Sentencia Contencioso-Administrativo 791/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 989/2021 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia nº 29/2021, de 22 de enero, al PA 485/20, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 20 de octubre de 2020 por la Delegación del Gobierno en Andalucía en el expediente NUM000 por la que se desestimaba el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga en el mismo expediente el 26 de agosto de 2020 mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución de aquel.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante, alega:

- La sentencia recurrida no examina todos los motivos alegados en nuestra demanda, incurriendo en incongruencia omisiva.

Como ya decíamos en la demanda, mi representado no fue interceptado entrando en España o cruzando frontera alguna, ya que fue rescatado en aguas internacionales junto a otras 2 personas. También decíamos que no consta en el expediente administrativo la voluntad de mi representado de pretender entrar ilegalmente en territorio español, por lo que no existe motivación suficiente para aplicarle la devolución prevista en el art. 58.3b) de la Ley Orgánica 4/2000. Por todo ello, no procedía dictar orden devolución.

Nada de ello se menciona en la sentencia recurrida.

- Se alegaba también en la demanda que el acto administrativo recurrido era nulo de pleno de derecho porque carece de fundamentación y es una resolución estereotipada que no permite conocer el fundamento de la Administración para llevar a cabo tal actuación (véase Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002); aunque la motivación sea sucinta para que sea conforme a derecho, debe al menos hacer referencia a "informes o datos obrantes en el expediente" (Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal

Supremo de 5 de diciembre de 2006 -casación 5313/2004- (citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994), siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones. Luego estos informes deben constar en el expediente administrativo y que el destinatario ha debido tener cumplido acceso al mismo para satisfacer tales exigencias de motivación: esta parte no ha tenido acceso a dicho expediente dada la premura con la que fue notificada la orden, al día siguiente a la llegada de mi representado. Aunque no se trate de una expulsión, no es menos cierto que la Administración no deba llevar su actuación con unos mínimos de garantías jurídicas y por ello debe conformarse un expediente administrativo en buenas y debidas formas tales para cumplir con el principio de seguridad jurídica y permitir el derecho de defensa frente a los actos administrativos. La resolución impugnada vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos prevista en el Artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común, y ello es patente dado que nos encontramos ante una única resolución administrativa para un colectivo de personas (3). Hace tiempo que los actos limitativos de derechos no pueden ni deben ser colectivos, sino individualizados. No consta la infracción que cometieron estas personas, ni si tan siquiera dato alguno de si ya tenía o no algún tipo de antecedente de extranjería en nuestro país, o les constaba vinculación o familia que pudiera determinar un posible arraigo familiar bien en España o bien en cualquier otro país de la Unión europea.

En este sentido se manifiesta la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1.991 donde dice: "la motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesados puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho."

La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de Málaga, de fecha 6 de abril de 2018, anuló una orden de devolución estimando el recurso interpuesto al entender que "aun cuando no pueda aseverarse que existe una completa ausencia de motivación, sí que concurre una motivación insuficiente o defectuosa a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, por sustentarse la decisión administrativa en determinados presupuestos que no tienen reflejo en el contenido del expediente remitido a este Juzgado...". Sin embargo, en el presente caso, este mismo Juzgado ha considerado que no hay una motivación defectuosa, cuando son tan escasos los datos que constan en el expediente administrativo.

- El último motivo de apelación es la imposibilidad de devolución de mi representado a su país, dada la situación de pandemia existente, por lo que sería de aplicación la Directiva Europea 2008/115/CE en la que se impone a los países de la UE, la obligación de proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión, bien por no quedar acreditado su nacionalidad o porque no son readmitidos en sus países de origen.

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, y en concreto de la interpretación del Artículo 6, tal y como declaró la Comisaria Europea de Interior el 7 de abril de 2010 :

"El Estado español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los "Inexpulsables" solo puede consistir, en los términos del artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias."

Por todo ello, y siendo completamente inviable la devolución de mi patrocinado, esta parte entiende también que la orden de devolución debe ser revocada y deber regularizarse su situación en España. La sentencia recurrida, desestima dicha petición entendiendo que no resulta aplicable en el presente caso, porque no se ha verificado la imposibilidad de ejecución. Sin embargo, es evidente la imposibilidad de ejecución ante el cierre de fronteras, no aceptando su país de origen (Marruecos) la devolución de extranjeros en estos momentos de pandemia.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de las alegaciones de la instancia.

La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, no 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación no 1446/2017, en la que expresamente se indica:

Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de lo resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no compartir lo resuelto, no puede sino desestimarse el recurso.

En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado

- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada

Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.

Por ello, el recurso de apelación debe desestimarse, confirmándose la sentencia recurrida.

CUARTO.- La sentencia impugnada, en cuanto a los motivos por los que se apela contiene la siguiente fundamentación:

" ...Segundo.- Tal y como se ha referido previamente, la parte opone frente al acto administrativo recurrido, como posible causa de nulidad, la ausencia de motivación del mismo, al entender que dicha motivación exigiría la constancia en aquella de datos tales como la infracción cometida por las personas interceptadas o si alguna de aquellas tenía "algún tipo de antecedente de extranjería en nuestro país"; añadiendo, además, que tal resolución tiene un "contenido colectivo" al dictarse una sola resolución administrativa estereotipada para un gran número de ciudadanos extranjeros en un solo expediente. Dicha tesis (sostenida en el muy lógico y legítimo ejercicio del derecho de defensa de las pretensiones del recurrente) no puede ser compartida. Y ello porque para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 ).

Por ello, la motivación de los actos administrativos no es mas que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000 ), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar , en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución , como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia (a.e. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991 , por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). Ello no obstante, ha de remarcarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 ) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 - casación 5313/2004 - ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994 ) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente.

Si se aplican dichas reflexiones al supuesto enjuiciado se concluye que tal supuesta ausencia de motivación no concurre. Es cierto que el acto impugnado es prácticamente idéntico a la generalidad de resoluciones dictada en esta materia, lo cual indica el uso de un modelo normalizado o formulario para su redacción. Pero no lo es menos que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (a.e. Sentencias de 10 de mayo de 2005 , 27 de mayo de 2005 , 7 de julio de 2005 o 16 de junio de 2006 ), el mero uso de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados ciertos textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no cabe calificar apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando ofrezca respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente. Es más, en esta singular materia es jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Supremo la que entiende que resulta en exceso formalista no entender motivada la resolución por el hecho de no constar en la misma los motivos por los que se adopta la decisión, siempre que aquellos constasen en el expediente administrativo. Teniendo presente tales reflexiones, se comprueba que, tal y como se consignaba en el informe emitido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Málaga del Cuerpo Nacional de Policía, obrante como documento 2 del expediente remitido a este Juzgado, el recurrente fue trasladado por Salvamento Marítimo al puerto de Málaga junto con otros dos ciudadanos extranjeros (cuya identificación consta a los folios 3 de dicho documento, figurando el recurrente en el primer lugar) cuando se encontraba a bordo de una embarcación tipo kayak inflable que se encontraba a la deriva en el Mar del Alborán, cuando pretendía entrar en territorio español (aportándose datos exactos del lugar en el que se produjo la operación de rescate referida). Igualmente se refleja en el acto originariamente impugnado cómo se aplica lo dispuesto en los artículos 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 23 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (transcribiendo parcialmente su contenido). Por último, se consigna en aquel cómo la consecuencia de todo lo anterior es la decisión de devolución del recurrente a su país de origen. Consecuentemente, del contenido del expediente y la resolución antes aludida se desprende con claridad cuales los hechos apreciados, los preceptos legales aplicados y la consecuencia de dicha aplicación; de lo que se deduce que no cabe aseverar la existencia de tal vulneración, ya que, conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 7 de junio de 2007 , el requisito de motivación de los actos administrativos ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 11 de julio de 1983 y 6 de octubre de 1986 , entendiéndolo cubierto cuando en la resolución constan los hechos y los razonamientos jurídicos que conducen al fallo plasmado en aquel (como en este supuesto).

Tercero.- Es más, igualmente ha de rechazarse la tesis según la cual la motivación resultaría inexistente por el hecho de resultar idéntica para un grupo de ciudadanos extranjeros, afirmando que tiene, por ello, un contenido colectivo. Lo cierto es que dicho supuesto "contenido colectivo" no concurre, a pesar de ser el acto impugnado prácticamente idéntico a la generalidad de resoluciones dictada en esta materia -y, con alta probabilidad, para todos los ciudadanos extranjeros que fueron rescatados a bordo de la misma embarcación que el recurrente-. Y ello por cuanto esta circunstancia únicamente pone de manifiesto el uso por parte de la Administración de un modelo normalizado o formulario para su redacción. Y lo cierto es que , conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (a.e. Sentencias de 10 de mayo de 2005 , 27 de mayo de 2005 , 7 de julio de 2005 o 16 de junio de 2006 ), el mero uso de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados ciertos textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no cabe calificar apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando ofrezca respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente. Lo cierto es que, en contra de lo que se asevera, la resolución impugnada no tiene, desde luego, tal carácter colectivo: el destinatario de aquella es una sola persona perfectamente individualizada y reseñada, de la que constan circunstancias personales tales como su fecha de nacimiento, país de origen, sexo y número de identificación de extranjeros (extremo este que se repite respecto de todos los tripulantes de la embarcación rescatada, como se desprende de la lectura del folio tercero del documento 2). El solo hecho de emplearse la misma redacción en la resolución dictada para todas las personas que acompañaban al recurrente obedece a dos razones: las identidad circunstancias concurrentes en todos los casos (en cuanto a posición de la embarcación, su tipo, distancia a la costa española, hora del rescate, carencia de autorización para la entrada o estancia en España...) y el haber empleado un formulario (lo que, como se ha razonado, no es, en si mismo, reprobable). Es más, las circunstancias personales de cada uno de ellos fueron valoradas, constándose que a ninguno de los tripulantes solicitó asilo. Por ello el recurso no puede prosperar por esta causa

Cuarto.- Por último, y en cuanto a la supuesta imposibilidad de ejecución de la resolución dictada (al previsiblemente no aceptarse al recurrente por su país de origen, dada la imposibilidad de proceder a la oportuna identificación del mismo, al hallarse indocumentado), la parte parece pretender poner de manifiesto un extremo incierto en materia de ejecución del acto dictado que difícilmente puede cuestionar su acierto, pues, con independencia de posibles posteriores vicisitudes, tal extremo no revelaría, desde luego, que el mismo no fuese ajustado a derecho. Y todo vez que de dicha imposibilidad (que no pasa de ser, al menos al momento de dictarse el acto impugnado, una mera hipótesis) hace depender la supuesta procedencia de la "regularización" del recurrente al amparo del apartado cuarto del artículo sexto de la Directiva 2008/115/CE , tampoco la misma puede ser considerada procedente hasta que dicha imposibilidad no se verificase. Es más, lo contemplado en el precepto citado no resulta incompatible con la previa adopción de una decisión de retorno, al contemplarse expresamente la posibilidad de revocar tal decisión o suspender su ejecución durante un plazo coincidente con la autorización, para el caso que su concesión resultase finalmente procedente (lo que en todo caso requeriría una previa solicitud del recurrente, presentada por los cauces del artículo 128 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social). En todo caso ha de añadirse que la citada Directiva 2008/115/CE , de 16 de diciembre, no resulta aplicable a la parte actora ya que el artículo 2.2.a faculta a los Estados miembros a no aplicarla a nacionales de terceros países que fuesen detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hubiesen obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro (lo que aquí acontece). Por ello el recurso tampoco puede prosperar por esta causa, procediendo el dictado de Sentencia íntegramente desestimatoria. ..."

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que insiste en el argumentario realizado en instancia sobre que ausencia de motivación e imposibilidad de ejecución, sin que lo dicho contradiga lo dicho en la sentencia apelada, que no es incongruente puesto que la circunstancia de ser el recurrente recatado el alta mar es tratado en la misma al hilo de la motivación del acto: Teniendo presente tales reflexiones, se comprueba que, tal y como se consignaba en el informe emitido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Málaga del Cuerpo Nacional de Policía, obrante como documento 2 del expediente remitido a este Juzgado, el recurrente fue trasladado por Salvamento Marítimo al puerto de Málaga junto con otros dos ciudadanos extranjeros (cuya identificación consta a los folios 3 de dicho documento, figurando el recurrente en el primer lugar) cuando se encontraba a bordo de una embarcación tipo kayak inflable que se encontraba a la deriva en el Mar del Alborán, cuando pretendía entrar en territorio español (aportándose datos exactos del lugar en el que se produjo la operación de rescate referida). Igualmente se refleja en el acto originariamente impugnado cómo se aplica lo dispuesto en los artículos 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 23 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (transcribiendo parcialmente su contenido). Por último, se consigna en aquel cómo la consecuencia de todo lo anterior es la decisión de devolución del recurrente a su país de origen.. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayo abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12- 2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- A mayor abundamiento, por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes), por lo que es lógico concluir que iba en la patera, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

Además, el barco de Salvamento Marítimo Español realizó la operación de rescate en el mar de pateras, salvándoles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes, ateniéndosde a los instrumentos internacionales suscritos por España. Teniendo en cuenta que tratándose de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar no estamos en el ámbito de aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 (Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 5/3/2005), orientado a operaciones de salvamento de buque al fin de auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas, con especial atención a los daños medioambientales.

No es aplicable tampoco el Instrumento de Ratificación de 16 de agosto de 1978 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, hecho en Londrés el 1 de noviembre de 1974 (BOE de 16/6/1980). Este convenio es aplicable a los buques que tienen derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos Gobiernos sean Gobiernos contratantes y su finalidad, en síntesis, está orientada e emitir unos certificados sobre reconocimiento de los buques conforme a las prescripciones técnicas que prevé el Convenio.

Igualmente no es de aplicación la " Convención de Ginebra de 1949" en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para "aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña", el relativo "al trato debido a los prisioneros de guerra", el relativo a "la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra", y, por el último, el concebido para " aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar") resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).

Siendo de aplicación el Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de "Las Partes" por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo (sin perjuicio, dice el artículo II, de obligaciones o derechos que respecto de los buques se estipulen en otros instrumentos internacionales), teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.

Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.

En el desarrollo del Convenio los océanos del mundo han sido divididos en trece regiones SAR (zonas marinas de búsqueda y salvamento), para cada una de las cuales se han preparado planes específicos de búsqueda y salvamento. Este convenio, por lo demás, recomienda también que los Estados firmantes lleguen a acuerdos regionales o de vecindad para coordinar adecuadamente los medios de salvamento y actuar con mayor eficacia en caso de emergencia.

En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km (subdividida a su vez en 4 subzonas: Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias; la responsabilidad de España incluye aguas del Sáhara Occidental y se extiende hasta Mauritania, cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal). Esta es la región SAR - marcadas con las leyendas "MEDITARRÁNEO", "ESTRECHO", "ATLÁNTICO", "CANARIAS" - que corresponde a España (web del Ministerio del Interior: www.interior.gob.es/documents/642012 - programa plurianual; autoridad responsable: Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad), conforme a la cartografía al mismo incorporada.

Conforme a esta normativa de aplicación, cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8 Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)

Una vez rescatadas y proporcionada a correspondiente atención médica y/o asistencial que precisen las personas rescatadas de la patera de autos, todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva, en el supuesto de que lapatera se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13-10-2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso "en sus inmediaciones" (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:

"A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000, al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Por otro lado la expresión "pretender entrar", utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera".

A la misma solución ha de llegarse cuando las personas son rescatadas por una alerta marítima de salvamento fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional, son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea. Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000, circunstancias estas a dilucidad en expediente diverso a la devolución, sin perjuicio que lo en ellos resuelto pueda afectar a la ejecución de la resolución de devolución, pero no a la legalidad de ésta..

Por tanto, cuando un ciudadano extranjero que se encontraba en una patera a la deriva junto a decenas de personas, aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española, es rescatado por Salvamento Marítimo español y conducido a puerto español, tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España, no es de recibo afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por no haber sido interceptado en el mar territorial español y no pueda decirse que estuviese "intentando entrar en España" (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo), por implicar una conclusión en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una "patera", que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva, en el Mar de Alborán y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar, sin prueba alguna, que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto.

OCTAVO.- Finalmente, sobre la alegada y no probada inejecución de la devolución, baste recordar que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:

"recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:

" [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA ); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . "... ."

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).