Sentencia Contencioso-Administrativo 23/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 177/2023 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO .- Resolución recurrida y alegaciones de las partes.

A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna la Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Navarra de la Tesorería General de la Seguridad Social en Navarra, de fecha de 3 de marzo de 2023, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial de Navarra de 12 de enero de 2023 que deniega anular el alta de oficio en el RETA desde el 1 de julio de 2018 del recurrente, D. Braulio.

Señala el recurrente, que desde el año 1997 ha compatibilizando el trabajo por cuenta ajena en la empresa Volkswagen con la realización de pequeños trabajos de reparación neumática por cuenta propia. El 18 de junio de 2019 accedió a la jubilación parcial en la empresa Volkswagen y el 31 de mayo de 2021, accedió a la jubilación total habiendo continuado con la actividad por cuenta propia durante ese período. A consecuencia de una inspección de la TGSS, se le requirió para darse de alta en el RETA , a lo que accedió con efectos desde el 1 de julio de 2018. Tras ello se dictaron diversas resoluciones por las que se le requirió el reintegro de las cantidades percibidas en concepto de pensión de jubilación por incompatibilidad con el trabajo de reparación neumática por cuenta propia. Ante esa situación , el actor solicitó su baja en el RETA por carecer la actividad por cuenta propia desarrollada de la condición de habitualidad, petición denegada por las resoluciones objeto de la Litis.

Ante ello alega en síntesis que no existe habitualidad en la actividad desarrollada puesto que los ingresos netos obtenidos no superan el SMI.

Por ello suplica " se estime el presente recurso frente a la resolución de fecha 3 de marzo de 2023 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Navarra de la Tesorería General de la seguridad, que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 12 de enero de 2023 de la Directora de la Administración Nº 2 de la Tesorería General de la seguridad que resuelve denegar anular el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos del actor desde el 1 de julio de 2018, declarando no ajustadas de Derecho las citadas resoluciones y en consecuencia se revoque el alta en el RETA del actor desde el 1 de julio de 2018 hasta el 31 de agosto de 2022, con condena en costas a la Administración demandada."

La defensa de la TGSS se opone a la demanda, alegando, en primer lugar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo - artículo 69.c LJCA por ser el acto impugnado confirmatorio de otro acto firme por no haber sido recurrido en tiempo y forma. El recurrente solicitó el alta de oficio en el RETA y a ello accedió la TGSS, sin que pueda ahora ir en contra de sus actos. La resolución dictada por la Administración 31/80 el 23 de septiembre de 2022 devino definitiva y firme y con ella el periodo de alta en RETA se retrotrajo, a solicitud del actor, al 1 de julio de 2018. Su petición posterior de 24 de noviembre de 2022, pretendiendo la anulación de ese alta de 1 de julio de 2018, (alegando no cumplir el requisito de la habitualidad por no superar el SMI en cómputo anual), se dirigió contra un acto administrativo firme y consentido, dictado a su instancia, que en la actualidad no puede estimarse susceptible de ser impugnado.

En cuanto al fondo, la administración defiende que estamos ante una actividad de reparación de maquinaria ejercida por el actor de manera continuada y estable, en un local del que es titular. El propio interesado reconoció la habitualidad del ejercicio de esa actividad hasta el punto de solicitar voluntariamente el alta en el RETA. Esos datos justifican sobradamente la actuación administrativa y la apreciación de la habitualidad exigida, sin que deba prevalecer frente a la misma el dato de los ingresos obtenidos por tratarse de un simple indicador de habitualidad que cederá ante otros datos que acrediten sobradamente ese requisito. En todo caso, a criterio de la ITSS los ingresos brutos del actor si superaron el umbral del SMI en cómputo anual en el periodo comprendido entre 2018 y 2022.

SEGUNDO.- Sobre la determinación de los hechos relevantes para enjuiciar el recurso contencioso-administrativo.

Para resolver adecuadamente las cuestiones planteadas en presente recurso contencioso administrativo deben destacarse los siguientes hechos probados que se desprenden de la documental obrante en el procedimiento y en el expediente administrativo:

1º.- Con fecha de efectos de 1 de julio de 2018 y hasta el 21 de agosto de 2022 el demandante causó alta, previa petición, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), dictándose a tal efecto Resolución de 23 de septiembre de 2022.

2º.- El 24 de noviembre de 2022 solicita la anulación del alta en el RETA, petición que se deniega por resolución de 12 de enero de 2023- folios 11 a 20- y todo ello tras la recepción de tres resoluciones en las que al apreciarse incompatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo desempeñado por cuenta propia, se acordaba suspender la prestación y se declaraba la obligación del reintegro de las pensiones recibidas.

3º.- Formulado en tiempo y forma recurso de alzada, es desestimado por resolución de la Unidad de Impugnaciones de la TGSS de fecha de 3 de marzo de 2023, resolución que ahora se recurre- folios 131 a 139 del EA-.

TERCERO.- Sobre la concurrencia de causa de inadmisibilidad .

La administración demandada opone en primer lugar la concurrencia de la causa prevista en el artículo 69.c LJCA : " La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación," al entender que el recurrente que solicitó el alta de oficio en el RETA y a lo que accedió la TGSS, no puede ahora ir en contra de sus actos. La resolución 31/80 el 23 de septiembre de 2023 dictada por la Administración devino definitiva y firme y con ella el periodo de alta en RETA se retrotrajo, a solicitud del actor, al 1 de julio de 2018. Su petición posterior de 24 de noviembre de 2022, pretendiendo la anulación de ese alta de 1 de julio de 2018, (alegando no cumplir el requisito de la habitualidad por no superar el SMI en cómputo anual), se dirigió contra un acto administrativo firme y consentido, dictado a su instancia, que en la actualidad no puede reputarse susceptible de ser impugnado.

Frente a ello, la actora recuerda que se dio de alta en el RETA tras recibir un requerimiento de la Inspección de trabajo y sin conocer las consecuencias que ello conllevaba, por lo que considera que ahora puede impugnar la resolución que deniega la anulación del alta, pero es que además el acto impugnado no es reproducción de uno anterior firme y consentido sino que son actos distintos: el alta en el RETA y la denegación de la baja en el indicado régimen.

Bien,la indicada causa de inadmisibilidad no puede ser estimada porque el hecho de que el Sr Braulio en su momento pidiese el alta en el sistema especial de trabajadores por cuenta propia no implica contradicción con la impugnación de las resoluciones actuales, por cuanto se trata de resoluciones distintas, autónomas e independientes que responden a dos peticiones diferentes del interesado y sin que exista un acto propio que deba respetar. En este sentido el alta en el RETA fue solicitada por el recurrente pero, como admite la TGSS, tras requerimiento por parte de la administración, que ahora impugna por entender que no concurre el requisito de habitualidad en la actividad laboral que generó el alta. No nos hallamos, por lo expuesto, ante la causa de inadmisibilidad alegada.

CUARTO.- Sobre el alta en el RETA del recurrente.

Como hemos expuesto, el recurrente solicitó , tras ser requerido por la inspección de la Seguridad Social, su alta en el RETA, en relación a la actividad de reparación de maquinaria para los períodos 2018 a 2022, fechas en las que se encontraba en situación de jubilación parcial, si bien posteriormente, instó su anulación al entender que no concurre el requisito de habitualidad pues los rendimientos netos correspondientes a los ejercicios fiscales considerados son inferiores al salario mínimo interprofesional, por lo que, a su juicio no alcanza el mínimo exigido por la jurisprudencia para tener obligación de alta en el RETA.

De ello se desprende que la cuestión controvertida es la relativa a la concurrencia o no del requisito de la habitualidad, necesario para la afiliación a la Seguridad Social, dados los ingresos obtenidos.

Recordemos que el artículo 305 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre dispone:

"1 . Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

c) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias a los que se refiere el artículo 1.2.a) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo .

d) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, a los que se refiere el artículo 1.2.b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio .

e) Los socios trabajadores de las sociedades laborales cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el 50 por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.

f) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere la Ley 20/2007, de 11 de julio.

g) Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas en el apartado 1, que requiera la incorporación a un colegio profesional, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimoctava.

h) Los miembros del Cuerpo Único de Notarios.

i) Los miembros del Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, así como los del Cuerpo de Aspirantes.

j) Las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas o en los centros dependientes del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, por las actividades complementarias privadas que realicen y que determinen su inclusión en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimoctava.

k) El cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el artículo 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.

l) Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado dedicados a la venta ambulante que perciban ingresos directamente de los compradores.

m) Cualesquiera otras personas que, por razón de su actividad, sean objeto de inclusión mediante norma reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1.b)".

Por otra parte, debemos tener en cuenta lo recogido en el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo:

"1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial ".

Sentado lo anterior, debemos recordar que la jurisprudencia no es unánime sobre la cuestión controvertida y que está admitido por el Tribunal Supremo recurso de casación por auto de fecha 22 de noviembre de 2023 ( ROJ: ATS 15682/2023 - ECLI:ES:TS:2023:15682A ) a fin de:

"1. Determinar si el hecho de que los ingresos procedentes de una actividad económica sean inferiores al Salario Mínimo Interprofesional es o no un elemento excluyente de la habitualidad de dicha actividad a efectos de dar por cumplidos los requisitos exigidos por el juego de los artículos 305 y 323 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo para concluir la procedencia del alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

2. En caso afirmativo, precisar si la cuantía que ha de considerarse a efectos del cálculo de aquellos ingresos ha de ser la cuantía bruta o la neta".

En este contexto, esta Sala se pronunció sobre el criterio de la habitualidad, a la que se refiere el artículo 1 de la Ley 20/2007 y 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, en concreto en la sentencia 38/2021 12 de febrero ORD 31/2020 en la que decíamos :

" SEXTO.- Sobre la corrección de la baja de oficio en el RETA de la recurrente.

La demandante sostiene que existe prueba plena del desempeño de la actividad, que queda acreditada con la documentación aportada, por lo que no procede la baja en el RETA. Añade que la Administración no ha procedido a devolver las cuotas satisfechas por la misma.

Para dar adecuada respuesta a este motivo de recurso, hay que comenzar señalando que, conforme al art. 305.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social : "Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo".

El Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en el art. 2.1 dispone que: "A los efectos de este régimen especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas".

En el mismo sentido, la Ley 20/2007, de 11 de Julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, señala en su artículo 1.1 que : "La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena(..)".

En el informe de Inspección de 24/05/2019 consta que "Con fecha 20.3.2019 se gira visita de inspección a la dirección facilitada C/Iñigo Arista nº 11 centro 1º izda de Pamplona, no habiendo persona alguna en el mismo en el momento de la visita de Inspección. Girándose nueva visita de Inspección con fecha 6.5.2019 sin comprobarse igualmente actividad alguna, al no haber nadie en el local en ambas visitas.

(...) De las declaraciones efectuadas y examen de documentación fiscal y contable aportada, se constata que la actividad realizada por la trabajadora objeto de inspección es una actividad marginal, con unos ingresos íntegros en las declaraciones de IVA de 0 € en el 3º trimestre de 2018, 412 € en el 4º trimestre de 2018, y 214 € en el 1º trimestre de 2019, siendo también residuales las cantidades que figuran en las facturas aportadas hasta la fecha".

En este caso, igual que en el procedimiento de baja en el RETA del periodo anterior, la actuación de la TGSS trae causa de la actuación inspectora previa y debe traerse de nuevo a colación lo que señalamos en la sentencia de la Sala de 22-09-2020: "El art. 23 de la Ley 23/2015 ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece que: "Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables".

Así pues, en cuanto al valor probatorio del Acta, cabe recordar que las Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social gozan de la presunción "iuris tantum" de certeza, respecto de los hechos reflejados en las mismas que hayan sido constatados por el inspector actuante, presunción que para ser desvirtuada requiere la aportación de una prueba en contrario por la parte actora.

El Tribunal Constitucional ( S.T.C. 77-1990, de 26 de abril y A.T.C. 7- 1989, de 13 de enero) ha sentado que "la presunción de certeza no es una presunción iuris et de iure ya que se admite prueba en contrario. A las actas no se les puede otorgar una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que pueden ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas.".

En este sentido, la STS de 4 de diciembre de 2009 ( ROJ: STS 7396/2009 - ECLI:ES:TS:2009:7396) Recurso: 292/2008 Ponente: Celsa Pico Lorenzo, con cita de la anterior de 8 de mayo de 2000, expone la doctrina consolidada sobre la eficacia probatoria de las Actas levantadas por la Inspección de Trabajo y señala que:

"1º. La presunción de veracidad atribuida a las Actas de Inspección se encuentra en la imparcialidad y especialización, que en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias, entre otras, de 18 de enero y 18 de marzo de 1991 ); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ), ya que los citados preceptos se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas de la Inspección, limitando la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencia de 24 de junio de 1991 ).

2º) El análisis de los artículos 38 del Decreto 1860/75, de 10 de julio , y 52.2 de la Ley 8/88 , determina que tal presunción no excluya un control jurisdiccional de los medios empleados por el Inspector -así, en sentencias de 29 de enero y 11 de marzo de 1992, de la Sección Séptima -, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación, determinen las "circunstancias del caso" y los "datos" que hayan servido para su elaboración.

3º) Las Sentencias de 20 de abril de 1992 y 14 de junio de 1993 , señalan: "Se plantea esencialmente el reiterado problema del alcance de la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo, establecida en el artículo 38 del Decreto 1860/75 , sobre el particular, y como decíamos, entre otras, en Sentencia de 24 de abril de 1991 "aún partiendo de la presunción de certeza atribuida a la primera -se refería al acta por el artículo 38 del Decreto 1860/75 -, no así al segundo -se refería al posterior informe de la Inspección- en S.T.S. de 10 de julio de 1981 y 25 de marzo de 1990 , debe advertirse que una nutrida jurisprudencia de este Tribunal (de las que son exponente entre otras las Sentencias de 10 de marzo de 1980 ; 10 de julio de 1981 , 7 de abril de 1982 , 31 de enero , 10 de febrero y 27 de junio de 1986 , 14 de abril , 29 de junio , 17 de julio y 1 de diciembre de 1987 , 23 de febrero , 4 y 21 de abril y 4 y 18 de mayo , y 25 de octubre de 1988 , 2 de enero , 5 , 15 y 19 de marzo , 23 de abril y 25 de mayo de 1990 ) no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas".

En el mismo sentido puede citarse la STS de 9 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3419/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3419 ) Recurso: 3623/2013, Ponente: Maria Del Pilar Teso Gamella, que establece que : "la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , regula la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras. Ahora bien, en esta disposición se regula no sólo la presunción de certeza de las actas, sino también de los informes. Así es, los hechos constatados en actas por funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, " tendrán presunción de certeza ", sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus derechos aportes los interesados. Ahora bien, esta presunción se extiende a los informes, cuando en el párrafo segundo del apartado 2 de dicha disposición adicional cuarta, se indica que " el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma ".

La STS de 18 de septiembre de 2012 ( ROJ: STS 5944/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5944) Recurso: 1272/2011, Ponente: Santiago Martinez Vares Garcia insiste en que : "solo queda fuera de la inicial presunción de veracidad las calificaciones jurídicas, juicios de valor y opiniones del funcionario actuante".

En este caso, la parte actora no ha desvirtuado la presunción de certeza del Acta de la Inspección, puesto que la documental aportada con la demanda lo que evidencia, en el periodo al que se refiere la resolución recurrida, es que efectivamente el negocio se puso en marcha, que se alquiló un local a tal fin, y se registró una marca, pero no basta con tener abierto un local o que exista cierta disponibilidad mediante la cita previa, puesto que en este caso la actividad profesional no se ha realizado de forma habitual. De hecho, con la documentación que adjunta a la demanda, de fecha posterior a la actuación inspectora se aprecia que el importe total anual de las facturas aportadas de 2019 es de 1.481 € (doc. 18), las declaraciones IVA trimestral de 2019, son 240 € del primer trimestre, de 640 € del 2º trimestre de 2019, 246,70 € del tercer trimestre 2019, y 259 € del cuarto trimestre de 2019 (doc. 19). Como doc. 16 aporta la declaración IRPF de ejercicio 2018, con ingresos íntegros anuales de 1.374 € y gastos deducibles de 10.756 €, de los cuales, sólo de cuotas de Seguridad Social, los gastos son de 4.956 €. El IVA 1º trimestre 2020 cuotas devengadas 108.54 (importe ventas 625,41) cuotas a deducir 156,98 total -48,44.

La parte actora aduce en el escrito de conclusiones que en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2020, dictada en el P.O. 350/2019 queda acreditado que desde lo de agosto de 2018 es correcta el alta en el RETA al señalar que: "Tampoco se opone a lo razonado el hecho de que la actora figura de alta en el RETA a partir del 1 de agosto de 2018 pues ello se corresponde con la declaración de efectiva realización de actividad económica o profesional lucrativa a partir de esa fecha, con suscripción de préstamos bancarios, y adquisición de material tal y como se aprecia en la documental aportada con la demanda, situación que como se ha razonado no se produjo en el período al que se refiere la baja".

Sin embargo, para determinar si es correcta la alta en el RETA es necesario que el autónomo realice de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, es decir, que dicha actividad haya de reportar un mínimo de ingresos económicos, habiendo establecido el Tribunal Supremo como criterio general la obtención de unos ingresos superiores al salario mínimo interprofesional.

En este sentido, puede citarse la STS Sala de lo Social de 29 de octubre de 1997 ( ROJ: STS 6441/1997 - ECLI:ES:TS:1997:6441) Recurso: 406/1997 cuando señala que: "el criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad. Como ha señalado la jurisprudencia contencioso-administrativa ( STS 21-12-1987 y 2- 12-1988 ) tal requisito hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución (..) la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia"

Este criterio referido salario mínimo interprofesional se recoge también en la STSJ de Aragón de 9 de noviembre de 2016, y en la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 3 de mayo de 2017, nº 532/2017 y la STSJ de Castilla-La Mancha, de 10 de abril de 2017.

Teniendo en cuenta la escasez de ingresos, muy inferiores a los gastos, no sólo en el ejercicio fiscal del año 2018, sino que se mantiene la misma línea en el año 2019 y los datos que obran en el procedimiento judicial referidos al año 2020, y que ni siquiera se encontraba la demandante en el local en las dos visitas de inspección, cabe concluir que no queda acreditado el ejercicio de actividad por cuenta propia de forma habitual, personal, y directa, no siendo la actividad realizada susceptible de encuadramiento en el RETA, por lo que es correcta la baja de oficio en el RETA de la demandante.

Respecto a la devolución de las cuotas satisfechas, en la resolución recurrida no se hace referencia a esta cuestión. No obstante, el art. 59.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Efectos de las afiliaciones indebidas, establece que: " Si se hubieran efectuado cotizaciones respecto de personas excluidas del ámbito de aplicación del sistema de la Seguridad Social, estas no surtirán efecto alguno y los sujetos respecto de los que se hubieran ingresado dichas cuotas indebidas, hayan causado o no prestaciones y salvo que hubieran sido ingresadas maliciosamente, tendrán derecho a su devolución, previa deducción, en todo caso, del importe de las prestaciones que resultasen indebidamente percibidas, siempre que unas y otras no sean anteriores a los últimos cuatro años".

En consecuencia, la demandante puede solicitar a la Administración la devolución de cuotas que corresponda cuando la baja en el RETA sea firme y la Administración acordará la devolución, previa deducción del importe de las prestaciones que resultasen indebidamente percibidas, cuestión ajena a este procedimiento y que no puede determinar la anulación de la resolución recurrida por este motivo.

En definitiva, para apreciar la habitualidad exigida por la norma realizábamos una valoración conjunta del panorama probatorio y de los indicios, atendiendo a la atención al público, la disponibilidad de local, las declaraciones de IVA y particularmente a los ingresos para concluir, con referencia al SMI, si aquellos pueden servir de medio de vida o profesión habitual.

Sentado lo anterior, en el caso de autos no es controvertido que el recurrente ha realizado de forma personal y directa la actividad de reparación de neumáticos en local taller de su propiedad, desde el año 1997, estando por ello de alta en el IAE desde esa fecha , y ha venido presentando liquidaciones tanto de IVA como de IRPF,si bien no ha sido hasta acceder a la jubilación parcial en 2018 hasta cuando se ha requerido por la TGSS su inclusión en el RETA. Es decir, durante nada más y nada menos 26 años, el actor ha desarrollado la actividad de reparación de maquinaria en local de su propiedad , no de alquiler, de lo que se infiere , la pervivencia del negocio.Así mismo y en espera de la resolución del recurso de casación por el Tribunal Supremo, la actividad desempeñada ha reportado ingresos relevantes al recurrente, y así se desprende de las declaraciones de IVA, y declaraciones del impuesto de la renta sobre las personas físicas de los años 2018 A 2022 .

En estas declaraciones los ingresos brutos superan siempre y de manera amplia el SMI :

Año 2018: 29.719'10 euros, cuando el salario mínimo interprofesional era de 10.302,60 €/año;

Año 2019: 35.841'81 , cuando el salario mínimo interprofesional era de 12.600 €/año;

Año 2020: 34.116'49 euros, cuando el salario mínimo interprofesional era de 13.300 €/año,

Año 2021: 31.675'83 euros con un SMI de 13.300 euros.

Año 2022 : 30.099'89 euros, siendo el SMI de 14.000 euros .

En definitiva y a la vista de los datos de las declaraciones de IRPF, años 2018 a 2022 , la actividad desarrollada por el recurrente reportaba una renta notable, con ingresos brutos superiores al SMI- que también se calcula en bruto-dato que valorado conjuntamente con el resto de los indicados;( tenencia de local en propiedad, alta en el IAE, largo tiempo de desarrollo de la actividad que no se hubiera mantenido de no aportar rendimientos) ,acreditan que nos hallamos ante una actividad habitual para lo que el trabajador por cuenta propia había de estar registrado en el RETA como se le requirió desde la administración demandada.

No procede atender a los ingresos netos como pretende la recurrente, pues el elemento de referencia, SMI, también se calcula en bruto.

Lo razonado conlleva la desestimación de la demanda confirmando la Resolución del Jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Navarra de la Tesorería General de la Seguridad Social en Navarra, de fecha de 3 de marzo de 2023, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección Provincial de Navarra de 12 de enero de 2023 que deniega anular el alta de oficio en el RETA desde el 1 de julio de 2018 del recurrente, D. Braulio .

QUINTO.-Costas Procesales.

En cuanto a las costas, conforme al art. 139. 1. de la LJCA "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

A pesar de la desestimación de la demanda atendida la existencia de dudas de derecho, que han motivado la admisión de recurso de casación ante el TS sobre las cuestiones aquí debatidas, no procede imponer las costas .

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente