Afirma que cumplía con los estándares normalmente exigibles de seguridad y conservación en los términos que han sido definidos por la Jurisprudencia y, teniendo en cuenta, además, que el deslizamiento del terreno tuvo lugar en un momento de circunstancias climatológicas especialmente adversas que incidieron negativamente sobre el talud colindante. Razona que estas lluvias fueron de tal intensidad, conforme a los estudios y registros pluviométricos, que deben considerarse como un supuesto de fuerza mayor. Así, al margen de la interferencia del nexo causal por la intervención de un tercero (el dueño de la parcela catastral NUM010 donde se produjo el hundimiento del terreno y posterior desprendimiento), entendemos que el fatal accidente está provocado por un evento inesperado y constitutivo de fuerza mayor, por lo que no puede imputarse causalmente al servicio público.

Descarta que la ejecución de la obra de la carretera, o la conservación de la misma, tras más de 25 años, puedan ser causa de los daños, frente a los que la Administración actuó diligentemente, según sostiene.

TERCERO.- SOBRE LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN EJERCITADA.

3.1 La recurrente ejercita una acción tendente a que se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias y del Ayuntamiento de Muros de Nalón; por entender que ha concurrido un defectuoso funcionamiento del servicio público a ellas atribuido, y una relación causa/efecto entre este y el daño generado en la fina de su propiedad, descrita en el Fundamento Primero.

Pues bien, centrados los términos del debate, sabido es que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otro lado, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 (heredero del art. 139 de la Ley 30/1992) que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Y el art. 34 del mismo texto normativo señala "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

En definitiva, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2007, 23 de mayo de 2014 o de 19 de febrero de 2016 han estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración; 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio; 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad; y 5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa

Es necesario, además, tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

3.2 Sin embargo, no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera, el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004), que si bien "es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: "para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley..."; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)". En esta línea, la STS de 17 de abril de 2007 señala que, sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir; así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: " Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico".

CUARTO.- CONSIDERACIONES SOBRE LA CARGA PROBATORIA.

4.1 Encontrándonos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, se hace preciso determinar, en cuanto a la carga probatoria: 1º Es la parte que afirma su concurrencia quien viene obligada a acredita la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 "La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)"; y 3º En relación con lo anterior, si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los "estándares de seguridad jurídica" ya predicados.

Así, en atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit"), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). Y, en aplicación de este principio, habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por el recurrente. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.).

4.2 Directamente relacionado con los principios de carga probatoria, debemos destacar que en supuestos como el que nos ocupa, se hace especialmente relevante la prueba técnico/pericial, como instrumento que aporta al Juzgador, conocimientos técnicos específicos que no tenga por qué conocer. Sin embargo esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala tercera Sección quinta de fecha de 27 de febrero de 2017 (REC 1148/2016) en el FD cuarto señala: " A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos".

QUINTO.- APLICACIÓN AL SUPUESTO DE AUTOS.

5.1 Pues bien, la aplicación al supuesto que nos ocupa de la doctrina expuesta nos lleva a analizar la concurrencia de los anteriores elementos, en particular la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño antijurídico cuya reparación se reclama, que es negada por la Administración demandada. En tal sentido, la STS de 27 de septiembre de 2011 (Recurso 6280/2009), señala que la relación de causalidad ha de ser "directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal".

5.2 Pasaremos a hacer referencia a cada uno de los elementos:

A) Daños.

La existencia de daños en la vivienda de los recurrentes no parece generar controversia, dado que no es negado por ninguna de las partes codemandadas, al margen de la envergadura y repercusión económica que pudieran tener. Por otro lado, aparecen reflejados en los informes periciales aportados, tanto por el propio recurrente como por la Administración, dado que el perito por ella designado para realizar el informe del día 30 de enero de 2020, ante la situación creada, llega a proponer el desalojo de la vivienda de los recurrentes, que se llevó a efecto.

B) Actuación Administrativa

En este punto, resulta esencial, como refiere la defensa de la Cia. Allianz, fijar el título de imputación de responsabilidad en la que se sostiene la relación causa. Los actores centran esa imputación de responsabilidad tanto en la inconsistencia del muro de contención del talud creado al ejecutar las obras de construcción de la carretera de titularidad autonómica de DIRECCION000, NUM001, a la altura de la propiedad de los recurrentes, como en la falta de diligencia a l ahora de abordar los primeros signos de movimiento de tierras del talud que provocaron las primeras grietas visibles en el pavimento de la vía, el día 9 de diciembre de 2020.

C) Relación Causal y daño antijurídico.

Sobre estas actuaciones administrativas, asienta el actor su pretensión indemnizatoria, y a ellas achaca los daños que se presentaron en su propiedad. Y lo hace en atención al informe pericial que adjunta con el escrito de demanda, elaborado por don Efrain, Catedrático de Ingeniería del Terreno (Geotecnia), en la Escuela de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de la Universidad Politécnica de Madrid.

No obstante, antes de entrar en el análisis de esta pericia, procede destacar como elementos probatorios de relevancia, por su objetividad, los dos informes elaborados por los Agentes de la Policía Local del Concejo de Carreño, los días 9 y 29 de diciembre de 2020. Así, en el primero de ellos, se refiere que inspeccionando (ese día 9 de diciembre de 2020) la Carretera DIRECCION000 NUM001 a la altura del kilómetro 0,960, observan unas grietas recientes que atraviesan todo el pavimento, posiblemente debido al hundimiento del terreno por las lluvias caídas en esos días. Y destacan que también presenta grietas el muro de cierre de la finca de los aquí demandantes. Pero añaden los Agentes un dato que no puede pasar desapercibido, cual es que en el alto de la mencionada carretera, en la desviación para el Barrio DIRECCION001 de Perlora, también se observa una zona de pavimento de la carretera que está hundida, si bien este hundimiento llevaba presente al menos un año, aunque poco a poco se aprecia que el terreno va cediendo cada vez más (aportan fotografías que reflejan dicho hundimiento). Por otro lado, en el informe de 29 de diciembre de 2020, se señala:

"Que siendo el día de ayer 29/12/20 y estando de servicio los funcionarios nº NUM002 y NUM004 se recibe llamada entorno a las 19:45 horas informando sobre el levantamiento del pavimento en la carretera de DIRECCION000 NUM001 entorno al kilómetro 1.

Que a las 20:22 horas y coincidiendo con otra intervención se le comunica al encargado de obras de que estos agentes se van a desplazar a DIRECCION000 para verificar el estado de la carretera.

Que esta patrulla se dirige al lugar referido, comprobando efectivamente que el pavimento se encuentra levantado en dos zonas y que existen grietas e el asfalto tanto transversales como paralelas a la carretera, entorno al pk 0.980 de la NUM001, por lo que se decide informar al encargado de obras la necesidad de cortar la NUM001. A parte se observa que las grietas de rotura continúan por el muro de cierre de la vivienda aledaña, no observando presencia de grietas en la parte exterior de la vivienda.

Que esta patrulla permanece en el lugar para evitar que los vehículos pasen por la zona afectada por las grietas y controlar el posible movimiento del deslizamiento del terreno.

Que a las 21:10 horas tras una fuerte precipitación de agua y granizo se observan nuevos levantamientos en el pavimento de la calzada procediendo a avisar a los vecinos de la zona de que se va a producir el corte de la carretera y el motivo de ello.

Que a las 21:30 horas se produce la rotura del terreno provocando una colada de agua, barro y piedras con caída de un árbol y un poste del alumbrado público hacia la carretera afectando a la entrada de la vivienda nº NUM001 del barrio de DIRECCION000, Perlora llamada " DIRECCION000".

Que a las 21:45 horas se da aviso al 112 de los hechos ocurridos y de que se va a proceder al corte de la carretera, así como a la Jefatura de esta Policía Local.

Que a las 22:20 horas se procede a cortar la carretera NUM001 desde el entronque con el acceso al monte con una señalización de obligatoriedad hacia la derecha y desde el entronque con el paseo marítimo a la altura del camping Perlora con una señalización de prohibida la entrada".

Y añade que " en el día de hoy se ha girado visita al citado lugar, siendo informados por los hijos del matrimonio residente en el nº NUM001 de que el deslizamiento fue a más, apareciendo grietas en el garaje de la vivienda, procediendo al desalojo de la vivienda a prevención por parte de los técnicos del principado. Se ha podido observar que el deslizamiento parce provenir de la finca superior anexa, parcela NUM005 polígono NUM006, donde se observan grietas de corona o cabecera. Y las causas probablemente se deban a la acumulación de agua en el terreno por causas desconocidas que han generado una sobrecarga hasta el punto crítico de rotura del terreno ".

Pues bien, ante estos hechos apreciados por los Agentes de la Policía local, y los daños objetivados en la propiedad de los recurrentes, el perito don Efrain, en un extenso informe, tras definir los objetivos del mismo; la documentación y datos manejados; los análisis y pruebas realizadas; los deslizamientos de la ladera; composición del terreno, con información geológico-geotécnica, hace las siguientes consideraciones que resumimos:

1º Al excavar la trinchera para ejecutar la carretera, la ladera natural donde se ubica la misma (y que ha deslizado posteriormente) experimenta un cambio en su estado tensional y de transmisión de fuerzas, que refleja en el gráfico nº 32. Así, antes de excavar la trinchera de la carretera (ver la Figura 32(a)), las fuerzas que tienden a producir el deslizamiento del terreno de la ladera situado a mayor cota (representadas en rojo) normalmente se compensan por la presencia del terreno de la zona de la trinchera, que aún no ha sido excavado, y que, por tanto, puede "resistir" frente a dichas acciones. Al ejecutar la obra de la carretera, la fuerza de reacción "pasiva" que proporcionaba el terreno que ha sido excavado ya no está disponible, con lo que (i) o bien el talud es "auto-estable", gracias a la capacidad del terreno para resistir esfuerzos de corte en sus posibles planos de rotura o deslizamiento (se muestra uno posible, en marrón); o bien (ii) se "ayuda" a estabilizar el talud, por ejemplo mediante un muro de sostenimiento que aplique una fuerza sobre el posible deslizamiento (en azul) para ayudar a estabilizarlo. No obstante, aclara el perito que hay una diferencia fundamental: el muro se diseña para hacer frente a los empujes "activos" que recibe del terreno (i.e., cuando el terreno "empuja" sobre el muro), mientras que el terreno que se excava y sustituye por el muro es capaz de soportar los denominados como empujes "pasivos", que son mucho mayores. En conclusión, excavar una trinchera y sustituirla por un muro de contención de diseño habitual supone, en todo caso, una reducción muy notable de la seguridad del talud.

2º Al ejecutar, como elemento de contención de la ladera que se configura tras el desmonte de tierra para realizar la trinchera, un muro de mampostería pétrea. Lo que determina que estemos ante un muro impermeable, supone que la capacidad de drenaje del terreno ante de esa intervención, mediante líneas de flujo (en azul) que, normalmente, tendrán una orientación aproximadamente paralela al contacto con el sustrato rocoso, se modifique, y la capacidad de drenaje de la ladera disminuya. Esto hace que se acumule agua en el trasdós del muro, elevando la posición del nivel freático en dicha zona. Y, a su vez, dicha elevación del nivel freático tiene las siguientes consecuencias: (a) Supone un mayor empuje de aguas sobre el muro, contribuyendo de modo significativo a su desestabilización; y (b) supone un incremento de las presiones de agua a lo largo de la superficie de rotura, reduciendo con ello su capacidad para sostener esfuerzos de corte ante solicitaciones de corte que aumentan al excavar la trinchera. (c) Hace que se sature un mayor volumen de terreno que, al saturarse, ve reducida su "cohesión aparente", producto del estado de saturación parcial en que se encuentra normalmente, y que hace que, tal y como indicaba el informe de Sirme, pueda admitir «taludes bastante verticales en ausencia de agua». Sin embargo, al saturarse, se pierde (o se reduce fuertemente) dicha cohesión, con lo que se reduce la resistencia al corte del terreno, de modo que el talud «se vuelve muy inestable en presencia de esta. Estas conclusiones las traslada el perito a los gráficos que incorpora al informe.

3º Por otro lado, analiza el perito las consecuencias de no estabilizar un deslizamiento en sus etapas iniciales. En este punto, hay que recordar lo que decíamos al inicio de este Fundamento, en relación con el informe de la Policía Local de 9 de diciembre de 2020, en el que se señalaba la presencia, no solamente de la grieta en la calzada a la altura de la finca de los actores, sino el hundimiento del terreno sobre el que se asienta la carretera en un punto alto de la misma, hundimiento que se había manifestado al menos, un año antes, y sobre el que no consta que se hubiera actuado.

Pues bien, afirma el perito, en atención a estos signos apreciados por los Agentes, que el deslizamiento ya se estaría comenzando a desarrollar, o que empezaría a estar en una situación de "equilibrio límite" o "desarrollo incipiente", en la que el terreno ha agotado su capacidad de resistencia máxima (o "de pico") en algunas zonas, con lo que comienzan a desarrollarse deformaciones y desplazamientos relevantes, que dan lugar a la formación de grietas. Añade que es conocido en Mecánica de Suelos que un suelo reduce su resistencia si se permite que alcance deformaciones por cortante mayores a las correspondiente al pico, en lo que normalmente se conoce como situación (o "reblandecimiento") "post-pico" y que, para deformaciones muy grandes, lleva a la situación de "resistencia residual", en la que la resistencia al corte disponible es solo una fracción de la original de pico (lo refleja en la figura 34). Por ende, con la falta de actuación inicial, se habría permitido que el deslizamiento siguiera deformándose y, por tanto, que se redujera la resistencia al corte disponible, reduciéndose con ello la seguridad del talud. A partir de ello, realiza una serie de cálculos, partiendo de la estabilidad inicial del talud, en función de distintos factores, como los diferentes niveles freáticos, en supuestos de ejecución de trinchera; así como la estabilidad sin esta última, y concluye:

Los daños a la vivienda analizada (y a su parcela y urbanización) fueron causados por el deslizamiento.

La excavación de la trinchera, sin suficientes medidas de estabilización, es el principal factor causal desencadenante de dicho deslizamiento, ya que -a igualdad de todo lo demás- el Factor de Seguridad (FS) que se obtiene para la situación "con trinchera" (i.e., con la carretera construida y la trinchera excavada, y con el muro de mampostería también ejecutado) es mucho menor que el FS obtenido para la situación "sin trinchera" (i.e., de la ladera natural sin carretera).

Además, la presencia de un nivel freático elevado -producto de las intensas lluvias de las semanas anteriores al deslizamiento, y por verse dificultado el drenaje de la ladera debido a la presencia de un muro impermeable- también jugó un papel causal clave para explicar la ocurrencia del deslizamiento, después de varios años de haber sido construida la trinchera.

En línea con lo anterior, la presencia de un muro de mampostería -de escasa capacidad de sostenimiento pero que actuó como barrera impermeable al flujo del agua- también fue una causa relevante para que se produjera el deslizamiento ya que (i) fue insuficiente para cumplir con su función de estabilizar el talud; y (ii) al ser prácticamente impermeable, facilitó la acumulación de agua en su trasdós, con una grave influencia negativa sobre la estabilidad, por los motivos que se discuten en este informe.

Por lo tanto, concluye el perito, no puede estar de acuerdo con la Consejería cuando indica que los daños proceden de «una parcela de titularidad privada situada en el margen izquierdo [sic] de la ladera», sino que, por el contrario, y en su opinión, este Informe Pericial demuestra que el deslizamiento que ha sido provocado por la conjunción de (i) la ejecución de la propia carretera NUM001, y por tanto de su trinchera, con unas medidas de estabilización que resultaron insuficientes e inadecuadas; y (ii) de un periodo de lluvias que contribuyeron a elevar el nivel freático en el talud de la trinchera y en la ladera natural adyacentes a la carretera.

Cabe señalar que el perito destaca la corrección de la medida adoptada por la Administración, tras el episodio del día 29 de diciembre de 2020, y su evolución posterior, al ejecutar un gran muro de escollera, que presenta dos diferencias clave con respecto al muro de mampostería originalmente dispuesto como contención: (i) por un lado, se trata de un muro de mucha mayor envergadura (altura, anchura, y peso), que por tanto dispone de una mayor capacidad para "sostener" o "estabilizar" al talud y a la ladera; y (ii) se trata de un muro de naturaleza granular (muro de escollera, con grandes volúmenes de piedra o escollera menuda colocados también en su trasdós), que drena fácilmente, sin suponer, por tanto, un obstáculo al flujo del agua por la ladera. Además, se ejecutó u sostenimiento de escollera (de menores dimensiones) en el talud del otro lado de la trinchera, y arregló la carretera (excavación y replanteo de plataforma, reconstrucción del firme, etc.) y mejoró el drenaje de la misma, mediante construcción de cunetas de arcén.

Frente a este informe pericial (ratificado y aclarado en periodo de prueba), de un técnico especialista en geotecnia, cuya titulación de otorga una especial capacidad de análisis de la dinámica, origen y evolución de los deslizamientos del terreno, manifestado en un informe estructurado, donde se identifican las fuentes de datos, los análisis y los cálculos realizados, con apoyo en un específico estudio geotécnico, obteniendo unas conclusiones claras; ni la Administración, ni la aseguradora aportan una prueba de contrarreste o desvirtúe estas. El informe emitido por el Ingeniero de Recursos Mineros y Energéticos don Segundo, se refiere a los desprendimientos de la parcela catastral NUM010, ocurridos en las últimas horas del día 29 de diciembre de 2020. Y refiere que esta parcela se corresponde con la ladera de la carretera NUM001, en el punto kilométrico 1,000 aproximadamente, presentando un hundimiento enmarcado en dos grietas. El talud cuenta con terreno arcilloso, que si bien permite taludes bastante verticales en ausencia de agua, se vuelve muy inestable en presencia de esta. La impermeabilidad de este tipo de terrenos hace que no se filtre adecuadamente el agua, y termine aflorando por el talud, además de que el hundimiento de la parcela contribuyó notablemente al deslizamiento. Y concluye que mientras continúen las lluvias el agua seguirá aflorando por el talud pudiendo deslizar zonas que se encontraban en aquél momento en equilibrio, por lo que resultaba prioritario estabilizar el terreno. Y señala un riesgo muy alto por situarse una vivienda muy próxima a la zona de deslizamiento.

Este informe viene, con un espacio temporal anterior, a reforzar lo razonado en el informe del Sr. Efrain, en cuanto a la naturaleza y composición del terreno, la dificultad de drenaje por su naturaleza arcillosa, y la evacuación del agua a través del talud, dada la dificultad de filtración hacia el interior. También pone de manifiesto que, precisamente, por esa composición del terreno, era previsible, ante esa etapa de lluvias intensas la evolución de los deslizamientos, y la afección al talud, generando un riesgo muy alto.

En definitiva, aparece acreditada la relación causal entre la actuación y pasividad de la Administración Autonómica, y los daños sufridos en la propiedad de los actores, daño que podemos calificar de antijurídico, en tanto que constituye la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar, proveniente del funcionamiento del servicio generador de un riesgo inherente que ha rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Esa ausencia del deber de los perjudicados de soportar el menoscabo, se traduce en la consiguiente obligación de resarcir por la actuación administrativa.

En tal sentido, es lo cierto que, por el hecho de que la carretera llevase ejecutada más de 25 años, y el talud de mampostería rocosa rejuntada con mortero, de escasa dimensión, ello no es óbice para que con el paso del tiempo, la incidencia de fuertes lluvias, esta solución se mostrase insuficiente y no adecuada, teniendo en cuenta la composición geológica del terreno excavado para hacer la trinchera donde se sustenta la carretera. Precisamente, esa naturaleza arcillosa del terreno, y por ende, su impermeabilidad, deberían de haber llevado a buscar una solución técnica más adecuada y rigurosa, para evitar, que ante episodios de intensa lluvia (Asturias es una Comunidad donde este tipo de situaciones climatológicas no son extrañas) se produjera un problema de drenaje de la ladera. Se sostiene por la Administración y por la Aseguradora, que la causa de los deslizamientos se encuentra en la acumulación de agua en la finca de propiedad privada, que configura la ladera. Sin embargo, este razonamiento no resulta aceptable. El informe del Sr. Efrain, pone de manifiesto, con cálculos específicos, la influencia que el desmonte de terreno en trinchera para construir la carretera supone para la estabilidad del talud, debilitando la resistencia en relación con la situación anterior de la finca donde se ejecutó.

Así, no pueden las codemandadas desplazar la responsabilidad sobre la titular de una finca, que vio modificada la misma como consecuencia de la ejecución del vial por parte de la Administración Autonómica, que fue, además, quien decidió la solución técnica para el soporte del talud a través de un muero impermeable de escasa altura, sin tener en consideración la impermeabilidad del terreno, y las consecuencia que ello podía conllevar, lo que se manifestó en ese periodo de intensa lluvia de diciembre de 2020. El hecho de que pasara el plazo que fija el art. 244 de la LCSP no empece la posibilidad de los perjudicados de ejercer su acción frente a la Administración titular de la vía, dado que el precepto se refiere al pazo en el que el contratista responde por aquellos, lo que no es el caso.

Por otro lado, también es achacable a la Administración que, ante las primera manifestaciones de grietas en la calzada, el día 9 de diciembre de 2020, y la existencia de hundimientos del terreno en la parte alta de la misma, de un año de evolución, no realizase los análisis y estudios técnicos necesarios para determinar su origen, y la posible evolución ante el factor meteorológico que se conocía por la previsiones de la AEMET, lo que hubiera llevado a valorar la necesidad de adoptar las medidas de aseguramiento con carácter de emergencia, a través del procedimiento de contratación correspondiente. En este sentido, el informe de don Segundo ratifica y robustece esta afirmación, puesto que, precisamente, pone el énfasis en la comprometida evolución de esos deslizamientos en atención a esos dos factores apuntados, es decir, el de la composición del terreno, y el de la previsión pluviométrica, factores que podían y debían ser conocidos y considerados por la Administración. Esa pasividad, dejando pasar veinte días, con unas circunstancias meteorológicas adversas, fue decisiva en el desarrollo de loso acontecimientos, y en el incremento de los daños, tanto en la vía pública como en la propiedad de los recurrentes.

En definitiva, concurren los títulos de imputación que aducen los actores, y se manifiesta la relación causa/efecto de estos, con los daños sufridos en su propiedad, que se manifiesta como antijurídico, a tenor de lo razonado.

A) Fuerza mayor.

Por último, dada la alegación de la Aseguradora, resta por analizar si concurre la fuerza mayor como causa de exoneración de la responsabilidad, a tenor del art. 32.1 de la Ley 40/2015, debemos analizar esta cuestión

Pues bien, de la documental aportada por la Aseguradora codemandada, no puede afirmarse que en el presente supuesto concurra fuerza mayor como causa título de exoneración de responsabilidad de la asegurada. Efectivamente, aparece acreditada la intensidad de las lluvias caídas durante el mes de diciembre en la zona afectada, circunstancia climática que, evidentemente, por la proximidad temporal a la aparición de los daños, aparece como elemento relevante. Sin embargo, el concepto de "fuerza mayor" en el ámbito del Derecho Administrativo requiere no sólo las notas características de imprevisibilidad e inevitabilidad del evento dañoso propias del Derecho Civil, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible ajena al ámbito de actividad administrativa en que se produjo el resultado, de manera que quedan fuera del concepto de fuerza mayor los eventos intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, entre otras), siendo de significar que las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995, de 31 de octubre de 2006 y de 7 de octubre de 2008, entre otras, han considerado las inundaciones por lluvias de carácter extraordinario como supuestos de fuerza mayor. Por el contrario, los daños ocasionados por " caso fortuito" sí quedan a cargo de la Administración titular del servicio o actividad en cuyo marco se producen, lo que impone deslindar los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor, porque solo es esta última la que excluye la responsabilidad de la Administración. Por ello se configura como un requisito negativo, que no ha de concurrir, para que opere tal clase de responsabilidad. El caso fortuito se caracteriza por la indeterminación y la interioridad. La indeterminación supone que la causa del daño es desconocida, la interioridad hace referencia a la relación del evento dañoso con la organización en que se presenta el daño: se trata de un evento íntimamente conectado con el funcionamiento de la actividad o del servicio. En la fuerza mayor lo que hay es una causa extraña a la organización y a la actividad. Viene a entroncar con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado y se destaca en aquél la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible. El STS se refiere al concepto de fuerza mayor en numerosas Sentencias, como la de 31 de mayo de 2022 (recurso 2809/2020) que lo concreta en: ""fenómenos naturales", esto es, cambios en la naturaleza no provocados directamente por la acción humana, sino por las fuerzas naturales ajenas a su intervención"; y la STS de 28 de noviembre de 2017 (recurso 2615/2015): " En este sentido, la fuerza mayor es un concepto jurídico que debe quedar ceñido, como reiteradamente ha repetido la jurisprudencia de este Tribunal, a un suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable".

En el caso de autos, los datos constatados, no pueden determinar esa inevitabilidad del daño, y la presencia de una fuerza irresistible. Aun cuando el informe aportado por la codemandada, sobre datos pluviométricos, determinan que el mes de diciembre de 2020 fue extremadamente húmedo en el centro y este del Principado, llegando a alcanzar más del doble de las previsiones de lluvia, lo cierto es que la adenda del informe del Sr. Efrain realiza un análisis pormenorizado de los datos pluviométricos, considerando, los mensuales, diarios, y horarios. De esta forma, toma en consideración la precipitación mensual de todos los meses del año, y a lo largo de varios años, con los datos de precipitación mensual para la estación de Gijón-Puerto, empleando datos mensuales de precipitación entre 04/2001 y hasta la actualidad 05/2023). Conforme a ello, destaca que en una serie relativamente corta (de solo 22 años), se dispone de dos (2) observaciones similares al "récord" mencionado, con precipitaciones de unos 380mm en el mes: noviembre de 2019 (con precipitación mensual de 376,2mm) y diciembre de 2020 (con precipitación mensual de 382,9 mm). Es decir, se había producido ya, en el año anterior una serie de lluvia muy similar. Ello sugiere que el periodo de retorno asociado a dicho valor de precipitación es bajo -en primera aproximación, del orden de unos 10-12 años-, y, en todo caso, inferior a los periodos de retorno normalmente empleados para el diseño de carreteras.

Analizados los datos de lluvia disponibles durante periodos de regencia más cortos (días) y compararlos con los valores de referencia que resultan de aplicar la metodología de la Publicación «Máximas lluvias diarias en la España peninsular», editada por el Ministerio de Fomento (Secretaría de Estado de Infraestructuras y Transportes; Dirección General de Carreteras) en 1999, se puede concluir, señala el perito que, comparando los valores máximos de lluvia en 24 h para las estaciones consideradas con los resultados del Cuadro 1 que incorpora, se obtiene que, de nuevo, se trata de precipitaciones asociadas a periodos de retorno "cortos", siendo por tanto asociadas a eventos "frecuentes" y "no extraordinarios". Y considerando los datos con los que refleja la Estación Gijón-Campus, resulta que registra precipitaciones máximas más frecuentes, con menor periodo de retorno, de manera que esas lluvias no pueden considerarse anormales, ni extremas.

Finalmente, para completar el análisis, analiza el perito los datos de precipitaciones registradas en intervalos aún más cortos (1 h y 12 h), que se han comparado con los valores de referencia que la AEMET publica dentro del "Plan Nacional de Predicción y Vigilancia de Fenómenos Meteorologicos Adversos Meteoalerta" (versión 2015), cuyo objetivo es «facilitar a todos los ciudadanos y a las instituciones públicas, muy singularmente a las autoridades de Protección Civil, la mejor y más actualizada información posible sobre los fenómenos atmosféricos adversos». Pues bien, de estos datos, que refleja en los cuadros que incorpora, se observa que las precipitaciones están lejos de ser "de riesgo", de modo que sólo para la Estación de Cabo Peñas se alcanzó el umbral de "nivel amarillo", para un intervalo de precipitación de referencia de 12 h, y de nuevo durante la borrasca de comienzos de Diciembre de 2020. Añade que para ese intervalo de referencia y esa borrasca, los valores máximos registrados (del orden de unos 40mm en 12 h) están muy lejos de los umbrales asociados al "nivel naranja" o "nivel rojo": se habrían necesitado lluvias que fueran aproximadamente el doble de intensas (80mm en 12 h) para llegar al nivel naranja, y del orden de tres veces más intensas (120mm en 12 h) para llegar al nivel rojo.

En definitiva, no puede tenerse por acreditado un episodio de fuerza mayor.

SEXTO .- SOBRE LA CUANTÍA INDEMNIZATORIA.

En relación con la cuantía indemnizatoria, se aporta por los recurrentes, no solamente un informe pericial, emitido por el Arquitecto don Luis Francisco, y por el Arquitecto Técnico don Leoncio, en el que se describen todos los daños apreciados en la vivienda y las actuaciones que se llevaron a cabo para asegurar su cimentación, y reparar esos daños, con un amplio y revelador reportaje fotográfico; sino que se adjuntan las facturas abonadas para hacer frente a esas obras, facturas que no son controvertidas pro las codemandadas. Por ende, determinada la responsabilidad patrimonial de la Administración, esta se traduce en el deber de indemnizar a los actores por la cantidad reclamada en tal concepto.

En cuanto a los daños morales reclamados, tampoco se discute el hecho, por otro lado acreditado, de la necesidad de desalojo de la vivienda habitual de los demandantes durante siete meses. No obstante, conllevando esta situación una zozobra afectiva y personal, al tener que abandonar temporalmente su casa, donde se desarrolla la vida diaria, y sus pertenencias con el desarraigo que ello conlleva, no podemos olvidar, que como se reconoce en el escrito de demanda, los recurrente se alojaron en la casa de uno de sus hijos, de forma que ese desarraigo se mitiga al cobijarse en un entorno familiar. Por ende, y teniendo en cuenta que se trata de un matrimonio que convive, debemos matizar la cantidad solicitada, reconociendo, por tal concepto, una indemnización que se alza, conforme al prudente arbitrio de esta Sala, en 3.000 €.

La cantidad resultante de 100.891,35 €, se actualizará conforme establece el art. 34.3 de la LRJAP (Ley 40/2015).

SÉPTIMO .- COSTAS.

Todo lo razonado hasta aquí conduce a una estimación parcial del recurso, por lo que no procede hacer expresa imposición en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,