Sentencia Contencioso-Administrativo 235/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 281/2023 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 457/2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 18 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 357/2021.

El fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO:

QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bienvenido, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 31 de mayo de 2021, en la que se desestimó el recurso de alzada, interpuesto el día 18 de marzo de 2021, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 10 de marzo de 2021, en la que se denegó al ahora recurrente la tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, que había solicitado el día 1 de febrero de 2021. Sin costas."

En el procedimiento principal se recurre la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 10 de marzo de 2021, expediente nº NUM000, por la que se resuelve DENEGAR la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D. Bienvenido, toda vez que existen razones de orden público, de seguridad pública o de salud públicas contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007.

Con fecha 31 de mayo de 2021, expediente nº NUM000, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, resolución por la que se resuelve DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto con fecha 18/03/2021, contra la resolución por el que se deniega la solicitud de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea formulada por D, Bienvenido.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento jurídico segundo en el que, respecto del orden público, se razona lo siguiente:

" Desde el punto de vista del historial del demandante en materia de orden público y seguridad ciudadana (aspectos relevantes en aplicación de las previsiones contenidas en la Directiva 2003/109/CE), en el Antecedente de Hecho Tercero de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 10 de marzo de 2021, se indica que el demandante ha sido condenado en una causa penal. En concreto se menciona expresamente lo siguiente: "condenado en sentencia firme de fecha 24/02/2017, en la causa 0000004/2012, dictada por la Audiencia Nacional. Sección 3 ª Penal, a una pena, entre otras, de 4 años de prisión, por un delito de tráfico de drogas-sin grave daño a la salud-Tipo básico" (folio 51 del expediente administrativo). A estos efectos se toma como referencia el certificado del Registro Central de Penados, obrante al folio 50 del expediente administrativo.

(...)

La condena penal impuesta contra el actor se basa en la comisión de un delito de tráfico de drogas. Esa condena penal (a la que antes se hizo referencia), acredita un comportamiento delictivo que afecta negativamente a los intereses de la sociedad, por lo que la valoración realizada por la Administración demandada ha sido correcta y responde su interpretación a lo indicado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de 13 de julio de 2017 ."

Por lo que se refiere al arraigo, en el fundamento de derecho tercero, se indica lo siguiente:

"El hecho de que el recurrente está casado con una ciudadana española es precisamente el que motiva que utilice la vía del Real Decreto 240/2007 a la hora de tramitar su petición. Dicho de otra manera: si no estuviera casado con una ciudadana de la Unión Europea no podría solicitar la autorización administrativa que le fue denegada en la Resolución ahora impugnada. Por lo tanto, el arraigo familiar constituye un presupuesto inicial y condicionante para poder solicitar la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE, con independencia de que fruto de esa relación hayan nacido uno o varios hijos. Por lo tanto, debe desestimarse la respetable alegación de la parte actora de que no se valoró esas circunstancias. Hay que insistir que el arraigo familiar es el presupuesto para poder optar a la autorización administrativa ahora denegada, por lo que la Delegación del Gobierno de Madrid no ha actuado de forma inadecuada en este caso. Cuestión distinta a efectos de valoración de esas circunstancias familiares es si hubiera que enjuiciar una estancia irregular del actor o una hipotética expulsión del mismo, lo que no ocurre en el presente supuesto.

El hecho de ser el actor progenitor de una menor de edad español no puede ser utilizado como una causa justificativa que le exima de cumplir con los deberes previstos en la legislación sobre extranjería sobre todo, y como es el caso enjuiciado en estos autos, cuando existe una condena penal por un hecho grave. Aceptar simple y llanamente aquél hecho conduciría a admitir situaciones no deseadas por el legislador y que podrían considerarse en fraude de ley, en la medida que a través de la búsqueda de la paternidad o de la maternidad de un menor de edad nacido en nuestra Nación o al que se le otorgue la nacionalidad española, se estaría consiguiendo una especie de "salvoconducto" o "privilegio", a modo de una causa de justificación general que eximiría al implicado en los hechos de cumplir con los deberes fijados en la normativa sobre extranjería e impediría poder ser expulsado si concurren circunstancias legales para ello. Las circunstancias desfavorables a los intereses del demandante han sido enumeradas y acreditadas por la Administración en esta causa, sin que por parte del actor se hayan logrado desvirtuar. El argumento del arraigo familiar al ser el demandante padre de un menor de edad español no puede utilizarse como una causa que le exima de las consecuencias de sus actos e implicaciones en el ámbito del orden público y la seguridad ciudadana. En este sentido, puede traerse a colación y aplicarse a este proceso la doctrina recogida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, número 173, de 29 de febrero de 2012 , que confirma la tesis expuesta en esta sentencia respecto al hecho de tener hijos nacidos en España o nacionalizados españoles, a la que también cabe remitirse a efectos de fundamentación jurídica."

(...)

" En el supuesto enjuiciado en estos autos, se acredita que el hijo menor de edad del demandante estaba escolarizado en el curso 2020/2021 (documento número 7 del escrito de demanda), aunque se desconoce si ejerce efectivamente la patria potestad.

Con relación al arraigo laboral del recurrente, se acredita en el documento número 8 del escrito de demanda que está trabajando por mediación de Instituciones Penitenciarias, pero sin concretar desde que fecha y hasta cuándo. Tampoco se aporta información de su vida laboral desde que se encuentra en España lo que cuestiona su arraigo en esta materia.

Por lo que se refiere al arraigo social no cabe admitirlo, atendiendo a los antecedentes penales existentes del recurrente. Su sola existencia y la duración de la pena impuesta conllevaría, en su caso, una posible expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , lo que no procede ahora enjuiciar.

Recopilando cuanto antecede, procede desestimar el presente recurso. La no concesión al actor del permiso de residencia de familiar de la Unión Europea no supone una vulneración de los derechos a la intimidad familiar y protección de la familia reconocidos en los artículos 18 y 39 de la Constitución Española y en instrumentos normativos y convencionales internacionales, sino el cumplimiento de la legislación aplicable al caso (en este caso en materia de extranjería)."

Y se concluye en el fundamento de Derecho cuarto, tras citar la jurisprudencia que considera de aplicación, que:

" En supuestos similares al ahora enjuiciado por este juzgador, la desestimación del correspondiente recurso contencioso-administrativo ha sido después confirmado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencias de 18 de julio de 2018 y 22 de enero de 2019 , a la que pueden remitirse para completar la fundamentación jurídica de la presente resolución judicial."

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.

Solicita la parte actora que se proceda a revocar la sentencia ahora recurrida, estimando íntegramente el recurso formulado, y acordando conceder la residencia de familiar de la UE solicitada en su día, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada.

Tras delimitar el objeto del recurso, denuncia la indebida aplicación del artículo 15.1 b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, por cuanto que considera que concurren razones de seguridad pública o de salud pública para denegar la autorización solicitada.

Alega que los antecedentes penales que constan en la resolución combatida son del año 2017, que si bien son graves, habrá que ponderarlos en su consideración, si los mismos son actuales, serios y reales para la seguridad pública o el orden público, en el momento de la valoración para la concesión de la residencia de familiar de la UE, así como deberán ser puestos en relación con las circunstancias personales del solicitante, extremos que considera que no se han producido en la sentencia ahora recurrida.

Insiste en que no constan antecedentes anteriores ni posteriores al año 2017, además de tener en consideración los hechos a los que hace referencia la sentencia que generó los antecedentes citados, es de fecha 2012, lo que considera que determina que no sean reales ni actuales.

Igualmente, señala que la condena fue cumplida y que disfrutó de los beneficios penitenciarios por haberse arrepentido y rehabilitado de las conductas que le generaron su ingreso en prisión.

Concluye que falta el elemento de la actualidad de la amenaza; que falta el elemento de la actualidad; y que falta el elemento de la proporcionalidad puestas en relación con las circunstancias personales.

Se refiere asimismo a la falta de proporcionalidad y carencia absoluta en la valoración de las circunstancias familiares, sociales y laborales del actor. En su recurso, la parte apelante invoca el arraigo social en España por cuanto que lleva residiendo en Madrid desde el año 2014 aunque anteriormente vivía en España tal y como se acredita en el Libro de Familia en el que consta el nacimiento de su hijo menor de edad en el año 2011; se refiere asimismo al arraigo laboral, por cuanto que consta el contrato de trabajo indefinido y que aunque realizó diversos trabajos en España no pudo ser dado de alta en el Sistema de la Seguridad Social al no tener una autorización de trabajo y residencia que le posibilitara dicha contratación y alta al existir una causa penal abierta y pendiente de juicio. Se refiere asimismo al arraigo familiar al estar casado con nacional española y es padre de un menor de nacionalidad española que se encuentra residiendo con el actor, está escolarizado y tiene constituida una familia con arraigo desde 2011, fecha de nacimiento del menor.

En definitiva, valoradas todas las circunstancias familiares, personales, laborales y de falta de vinculación con su país de origen y que los antecedentes alegados y concretados son relativos a unos hechos del año 2012, aunque la sentencia condenatoria sea de fecha 2012, como consecuencia de las dilaciones indebidas en las que incurrió la administración de Justicia, acreditan que la sentencia recurrida es contraria a derecho y por ende deberá ser revocada y concedida la residencia solicitada al actor.

Junto a su recurso de apelación, la parte actora aportó padrón municipal de habitantes (certificado de inscripción) de 6 de noviembre de 2020, en el que consta inscrito el actor junto a su hijo, Ismael, y Matilde; el libro de familia del actor, en el que consta que está casado con Matilde y que son padres de Leoncio nacido el NUM001 de 2011; y contrato de trabajo indefinido como ayudante.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación y solicita que se desestime dicho recurso en todos sus puntos, confirmando la legalidad de la Sentencia recurrida con expresa imposición de costas a la recurrente.

La Administración demandada alega que se ha producido una desnaturalización del recurso de apelación: mera repetición de los argumentos enjuiciados en la instancia.

La Abogacía del Estado denuncia que en el recurso de apelación no es procesalmente correcto reiterar simplemente los razonamientos vertidos en la primera instancia, sin someter a crítica la fundamentación de la sentencia recurrida, mediante la aportación de argumentos adecuados a los que amparan el fallo apelado, y esto es, precisamente, lo que ha verificado la parte apelante en este recurso, que en la segunda instancia se limita a reproducir lo que expresó en su escrito de demanda, pero no combate como debiera haberlo hecho, los razonamientos de la sentencia que impugna, que rebaten cuantas razones se expusieron en el referido escrito, lo que revela, en principio, una ausencia de argumentos tendentes a combatir aquellos en que funda sus conclusiones la Sentencia apelada, que por tal razón quedan intactos, pues aunque en nuestro Ordenamiento Jurídico la apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, dicho recurso no está concebido como una repetición del proceso, sino como una revisión del mismo, y la falta de un análisis crítico de la tesis y conclusiones de la Sentencia apelada, implica que se las ignore y no se las tome en consideración por falta de razonamientos para rebatirlos.

Alega que el Recurso de Apelación planteado por la Actora se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de Demanda. Nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del Recurso de Apelación acredita. Dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la Sentencia 19 de diciembre de 2.022, y dada la meridiana claridad de sus términos, nos remitimos íntegramente a sus Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- La tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE.

Según consta en el expediente administrativo, la parte recurrente, solicitó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea en su condición de cónyuge de la ciudadana comunitaria, doña Matilde.

El artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo determina, respecto de la aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo siguiente:

"El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

a) A su cónyuge, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal.

(...)"

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, " Real Decreto 240/2007"), establece en su art. 15.1 lo siguiente:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Por su parte, el artículo 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Recordábamos en la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 441/2019 lo siguiente:

"Por lo que se refiere al ámbito comunitario, el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, dispone:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), interpretando dicho precepto ha declarado lo siguiente:

"16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221, las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)"."

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal debe analizar si concurre o no en el presente caso la excepción de orden público apreciada por la Administración y confirmada por el Juez a quo.

En el presente caso, nos encontramos con que de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 1 de febrero de 2021, D. Bienvenido, presentó solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE. Junto a su solicitud portó copia de su pasaporte de la República de Colombia; DNI de Matilde; libro de familia; DNI de Leoncio; certificado del Jefe de Servicio de Planificación y Desarrollo de la Agencia para el Empleo del Ayuntamiento de Madrid en el que consta que Dª Matilde ha sido contratada como Auxiliar Administrativo con efectos desde el 28/12/2020 hasta el 27/6/2021; padrón municipal de habitantes certificado de inscripción de 6 de noviembre de 2020.

Obra en el procedimiento certificado del Registro Central de Penados de 2 de marzo de 2021 en el que consta que el ahora apelante fue condenado: en Sentencia de 10/03/2011 por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas ( art. 379.2 CP) a la pena de 5 euro/día durante 6 meses y a la pena de 1 año 1 día de privación del derecho conducir vehículos a motor y ciclomotores.; y en sentencia de 22712/2016 por el delito de tráfico de drogas sin grave daño la salud - tipo básico, fecha de comisión 01/01/2009, a la pena de 4 años de prisión.

Con fecha 10 de marzo de 2021, expediente nº NUM000, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se resuelve DENEGAR la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D. Bienvenido, toda vez que existen razones de orden público, de seguridad pública o de salud públicas contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007. En el antecedente de hecho tercero de la resolución recurrida, se indica que:

" Durante la instrucción de la solicitud, constan los procedimientos penales y antecedentes policiales siguientes:

- Condenado en sentencia firme de fecha 24/02/2017, en la causa 0000004/2012, dictada por la Audiencia Nacional Sección 3ª Penal, a una pena, entre otras, de 4 años de prisión, por un delito de Tráfico de drogas sin grave daño a la salud-Tipo básico.

- Antecedentes policiales: diligencias n° NUM002, instruidas por la Comisaría General de Policía Judicial-Madrid, Reclamación judicial."

Consta la interposición del recurso contra la anterior resolución, junto al que se aportó Auto de la Audiencia Nacional de 9 de septiembre de 2020, por el que se concede la libertad condicional al penado Bienvenido del Centro Penitenciario CIS DIRECCION000 por el tiempo que le falta para cumplir condena; certificado de 12 de octubre de 2021, el Colegio DIRECCION001 en el que se indica que el alumno Leoncio está matriculado en el curso académico 202072021, en 4º de Educación Primaria, DNI de Clemencia; DNI de Juan Ramón; DNI de Covadonga; Permiso de residencia de familiar de ciudadano de la UE (residencia permanente) de Alberto; DNI de Alonso.

Con fecha 31 de mayo de 2021, expediente nº NUM000, se dictó la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, resolución por la que se resuelve DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto con fecha 18/03/2021, contra la resolución por la que se deniega la solicitud de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea formulada por D, Bienvenido.

Pues bien, a la vista de la anterior documentación, debemos expresar que este Tribunal comparte la valoración del Juez de instancia por cuanto que la gravedad de la conducta respecto de la que no existe discrepancia y por la que ha sido condenado el actor a la pena de cuatro años de prisión en 2017 y por la que ha estado ingresado en prisión hasta el 2020 determina que deba considerarse que su conducta constituye una amenaza grave, actual y real, por lo que no cabe apreciar vulneración alguna del RD 240/2007, de 16 de febrero ni de la Directiva 2004/38.

En efecto, la condena de 4 años de prisión y la existencia de antecedentes policiales por reclamación judicial evidencian una conducta grave manifiestamente atentatoria contra el orden público. Y ello, pese a la fecha de comisión de los delitos por cuanto ya que tomando en consideración la fecha de la condena, se trata de antecedentes que no resultan cancelables. Y sin que las circunstancias personales alegadas modifiquen esta conclusión por cuanto que constituyen presupuestos para poder solicitar la autorización que ha sido correctamente denegada por la Administración como concluye el Juez a quo cuya Sentencia ha de ser confirmada por cuanto que este tribunal considera que la excepción de orden público, aplicada en el presente caso, está suficientemente justificada a la vista de la información que obra en el procedimiento.

Por tanto, procede desestimar el recurso y confirmar el fallo de sentencia apelada.

QUINTO.- Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.