Sentencia Contencioso-Administrativo 306/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1401/2022 de 14 de marzo del 2024

PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada ante la Consejería de Sanidad por la asistencia sanitaria prestada al recurrente D. Íñigo en el Complejo Hospitalario de Palencia.

En la demanda origen de este recurso, tras narrar los hechos acontecidos, se concluye que concurren todos los requisitos previstos legalmente para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración; se argumenta que el TAC de fecha 19/12/2019 no solo informaba de una tumoración laríngea sino también de una probable reactivación de la tuberculosis preexistente y a pesar de ello biopsia posterior únicamente se realizó sobre la banda ventricular, en la supraglotis, pero no se tomaron muestras de la glotis y áreas adyacentes lo que hubiera permitido no descartar la coexistencia de otras patologías junto con el cáncer (posible reactivación de loa tuberculosis). A ello añade que la actuación del servicio de medicina interna fue muy limitada cuando fue consultado por el de oncología no descartando que la imagen en el TAC pudiera tratarse de una tuberculosis en curso. Con el diagnóstico de cáncer Epidermoide el paciente fue remitido a oncología para tratamiento y finalizado se realiza nuevo TAC que es informado de persistencia de la tumoración decidiéndose la cirugía radical sin antes someter al paciente a una biopsia a fin de comprobar así si el tratamiento había sido efectivo. Al no realizarse esta comprobación previa se indicó la necesidad de intervención quirúrgica radical cuando la realidad era que la lesión tumoral había sido resuelta con el tratamiento oncológico. Concluye que actor fue sometido el día 16 de junio de 2020 a una intervención quirúrgica consistente en laringectomía total que se hubiera evitado si, previamente, se hubieran tomado muestras para biopsia y confirmación de la persistencia tumoral; en la biopsia final de la masa apreciada en el TAC de 29 de mayo de 2020 (tras el tratamiento oncológico) se concluye que no había carcinoma y sí Hifas micoticas, células gigantes y fibronecrosis compatibles con una enfermedad crónica granulomatosa tributaria de tratamiento médico no quirúrgico.

Y finaliza reclamando una indemnización por importe de 266.399,61 euros desglosados en: 35.731,15 euros por lesiones temporales (22 días de perjuicio grave y 584 moderado, mas 2 intervenciones quirúrgicas (laringectomía y vaciamiento ganglionar bilateral), 148.180,60 por secuelas (extirpación de la laringe asimilada a parálisis de dos cuerdas vocales, parálisis del nervio espinal derecho y perjuicio estético por cicatrices y por habla entrecortada y difícilmente entendible) y 82.487,86 euros por perjuicio moral por perdida de calidad de vida.

En apoyo de esta pretensión la recurrente aporta un informe pericial elaborado por el Doctor Torcuato, especialista en Otorrinolaringología, en el que se concluye que se realizó al paciente una mutilante extirpación total de la Laringe creyendo erróneamente que continuaba teniendo un carcinoma, basándose únicamente en criterios radiológicos, cuando debería haber sido en base a criterios histopatológicos. Debería habérsele realizado una biopsia para confirmar (o no) la existencia de Carcinoma antes de tomar la decisión quirúrgica drástica y mutilante que tomaron. A todas luces innecesaria. La biopsia final de la pieza operatoria que incluía toda la Laringe, así como los vaciamientos ganglionares, demuestra que el paciente estaba afecto de ENFERMEDADES CRÓNICAS GRANULOMATOSAS que afectaban a su Laringe y que eran las responsables de la extensión de la masa tumoral intra y extralaríngea, compatibles con su cuadro clínico de VIH, micosis profunda y TBC latente. Simplemente con el tratamiento médico de estas patologías descritas hubiera sido suficiente, pero nunca se le debería haber extirpado el órgano fonatorio.

Frente a dicho recurso la Administración demandada se opuso solicitando su desestimación con remisión a los informes obrantes en el expediente administrativo realizados por la Inspección médica y por el perito designado por la Compañía aseguradora en los que se concluye que la asistencia sanitaria prestada se ha ajustado a las exigencias de la lex artis. Subsidiariamente se opone la cuantía de la indemnización solicitada en la medida en que no ha sido acreditada.

La compañía de seguros SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS se opone a la demanda sosteniendo que la asistencia sanitaria prestada fue ajustada a la lex artis.

Relata que de la historia clínica incorporada como anexo del expediente administrativo, resulta que nos encontramos con un paciente pluripatológico, de 61 años de edad al tiempo de iniciarse el proceso asistencial, y que en el año 2019 fue valorado en consulta externa de ORL por disfonía de meses de evolución. A la vista de los resultados arrojados por las pruebas practicadas (biopsia y TAC), el Servicio de ORL decidió remitir al paciente al S. de Oncología Médica que, tras valorar el caso en Sesión Clínica, decidió iniciar tratamiento de quimioterapia concomitante con radioterapia, con la intención de preservar el órgano (laringe). Una vez finalizado el tratamiento oncológico, se realizó un TAC de control que evidenció persistencia de la lesión tumoral biopsiada, objetivada también mediante exploración laringoscópica ulterior. Ante la situación de persistencia descrita, se planteó laringectomía total con doble vaciamiento cervical, realizada el día 16/06/2020. anexo). La pieza quirúrgica fue remitida a Anatomía Patológica, que confirmó la ausencia de carcinoma en todas las muestras.

Sostiene que toda la asistencia sanitaria prestada al recurrente ha sido correcta y acorde a la lex artis.

El Servicio de Medicina Interna descarto la existencia de la turbeculosis mediante la prueba de la tuberculina o intradermorreacción de Mantoux que constituye el único método aceptado para el diagnóstico de la infección y que resulto negativa, junto a ello ninguna prueba ha demostrado que el recurrente padeciera una tuberculosis laríngea pues en el estudio anatomopatológico de la pieza de laringectomía no se describe la presencia de granulomas.

La biopsia realizada en diciembre de 2019 lo fue correctamente teniendo en consideración las circunstancias existentes en ese momento y en el que la buena praxis NO aconsejaba tomar biopsias en diferentes áreas.

Una vez estadificado el tumor que padecía el recurrente ( T4a N2 M0, estadio IV: tumor en situación muy avanzada ) el caso fue valorado en Sesión Clínica del S. de Oncología en la que, con la intención de preservar el órgano afectado, se decidió iniciar tratamiento concomitado con quimioterapia y radioterapia (único tratamiento alternativo a la cirugía según las guías/protocolos utilizadas en estos casos). A pesar del tratamiento conservador administrado, en el TAC de control que se realizó el día 29/05/2020, se apreció una mínima respuesta tumoral al tratamiento, confirmada también a través de exploración laringoscópica; ante esta situación, se decidió realizar cirugía de rescate con intención radical (laringectomía total con doble vaciamiento cervical) y, a continuación , remitir la pieza quirúrgica para estudio anatomopatológico, que fue informado con el resultado de ausencia de carcinoma en todas las muestras . La cirugía es considerada la primera opción de tratamiento en tumores avanzados que han recibido tratamiento oncológico previo y persisten tras el mismo y, en todo caso, aunque se hubieran realizado biopsias posteriores al tratamiento no hubieran evitado la realización de la laringectomía pues no arrojan certeza sobre la no existencia de tumor residual.

Destaca que el hecho de que la biopsia de la pieza quirúrgica informara de la inexistencia de tumor, en ningún caso invalida el resultado de la primera biopsia y la existencia del carcinoma.

Finalmente impugna la cuantía solicitada en concepto de indemnización al no resultar ajustada ni al Baremo empleado para su calculo ni a la realidad de las circunstancias y se opone al reconocimiento de un interés del 20% en el supuesto de ser condenada al pago de la indemnización.

SEGUNDO. - Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

TERCERO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

CUARTO. - Hechos que resultan de las actuaciones y de los que partimos para la resolución de la controversia.

1.- D. Íñigo, de 61 años a la fecha de los hechos con antecedentes personales de inmunodepresión severa por infección de VIH estadío CIII, controlada con tratamiento, múltiples episodios de infecciones por cándida, hepatitis crónica por virus HVC con fibrosis hepática grado IV y respuesta viral sostenida tras tratamiento en 2016 y fumador, presentó un cuadro de disfonía en Noviembre 2019 siendo remitido por su médico de atención primaria al servicio de Otorrinolaringología.

2.- El 02/12/19 fue visto en dicho servicio. A la exploración se encontró lesión exofítica en banda en cuerda vocal izquierda de aspecto excrecente. Solicitan TAC cérvico-torácico preferente y biopsia preferente, para el 10/12/19.

3.- El día 09/12/19 ingreso en el servicio de otorrinolaringología del Complejo Hospitalario de Palencia para la práctica de la biopsia. El 10/12/19, ante la imposibilidad de intubación, se realizó traqueotomía y laringoscopia directa y se toma biopsia de banda izda. Fue dado de alta el día 16/12/19.

4.- El día 16/12/19 le fue realizado TAC de tórax y cuello con contraste. Fue informado como: En cuello, tumoración laríngea izquierda de tamaño 1,8 x 2,2 x 4,4 que se extiende desde el pliegue glosoepiglótico medial izquierdo hasta la cuerda vocal, presentando: Invasión de espacio de la mucosa faríngea y músculo tirohioideo ipsilateral y contactando con el margen posterior del hioides, aunque sin evidencia de infiltración del mismo. Engloba la lámina izquierda del cartílago tiroideo con destrucción e invasión. Desde esta localización la lesión presenta una extensión extralaríngea, invadiendo la porción craneal del lóbulo tiroideo, la musculatura crico y externotiroidea.

Engloba la porción izquierda del cartílago cricoides, con destrucción ósea y probable invasión a través del margen lateral. Invade la grasa del espacio visceral con obliteración de los planos grasos existentes entre el cartílago cricoides y aritenoides izquierdo, quedando este completamente englobado por el componente tumoral. Invade la cuerda vocal, banda ventricular y ventrículo izquierdos, adicionando disminución de la luz aérea a este nivel. Adenopatías muy probablemente patológicas. En TAC de tórax: Cambios torácicos secundarios a proceso residual, probablemente tuberculosis. Dado que existen micronódulos centrolobulillares no se puede descartar reactivación de la enfermedad. Enfisema y destrucción parenquimatosa, más llamativa en campos pulmonares superiores.

El 17/12/19 se emitió informe de Anatomía Patológica de la biopsia laríngea: Se estudian tres fragmentos que en conjunto miden 0,4 x 0,35 cm. Microscopicamente se valora: Fragmentos mucosos que muestran proliferación epitelial maligna superficialmente ulcerada que forma nidos expansivos de diferentes tamaños con reacción desmoplásica alrededor y constituidos por células poligonales de núcleos vesiculosos hipercromáticos con pleomorfismo ligero, amplios citoplasmas eosinófilos alrededor y ocasionales mitosis.

El diagnóstico fue: Biopsia laríngea (banda izquierda): Carcinoma epidermoide de superficialmente ulcerado.

5.- El 8 de enero de 2020 fue valorado por Oncología anotando:

"Remitido para valoración de tratamiento oncológico concomitante, considerado irresecable. Pendiente de citar Oncología Radioterapia y PET/TC.

Juicio clínico: Carcinoma Epidermoide de Laringe. T4a N2 Mo, (estadío IVa).

Tratamiento Quimioterapia y Radioterapia con intención radical.

Remito al Servicio de Medicina Interna para valorar hallazgos TAC tórax".

Consta que el paciente es remitido a MI para valorar los hallazgos del TAC torácico que informan de posible TBC reactivada.

En medicina interna el 9 de enero, al estar asintomático, repiten estudios de esputos y Mantoux, y se anota que no se sugiere enfermedad Tb el mantoux fue negativo y el resultado de los esputos también.

6.- El día 28/01/20 fue visto en Consulta de Oncología radioterápica del Hospital Clínico de Valladolid. Se programó radioterapia concomitante con QT.

7.- El 31/01/20 le realizaron estudio de PET/TC en la Clínica Universitaria de Pamplona. El juicio diagnóstico fue: Proceso neoformativo primario laríngeo izquierdo con extensión extralaríngea (polo superior del LTl y musculatura adyacente) e infiltración ganglionar latero cervical ipsilateral (nivel III izquierdo).

8.- Indicado tratamiento con ciclos de QT el primer ciclo se administró el 26 de febrero de 2020 finalizando el tratamiento el 8 de abril de 2020.

9.- El 29/05/20 se hizo nuevo estudio de TAC de cuello, solicitado por Oncología.

Comparándolo con el previo se informa: Persiste la tumoración de partes blandas que afecta a la cuerda vocal verdadera y falsa izquierda, con medialización de las mismas, que oblitera e infiltra la grasa paralaríngea izquierda. Existe una reducción del volumen del componente tumoral extralaríngeo izquierdo, Infiltración de la comisura grasa laríngea anterior, así como del receso anteroepiglótico izquierdo. Nódulo calcificado en lóbulo tiroideo izquierdo. Traqueostomía. Ausencia de adenomegalias en los niveles ganglionares cervicales estudiados.

En conclusiones se recoge: Mínima respuesta tumoral al tratamiento con RT, con estabilización radiológica de la tumoración intralaríngea descrita respecto a estudio previo (PET-TAC) de 31/01/20 y leve reducción de volumen de la afectación tumoral extralaríngea paramedial izquierda. Ausencia de adenomegalia.

10.- El 08/06/20 fue visto por el Servicio de ORL que estima: "Progresión de la enfermedad", por lo que se propone realizar tto. quirúrgico con el diagnóstico de Neoplasia Laríngea.

El paciente fue incluido en lista de espera quirúrgica para Laringectomía total más vaciamiento ganglionar bilateral

11.- El 16/06/20 le realizaron cirugía de laringectomía total y vaciamiento funcional bilateral. La pieza se remitió a Anatomía Patológica.

El 24/06/20 la Dra. María Cristina de Anatomía Patológica emitió informe de la pieza quirúrgica.

En la pieza de laringectomía observó una lesión en forma de masa excrecente de 3 x 1 cm blanquecina friable con la manipulación, que abarca banda, ventrículo y cuerda vocal izquierdos, con aparente extensión a comisura anterior. Se toman muestras para estudio histológico. También estudian tejido procedente de vaciamiento cervical derecho e izquierdo, en este último se ve un ganglio con aspecto metastásico. En el estudio microscópico la lesión descrita en laringe corresponde a una masa de tejido fibronecrótico con abundantes colonias de gérmenes de morfología cocoide (Gram +) y estructuras fúngicas (micronidias e hifas PAS +) en superficie. En el citado tejido abarca banda, ventrículo y cuerda vocal izquierdos, con extensión hacia músculo vocal, comisura anterior, tejidos estromales pre y postcartilaginosos y superficies cruentas, alteradas estas últimas por la termocoagulación. En el seno de este material se identifica con infiltrado inflamatorio rico en células plasmáticas con reacción giganto-celular a colesterol y material extraño, áreas necroinflamatorias, múltiples calcificaciones distróficas, fibroblastos reactivos, proliferación de vasos con pequeños focos de hemorragia y depósitos de hemosiderina. El tejido muscular no muestra afectación tumoral. Realizan técnicas inmunohistoquímicas, no identificando restos tumorales.

Tampoco identifican restos tumorales en las piezas de vaciamiento cervical.

El diagnóstico fue: Laringuectomía total con vaciamiento cervical bilateral tras neoadyuvancia: Regresión completa tumoral (Score O). Márgenes quirúrgicos y ganglios linfáticos aislados en vaciamiento cervical derecho e izquierdo libres. Estadiaje PTO NO MX.

12.- Remitido desde ORL por limitación para mover el brazo y hombro derecho por posible lesión del nervio Espinal derecho el 18/12/20 se realiza estudio neurofisiológico cuya conclusión es : Lesión mixta axonal y desmielinizante del nervio Espinal derecho de grado moderado-severo a nivel del Trapecio. Lesión axonal del nervio Supraescapular y del Torácico largo dchos.

13.- En revisión con Oncología el 1/12/20 se anota: Intervención quirúrgica el 16/6/20. A.P.: "No evidencia de tumor residual ". No entiende cómo se le operó sin biopsia previa de confirmación, pero datos radiológicos muy sugestivos de recidiva/ persistencia tumoral.

SEXTO. - Postura de las partes y análisis de la asistencia sanitaria prestada al recurrente.

Como hemos relatado más arriba la parte actora reclama considerando que la asistencia sanitaria prestada fue contraria a la lex artis por un diagnóstico incompleto en diciembre de 2019 -al no haberse realizado la biopsia en más áreas, lo que bajo su criterio, habría puesto de manifiesto la existencia de otras patología junto con el cáncer diagnosticado-, por una insuficiente exploración por medicina interna cuando fue remitido para descartar o confirmar el padecimiento de tuberculosis, y por haber sometido al paciente a un IQ innecesaria para el tratamiento de sus dolencias.

Frente a ello las codemandadas sostienen que la asistencia sanitaria prestada fue correcta.

Obran en el recurso contencioso-administrativo los siguientes informes periciales sobre la asistencia sanitaria prestada al recurrente. Por un lado el informe emitido a instancia de la parte actora por el Doctor Torcuato, especialista en Otorrinolaringología, acompañado a la demanda, ratificado a presencia judicial y sometido a la oportuna contradicción de las partes y el informe elaborado por la Doctora Doña Begoña, también especialista en Otorrinolaringología (ORL), emitido a instancia de la Compañía de seguros demandada y también ratificado y sometido a la oportuna contradicción de las partes. Junto a ello en el expediente administrativo figura el informe elaborado por la Inspección medica contrario a la reclamación.

Sobre la base de estos informes debemos analizar la asistencia sanitaria prestada al Sr. Íñigo.

En primer lugar, debemos descartar la alegada insuficiencia del diagnóstico emitido en diciembre de 2019 tras la práctica de una biopsia y un TAC al recurrente.

El diagnostico fue de Carcinoma epidermoide de la laringe T4a N2 Mo, Estadio Iva; diagnóstico que es considerado correcto en todos los informes periciales así como el tratamiento prescrito ante el mismo: radioterapia concomitante con quimioterapia.

En la demanda se sostiene que la biopsia realizada el día 10 de diciembre de 2019 no fue completa al ser de un solo área, la banda ventricular izquierda (supraglotis) y lo más acertado hubiera sido hacer varias tomas biópsicas en áreas adyacentes dados los antecedentes médicos del paciente.

No apreciamos dicha insuficiencia; la biopsia se realizó del área en el que se había apreciado la lesión en la laringe sin que se haya informado por ninguno de los peritos actuantes de la existencia de otros síntomas o lesiones que, en ese momento, hicieran necesaria o aconsejable la toma de muestras. El perito Sr. Torcuato alude a los antecedentes del paciente y al resultado del TAC pero lo cierto es que el TAC es posterior a la biopsia y, en todo caso, no justifica los motivos por los que, en ese momento, apreciada la lesión indicada en la exploración física la biopsia debiera extenderse más allá. El que la información que hubiera suministrado una biopsia de más áreas hubiera sido útil para valorar la actuación a seguir tras el tratamiento de quimioterapia y radioterapia supone una valoración de la actuación sanitaria a la vista de lo acontecido con posterioridad valoración que no es posible para su calificación como contraria a la lex artis.

En segundo lugar, también se imputa en la demanda (sobre lo que no se insiste en conclusiones) una deficiente actuación del servicio de Medicina Interna cuando el paciente fue remitido desde el S. de Oncología para la valoración de los resultados del TAC de tórax realizado el 16/12/19 en el que se informaba de una posible reactivación de tuberculosis.

Deficiencia sanitaria que también descartamos a la vista el informe pericial realizado por el Dr. D. Maximo, especialista en Medicina Interna, que concluye "(...)con D. Íñigo se siguieron las pautas diagnósticas apropiadas para descartar enfermedad tuberculosa: en total seis baciloscopias (con los correspondientes cultivos de Lowenstain), todos ellos negativos. Además, en las muestras de anatomía patológica (en las biopsias) tomadas no se apreciaron micobacterias (tuberculosis) ni signos anatomopatológicos de enfermedad tuberculosa. Por todo ello, se puede afirmar con rotundidad que se actuó de formacorrecta en lo relativo a la posible sospecha de recidiva de enfermedad tuberculosa, la cual quedó completamente descartada (...)

(...)D. Íñigo no cumplía criterios de enfermedad tuberculosa (caso confirmado, fuera nuevo o recidiva, que es lo que se indicó como sospecha en el TAC). El paciente únicamente cumplía sólo un criterio clínico (los datos radiológicos), cuando debe haber al menos dos criterios clínicos, y no cumplía ningún criterio de laboratorio (aislamiento en cultivo o detección de ácido nucleico en una muestra clínica con baciloscopia positiva), siendo obligado que tenga al menos un criterio de laboratorio para el diagnóstico de enfermedad/infección tuberculosa".

Conclusiones que deben prevaler frente al informe realizado a instancia de la parte actora en el que se califica de "incompleta e insuficiente" la actuación del S. de Medina Interna sobre la base de que únicamente se realizó un Mantoux que resulto negativo cuando, según consta en la historia Clínica del paciente ( y valora el informe del Doctor Sr. Maximo) no solo se solicitó esta prueba sino también ensayo IGRA (Quantiferon TB) en febrero 2020, que es negativo, y tres baciloscopias (con cultivo Lowenstain), todas ellas negativas.

En tercer lugar se sostiene como errónea y vulneradora de la lex artis la actuación consistente en la no realización de una biopsia tras el tratamiento de quimioterapia y radioterapia; biopsia que, en tesis de la recurrente, hubiera evitado la intervención quirúrgica radical a que fue sometido.

En el informe pericial elaborado por el Sr. Torcuato (acompañado con la demanda) se concluye que tras el TAC realizado el día 3 de junio de 2020 en el que se pone en evidencia la persistencia de la tumoración con mínima respuesta tumoral al tratamiento oncológico "El Servicio de Oncología da por sentado que su tratamiento no ha sido efectivo, que no se ha eliminado el carcinoma, pero no lo confirma con una nueva biopsia. En ningún momento da crédito a que la masa tumoral pueda estar libre de carcinoma , y que lo que determina que no disminuya de tamaño pueda ser la presencia de otra patología, tal como una TBC, donde la quimioterapia no tendría efectividad. De esta manera, se da paso a un tratamiento quirúrgico mutilante de la Laringe, sin biopsiar previamente el tejido". Y en el acto de aclaraciones a su dictamen el perito (a la vista del protocolo aportado al informe pericial de la Doctora Begoña) añade que debió realizarse un PET- TAC o una biopsia ya que, aunque mínima, en el TAC se apreciaba que había existido respuesta al tratamiento.

Por su parte el perito de la demandada (Sra. Begoña) considera que tras haber padecido un carcinoma escamoso con persistencia de las lesiones era obligado extirpar la pieza completa pues el análisis de un solo fragmento de la lesión puede no ser valorable debido a que la desaparición del tumor tras el tratamiento con estas técnica puede ser en focos, concluyendo en la correcta indicación de la intervención quirúrgica tras el TAC realizado en el 29 de mayo de 2020.

En el análisis de esta cuestión debemos destacar que conforme a las guías de NCCN (National Comprehensive Cancer Network) que según informe el perito de la demandada son las más aceptadas y empleadas para asentar las bases del tratamiento a elegir en este tipo de cáncer tras el tratamiento de quimioterapia si hay respuesta se debe realizar un PET-TAC y si es positivo una biopsia, y si se aprecia persistencia del tumor primario debe procederse a resección.

A la vista de los informes periciales y de las respuesta dadas por los peritos en el acto de ratificación así como del resultado del TAC realizado en mayo de 2020 en el que se informa de una mínima respuesta al tratamiento consideramos que la realización de una biopsia o un PET-TAC hubiera dado más información sobre el estado del paciente a la hora de valorar la necesidad de la cirugía. Consideramos se ha privado al paciente de determinadas pruebas diagnósticas que hubieran podido evitar la intervención altamente invasiva a la que fue sometido.

La enfermedad padecida por el recurrente fue tratada como si no hubiera existido ninguna respuesta al tratamiento al que fue sometido cuando consta acreditado que sí existió respuesta (calificada de mínima) respuesta que permitió considerar resecable lo que inicialmente fue calificado de irresecable. La cirugía es la opción para los tumores que NO responden al tratamiento, es la alternativa ante una falta de respuesta al tratamiento.

SEPTIMO.- Teoría de la perdida de oportunidad

La teoría de la pérdida de oportunidad pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la " pérdida de oportunidad ": " NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad " se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma".

En el presente supuesto estimamos que no se pusieron a disposición del recurrente todos los medios y pruebas posibles para valorar -con una mayor información- la persistencia del tumor y con ello la inevitabilidad o no de la intervención quirúrgica.

El TAC informo de mínima respuesta pero lo cierto es que la misma sirvió para considerar resecable un tumor que antes no lo era por lo que esta respuesta debió ser suficiente para profundizar el análisis de la efectividad del tratamiento antes de someter al paciente a una intervención quirúrgica como la procedente en el supuesto de autos.

OCTAVO.- Indemnización

Llegados a este punto, procede concretar la indemnización que corresponde al recurrente, teniendo en cuenta que en supuestos como el presente de " pérdida de oportunidad" lo que se indemniza no es el daño material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación.

Lo que se indemniza es la pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable ya que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

La pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010). En el mismo sentido, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010) ha declarado que la pérdida de oportunidad viene caracterizada por la posibilidad de que de haberse llevado a cabo una actuación omitida el resultado hubiese podido ser otro.

En el presente supuesto consideramos que si bien es cierto que realización de las pruebas indicadas -biopsia y PET-TAC- no habrían descartado de un modo absoluto la persistencia del cáncer si habría informado de la existencia de respuesta ( que ya no sería mínima) al tratamiento combinado lo que hubiera permitido adoptar una aptitud terapéutica más conservadora y tendente a preservar el órgano.

En atención a lo expuesto y a las graves secuelas inherentes a la intervención quirúrgica a la que paciente fue sometido estimamos procede fijar una indemnización de 80.000 euros, cantidad actualizada a la fecha de esta sentencia, a favor del recurrente.

Esta cantidad devengara los interés previstos en el art. 106 de la LJCA.

La parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.

Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo: <<"Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece: " Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...". Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, " no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ), 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )>>.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción siendo estimada sustancialmente la demanda las costas se imponen a las codemandadas.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2.500 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,