No se comparte la totalidad de los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia apelada por las razones que a continuación se exponen.
PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Letrada del SERGAS.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 30 de agosto de 2.021 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 2 de Vigo, dictada en el Procedimiento Ordinario N.º 208/2020 que acuerda: " Estimo en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la procuradora Ana María Pazo Irazu, en nombre y representación de Lourdes y Matías, frente al Servicio gallego de salud SERGAS, y la resolución de 4 de junio del 2.020, que supuso la desestimación de la reclamación por responsabilidad patrimonial que había recaído en el marco del expediente NUM000, que se declara disconforme a Derecho, se anula y revoca. Declaro la responsabilidad del Servicio gallego de salud, y le condeno a que indemnice a Lourdes y Matías con el abono de la suma de 100.000 euros, a cada uno de ellos, más la cantidad de 200.000 euros, a favor de su hijo, Salvador, cantidades que se incrementarán con el abono de los intereses legales en la forma expuesta. Sin imposición de costas".
Solicitando en definitiva que dicte sentencia por la cual, estimando el recurso interpuesto, y con fundamento a lo en él alegado, revoque la sentencia de instancia, o subsidiariamente, proceda a rebajar prudencialmente la cantidad objeto de condena.
La representación de DÑA. Lourdes y de D. Matías se opuso al Recurso de Apelación interpuesto solicitando la desestimación de este.
En relación con la entidad XL INSURANCE COMPANY S.E. SUCURSAL EN ESPAÑA, por el Juzgado se dictó Decreto de fecha 5 de noviembre de 2.021, declarando la caducidad del derecho de la entidad aseguradora para presentar alegaciones al recurso de apelación interpuesto.
SEGUNDO.- Relación de hechos relevantes en el presente caso y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.
De la prueba obrante en el presente procedimiento, las alegaciones de las partes y como detalladamente expone la Sentencia apelada, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.- La recurrente Dña. Lourdes, nacida el NUM001 de 1.977, acudió a la primera consulta gestacional en el HOSPITAL000, el día 16 de enero de 2.017. Ese día comunicó a la Dra. Ascension la fecha de su última regla (FUR), 9 de diciembre de 2.016. Ese día se señala que su fecha probable de parto (FPP) es el día 15 de septiembre de 2.017, por lo que su edad para el parto sería 39 años.
2º.- Dña. Lourdes carecía de antecedentes médicos de interés. El embarazo fue calificado como normal.
3º.- Se le practicó el cribado de aneuploidías del primes trimestre con resultado de riesgo bajo; para el caso de este síndrome es alto en 1/«270, y el cribado combinado arrojó 1/1359.
Así, se refiere en el Informe del perito judicial: "Resultados cribado primer trimestre. Validada el día 6 de febrero a las 12,10 horas por el Dr. Daniel. Índice de riesgo S. de Down: 1/1359 . Índice de riesgo alto 1 menor 270. Índice de riesgo T18-T13: 1/759382. Índice de riesgo alto 1 menor 270. COMENTARIO: El índice de riesgo de esta paciente es BAJO. El índice de riesgo es un cálculo estadístico y no tiene valor diagnóstico. El 13 de febrero de 2.017 la paciente acude a la consulta (2) para conocer los resultados que se lo transmite la Dra. Justa donde le señala que los factores de riesgo para aneuploidías son bajos".
4º.- No se practicó la prueba de amniocentesis, ni el test de ADN fetal, al no estar indicado en el protocolo dado el resultado de la prueba anterior.
5º.- La primera exploración ecográfica fue en la semana 9+5 y sus resultados, como en las posteriores (salvo la última), fueron normales. En la segunda ecografía, en la semana 13+6, se midió la translucencia nucal, 1,6mm.
6º.- El NUM002 de .2017, Dña. Lourdes, de 39 años entonces, dio a luz a su hijo, Matías, a través de cesárea programada, y el recién nacido pesó 1,8 kgs. Fue su primer parto.
7º.- El alumbramiento dirigido tuvo lugar en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, en la semana treinta y cinco de gestación, y se produjo debido al diagnóstico de oligoamnios severo (déficit en el líquido amniótico).
8º.- El 11 de julio de 2.017, desde el servicio de pediatría de ese hospital se pidió una analítica genética QF-PCR trisomía 21 (estudio de aneuploidías en sangre periférica), ya que advirtieron en la exploración física del bebé, signos compatibles con el padecimiento del síndrome de DIRECCION001, fenotipo facial ojos con epicantus. El 17 de julio de 2.017 se confirma la sospecha clínica del diagnóstico, y posteriormente, se descartan otras patologías típicas asociadas.
9º.- En el informe suscrito por el trabajador social Teodoro, el 26 de julio de 2017, tras entrevista con los progenitores recurrentes, se deja constancia de: " Gran afectación y con pretensión de demanda al Sergas."
10º.- Desde noviembre de 2.019, la Consellería de política social ha reconocido al menor un grado III de dependencia, y en febrero de 2.020, se ha aprobado el programa individual de atención con el contenido de la libranza para cuidados en el entorno familiar, por una suma próxima a los 300 euros/mes.
11º.- Los recurrentes Dña. Lourdes y D. Matías, padres del menor, presentaron reclamación en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria.
12º.- Esa reclamación fue desestimada por Resolución de fecha 4 de junio de 2.020. La representación de los recurrentes interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución que fue turnado al Juzgado de lo contencioso- administrativo N.º 2 de Vigo, en el que se tramitó como Procedimiento Ordinario N.º 208/2.020.
13º.- En el procedimiento ante el Juzgado, consta como prueba, además de la documental y el expediente administrativo, el informe pericial del perito designado judicialmente, D. Juan Luis, ginecólogo, el informe pericial aportado por la entidad aseguradora codemandada "XL INSURANCE COMPANY", de D. Pablo Jesús, ginecólogo y la declaración pericial de ambos peritos.
14º.- Entre la documental aportada consta el Informe del jefe del servicio de obstetricia del DIRECCION002, de 15 de octubre de 2.018.
15º.- El Juzgado dictó Sentencia de fecha 30 de agosto de 2.021 estimando parcialmente el recurso. La Sra. Letrada del S.E.R.G.A.S interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apelada refiere expresamente: "..., la solución al litigio pasa por discernir si, a pesar del resultado conocido, nacimiento de Salvador, con padecimiento de síndrome de DIRECCION001, la actuación de la demandada ha sido correcta, ajustada a la Lex artis, suficiente de acuerdo con las posibilidades de la técnica y las recomendaciones de los protocolos de aplicación. O si por el contrario, se pudo y debió hacer algo más, desde el servicio de obstetricia del hospital de DIRECCION000, durante la gestación..., nos ha gustado porque nos parece ilustrativa, la explicación contenida en la STSJ de Asturias Contencioso sección 1 del 13 de mayo de 2021 ( Sentencia: 413/2021 -Recurso: 301/2020 ).., nos ha parecido advertir cierta contradicción en la intervención del perito designado judicialmente, en el juicio, y las reflexiones que ha plasmado en su informe. De la lectura de éste pudiera extraerse que no hay reproche para la actuación de la demandada, que es sencilla la crítica ex post facto, pero que en el momento de los hechos la atención sanitaria dispensada ha sido correcta. Sin embargo, ésta no ha sido la convicción que alcanzamos en el acto del juicio después de escuchar a ambos profesionales, incluso tras oír las explicaciones del perito designado por la codemandada; éste ha sido el resultado de la prueba..., A los hechos enjuiciados les resulta de aplicación el Derecho contenido en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información. En su art. 2 , sobre principios básicos..., artículo 4 regula el derecho a la información asistencial: 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias..., Artículo 5 Titular del derecho a la información asistencial..., Y todos estos preceptos legales, en particular las expresiones que hemos destacado en negrita, entiendo que han sido desconocidos, vulnerados por la demandada en el caso enjuiciado... La demanda debe ser acogida a partir o sobre la base de los siguientes presupuestos: Al Sergas no se le reprocha no haber ofrecido o acometido una amniocentesis a la recurrente, ni siquiera el hecho de no contemplar la prueba del ADN fetal en sus protocolos, se le reprocha y por eso se le condena, no haber informado a los recurrentes de la existencia de esta posibilidad. Al Sergas no se le reprocha no haber ofrecido o acometido una amniocentesis porque en el caso enjuiciado ha quedado demostrado que, con lo que se hizo, no había motivos para la realización de esta práctica invasiva que la aconsejaran. Pero no los había porque la prueba de cálculo de riesgo tiene un margen de error relevante, que en el caso enjuiciado fue despreciado, a sabiendas de que existía otra prueba, otra alternativa, sin apenas margen error, que de haberse realizado mostraría a las claras la necesidad de practicar la amniocentesis. La técnica del test de ADN fetal no es una técnica invasiva, es sencilla y tiene una completa fiabilidad (superior al 99%). El empleo de esta técnica en el año 2017 no era excepcional, residual, o experimental, los peritos así lo han reconocido..., En el caso enjuiciado, consideramos acreditado que a Lourdes no se le ha informado de esta posibilidad, de esta técnica. Lo damos por probado porque no consta en la historia clínica, y si se le hubiese informado, debería constar. Lo dice la Ley y las elementales reglas de la carga probatoria..., El Sergas no estará obligado, por protocolo, por economía, por la razón que sea, a practicar esa prueba a todas las gestantes, pero no albergamos dudas de que está, estaba en el momento de los hechos, obligado a informar. A informar en los términos expuestos, de manera clara y comprensible, completa, a la paciente y a su pareja, dejando constancia en la historia clínica, en la primera consulta prenatal, la del 16 de enero del 2.017, con la doctora Natalia, expresando que el screening que se le practicó en el primer trimestre no ofrecía una fiabilidad completa, que no representaba la seguridad del resultado, que había un porcentaje de posibilidades de que se materializase el riesgo,..,Esa omisión, la falta de información, la falta de consignación en la historia clínica, es a la que se refería la antes reproducida en parte STSJ de Asturias Contencioso sección 1 del 13 de mayo de 2021 , y es lo que constituye la base de la oportunidad perdida por los recurrentes, que justifica la indemnización del daño moral causado,.., también hemos de dejar constancia de que: El documento nº 14 EA, informe del jefe del servicio de obstetricia, de 12 de diciembre de 2018, da cuenta de que en dicho servicio existía otro protocolo distinto al aprobado (desconocemos sus términos), pero no fue aceptado en reunión con el SERGAS. En todo caso, la prueba practicada enseña que el propio protocolo del Sergas vigente en el momento de los hechos también se ha incumplido : esquemáticamente se contiene como anexo al informe del jefe del servicio de obstetricia del DIRECCION002 (documento nº 10 del EA) en el fluxograma provisional del proceso de cribado prenatal de anomalías cromosómicas. A su vista queda claro que el proceder es que, a la embarazada, con independencia de su edad, se le practica el cribado combinado del primer trimestre (entre las semanas 11ª y 13ª de gestación), según sus resultados, las pautas que constituyen el siguiente paso varían, y así, si aquél es entre 1/101 y 1/270, la consigna es: "Elección da xestante: ¿amniocentese ou TPNI (el test de ADN)?" No ha habido esa posibilidad de elección para los recurrentes a pesar de que el resultado del cribado combinado ha sido del 1/1359...,".
TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante y análisis de estas.
Alega la parte apelante: "..., la sentencia de instancia vulnera..., lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en concreto, y en primer lugar, por una errónea valoración de la prueba..., la sentencia del TSJ de Galicia de 21/10/2015 (rec. 367/2015 ) que recoge la de instancia es que la pérdida de la oportunidad de elegir para los padres se produce en dos supuestos: uno, cuando no se ha realizado ninguna prueba de detección debiendo hacerla; dos, cuando ha existido mala praxis en su realización,.., las dos situaciones que harían viable la reclamación de la parte actora, en modo alguno concurren en el presente supuesto toda vez que no hubo ni omisión de prueba indicada ni idónea en atención, por supuesto, al índice de riesgo de la recurrente,.,.., son circunstancias que se considera han de ser ponderadas, no sólo para la declaración de la inexistencia de la pérdida de la oportunidad, que se considera es lo procedente, sino para atemperar la indemnización en caso de una eventual apreciación, pues la Jurisprudencia del TS aplicada también en la sentencia del TSJ de Galicia de 21/10/2015 que emplea la de instancia como base para la cuantificación de la indemnización, señala unos supuestos de hecho que no son coincidentes con el caso de litis, más allá del nacimiento de un hijo con síndrome de DIRECCION001.,.., o la propia mala práctica de una prueba diagnóstica como puede ser la amniocentesis que impide a los padres conocer la existencia de una malformación, base de la citada sentencia del TSJ de Galicia; o directamente la no realización de prueba de detección precoz en tiempo útil de la del TS de 4/11/2008 (rec. 4936/2004) ..., la indemnización no es procedente, y en todo caso, no en el importe fijado en la sentencia de instancia..., de ahí la petición subsidiaria de su aminoración a la vista de esta circunstancia y de todas.".
Como resulta de lo anteriormente expuesto, la Sentencia apelada estimó el recurso interpuesto, al considerar que: "..., no se informó debidamente a los recurrentes acerca del resultado de la prueba en el sentido de manifestarles que no es determinante al 100%..., y que existió además incumplimiento del protocolo.
En definitiva, la Sentencia apelada apreció la existencia de pérdida de oportunidad por esa falta de información y fija la indemnización en base a ello, como daño moral, en la cuantía total de 100.000 euros para cada uno de los padres, y de 200.000 euros para el menor.
La parte apelante considera que en la Sentencia apelada existe error en la valoración de la prueba, que la cantidad concedida a los recurrentes es excesiva, y que no hubo vulneración del protocolo.
En primer lugar, debe señalarse que no se comparte la conclusión obtenida en la Sentencia respecto a la vulneración del protocolo.
Se concluye así no solamente porque los peritos así lo refieren en sus informes, incluido el perito judicial, sino porque así se refiere del propio texto de la Sentencia apelada.
En la Sentencia se refiere expresamente: "..., En todo caso, la prueba practicada enseña que el propio protocolo del Sergas vigente en el momento de los hechos también se ha incumplido: esquemáticamente se contiene como anexo al informe del jefe del servicio de obstetricia del DIRECCION002 (documento nº 10 del EA) en el fluxograma provisional del proceso de cribado prenatal de anomalías cromosómicas. A su vista queda claro que el proceder es que, a la embarazada, con independencia de su edad, se le practica el cribado combinado del primer trimestre (entre las semanas 11ª y 13ª de gestación), según sus resultados, las pautas que constituyen el siguiente paso varían, y así, si aquél es entre 1/101 y 1/270, la consigna es: "Elección da xestante: ¿amniocentese ou TPNI (el test de ADN)?" No ha habido esa posibilidad de elección para los recurrentes a pesar de que el resultado del cribado combinado ha sido del 1/1359...,".
Efectivamente, como señala el protocolo, a toda gestante, con independencia de su edad, se le practica el cribado combinado, cribado que se le practicó a la recurrente.
Como se refiere en la relación de hechos contenida en la presente Sentencia: ",.., Se le practicó el cribado de aneuploidías del primes trimestre con resultado de riesgo bajo; para el caso de este síndrome es alto en 1/«270 , y el cribado combinado arrojó 1/1359 .". Se refiere en el Informe del perito judicial: "Resultados cribado primer trimestre. Validada el día 6 de febrero a las 12,10 horas por el Dr. Daniel. Índice de riesgo S. de Down: 1/1359 . Índice de riesgo alto 1 menor 270. Índice de riesgo T18-T13: 1/759382. Índice de riesgo alto 1 menor 270. COMENTARIO: El índice de riesgo de esta paciente es BAJO. El índice de riesgo es un cálculo estadístico y no tiene valor diagnóstico. El 13 de febrero de 2.017 la paciente acude a la consulta (2) para conocer los resultados que se lo transmite la Dra. Justa donde le señala que los factores de riesgo para aneuploidías son bajos".
La Sentencia apelada refiere expresamente: " ..., según sus resultados, las pautas que constituyen el siguiente paso varían, y así, si aquél es entre 1/101 y 1/270, la consigna es: "Elección da xestante: ¿amniocentese ou TPNI (el test de ADN)?" No ha habido esa posibilidad de elección para los recurrentes a pesar de que el resultado del cribado combinado ha sido del 1/1359...,".
Es decir, que para que se aplique el siguiente paso, esto es, elección por la gestante de amniocentesis o ADN Fetal, el resultado del cribado tiene que estar entre 1/101 y 1/270. El resultado de la recurrente fue de 1/1359. Por tanto, según el protocolo, no se cumple el requisito para que proceda la realización de la siguiente prueba. Por ello, como han referido los dos peritos, no ha existido vulneración del protocolo.
En segundo lugar, en cuanto a la alegación de la parte apelante respecto al error en la valoración de la prueba, y el análisis de la pérdida de oportunidad, debe señalarse que constan en el procedimiento seguido ante el Juzgado los siguientes Informes:
a) Informe del jefe del servicio de obstetricia del DIRECCION002, de 15 de octubre de 2.018 que expresa que dichos servicios siguen el protocolo de aneuploidías emitido por la Conselleria de sanidad, que es de obligado cumplimiento, y en el que se incluye la guía clínica del cribado de aneuploidías, que está basada en los resultados riesgo/beneficio de las pruebas prenatales,.., que todas las guías seguidas en la sanidad española tienen unos criterios similares que, a su vez, se basan en criterios internacionales reconocidos, sin que en ninguna de ellas se prevea que una prueba de riesgo se realice por deseo de la parte paciente,.., que según el protocolo de la Xunta de Galicia, para el cribado prenatal de anomalías cromosómicas con un resultado de riesgo bajo y estudios ecográficos normales, al margen de la edad materna, no se considera la realización de pruebas adicionales, como la amniocentesis,.., que carecía de antecedentes familiares de enfermedades hereditarias, ni malformaciones, ni cromosomopatías previas, y el cribado de anomalías cromosómicas del primer trimestre tuvo un resultado de riesgo bajo, los controles ecográficos que se le realizaron no mostraron hallazgos, por lo que no había indicación alguna para la realización de estudios genéticos adicionales,..,que se realizaron las consultas periódicas y diversas pruebas (analíticas, citología, cribado combinado, exploraciones ecográficas) que mostraron un proceso gestacional normal hasta el último control ecográfico,.., concretamente el cribado prenatal sobre anomalías cromosómicas realizado en el primer trimestre mostró un riesgo bajo para trisomía del par 21 y para las trisomías de los pares 13 y 18,..,".
b) Informe pericial del perito designado judicialmente, D. Juan Luis, ginecólogo.
En este sentido puede destacarse que, en el Informe del perito judicial, en el apartado de conclusiones, se refiere expresamente:
". RESUMEN FINAL. En este caso lo que se plantea un NO DIAGNÓSTICO de un Síndrome de DIRECCION001, por lo que debemos valorar exclusivamente ese no diagnóstico. 1; En la primera consulta se realizó el protocolo completo y bien realizado por la Dra. Ascension, donde establece que por la historia no hay factores de riesgo para el estudio del Síndrome de DIRECCION001. 2; Se realiza la primera ecografía por la Dra. Ascension, y se comprueba que el feto no presenta sospecha alguna de patología fetal. 3; Se realiza el análisis de sangre y el cribado, con los factores ecográficos y se determina que no hay factores de riesgo de aneuploidías. Se informa en consulta por la Dra. Justa que el cribado ha sido de riesgo bajo para el estudio de aneuploidías, entre ella el S. de DIRECCION001. 4; Una vez realizado el cribado de aneuploidías del primer trimestre no hay razón alguna, excepto la ecografía en semanas posteriores (semana 20), que determine la necesidad de realizar otros estudios. 5; Hacer un diagnóstico a posteriori de lo que ha pasado es muy fácil, pero las pruebas y consultas realizadas a la paciente y su feto durante el embarazo que se ha peritado han sido las adecuadas y dentro de los protocolos establecidos mundialmente para el diagnóstico de aneuploidías fetales".
c) Informe pericial aportado por la entidad aseguradora codemandada "XL INSURANCE COMPANY", de D. Pablo Jesús coautor del informe aportado, licenciado en cirugía y medicina y especialista en ginecología.
En el acto del juicio refiere la Sentencia apelada que el perito declaró: "..., todo el seguimiento gestacional de la recurrente ha sido correcto, que el índice de riesgo ha sido bajo en el cribado, y no hay nada más que hacer. La edad de la paciente por sí sola no es relevante. La prueba de la amniocentesis conlleva un índice de pérdida fetal del 1%, que supone mucho riesgo. El síndrome de DIRECCION001 surge desde la concepción. La prueba de ADN fetal tiene mayor tasa de veracidad que el cribado, es más fiable que el índice de riesgo combinado, pero ninguna de las dos es una prueba diagnóstica, solo lo es la amniocentesis, A la paciente no se la ofrecieron la prueba ADN fetal, en la historia clínica no costa. En este caso no se veía patología alguna. El hecho de que no figure en la historia clínica no significa que no se le hubiese informado de la posibilidad del test de ADN. En el cribado del primer trimestre, su índice de cálculo de riesgo no es bajo, es aproximadamente del 85%, y es suficiente para no recomendar otra prueba, para descartar la procedencia de la amniocentesis. No tiene riesgos para la madre el test de ADN. Pero el índice de cálculo de riesgo, en el estudio del ADN fetal es del 99%. Cuando se informa sobre esta prueba, debe hacerse constar en la historia clínica, en este caso no consta. Él informa siempre a sus pacientes. Inconveniente, su coste, 500 euros, que no cubre la Seguridad social, ni toda la sanidad privada. La ecografía no enseña el síndrome de DIRECCION001, si no la patología concomitante que le acompaña es lo que se ve, cardiaca, o cerebral, no el síndrome de DIRECCION001, que es invisible ecográficamente. En su informe el perito explica que, sobre el cribado prenatal de las aneuploidías fetales más comunes, que incluye las trisomías de los pares 21,18 y 13, que se realiza en el primer trimestre de la gestación, que la trisomía 21 o síndrome de DIRECCION001 es la aneuploidía más frecuente en recién nacidos vivos y la causa más frecuente de retardo mental severo. En la actualidad se observa un incremento de su prevalencia a causa fundamentalmente, del incremento de la edad de las gestantes (aproximadamente 1,8 %),.., Dada la estrecha relación existente entre cromosomopatías fetales y edad materna, esta técnica se ha empleado como criterio para la selección de las gestantes candidatas a una técnica invasiva y, de hecho, hasta hace poco tiempo ha sido el método más empleado, ofreciéndose generalmente una técnica invasiva cuando la gestante tenía una edad igual o superior a 35 a años. Sobre el cribado ecográfico del primer trimestre, dice la pericial, que se basa fundamentalmente en el valor de la translucencia nucal, y que su tasa de detección se sitúa en el 60- 65 % con una tasa de falsos positivos del 5 %. Sobre el cribado combinado del primer trimestre, dice la pericia, que combina la translucencia nucal como marcador ecográfico y dos marcadores bioquímicos del primer trimestre; su tasa de detección es superior al 75 %, con una tasa de falsos positivos próxima al 3%... que la propuesta de cribado más adecuada en la actualidad es el cribado combinado del primer trimestre y concluye que el punto de corte para recomendar un estudio invasivo se ha situado convencionalmente entre 1/250 y 1/300 de manera que si su resultado es inferior, como en el caso enjuiciado, se considera que el riesgo de padecimiento de aneuploidías es bajo, por lo que se le ofrecerá la gestante el seguimiento ecográfico habitual y no se recomendará la realización de ninguna prueba invasiva. El informe pericial también estudia la relevancia de la translucencia nucal y señala que en la semana doce de gestación, las medidas superiores a tres y seis milímetros, multiplican exponencialmente el riesgo de trisomía 21 A continuación expone: "Recientemente dos grandes avances científicos nos obligan a replantear nuestra estrategia de cribado; en primer lugar, la posibilidad de estudiar el ADN libre circulante (ADN - lc) en el plasma materno para el cribado de las trisomías fetales, y en segundo lugar el desarrollo de las técnicas de diagnóstico genético y en particular del microarray genómico. En un cuadro sobre el rendimiento de los diferentes métodos de detección de aneuploidías expresa que el cribado combinado en el primer trimestre arroja una tasa de detección de entre 93- 96 %, con una tasa de falsos positivos del 5%. Mientras que el análisis de ADN- lc en sangre materna arroja una tasa de detección superior al 99% y una tasa de falsos positivos inferior a 0,1. Y a continuación, expone: "En los últimos años se ha incorporado el análisis del ADN- lc en el plasma materno para el cribado de las trisomías fetales ... En resumen, el análisis del ADN-lc en plasma materno constituye el mejor método de cribado para trisomía 21. Sin embargo, el coste actual de esta prueba hace que cualquier estrategia basada en él como primera línea suponga una derivación de recursos sanitarios difícilmente justificable, especialmente en sectores poblacionales con un riesgo a priori bajo. Dado que la ecografía en la semana doce nos aporta información mucho más amplia consideramos que en estos momentos es insustituible como parte del control habitual de la gestación. El perito concluye su informe apreciando que el tratamiento dispensado a la paciente se ha ajustado fielmente a las recomendaciones de la SEGO, por lo que no ha habido quiebra de la Lex artis...,".
En esos tres informes, incluido el del perito designado judicialmente, se concluye que en el caso que nos ocupa no ha existido mala praxis, que la asistencia médica prestada a la recurrente fue la correcta, adaptada al protocolo de la SEGO y al protocolo del S.E.R.G.A.S.
En cuanto a la pérdida de oportunidad, la Sentencia apelada considera que se ha producido por la falta de información a los recurrentes, razonando:
"..., la prueba que se le practicó no era concluyente, y que existían otra prueba el test de ADN fetal que ofrece un resultado más fiable, que se han incumplido los siguientes preceptos legales,.., la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información. En su art. 2 , sobre principios básicos..., artículo 4 regula el derecho a la información asistencial: 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada . La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias..."
Efectivamente, como señala la Sentencia apelada, y como se deriva de esos preceptos legales, la información médica que se ofrece al paciente se facilitará verbalmente, pero debe constar en la historia clínica. Como concluye la Sentencia apelada, en el presente caso, no consta que se hubiese informado debidamente a la recurrente.
Sí consta, como ya se ha expuesto anteriormente que a la recurrente se le practicó el cribado de aneuploidías del primes trimestre con resultado de riesgo bajo; para el caso de este síndrome es alto en 1/«270, y el cribado combinado arrojó 1/1359.
En el Informe del perito judicial se refiere: "Resultados cribado primer trimestre. Validada el día 6 de febrero a las 12,10 horas por el Dr. Daniel. Índice de riesgo S. de Down: 1/1359 . Índice de riesgo alto 1 menor 270. Índice de riesgo T18-T13: 1/759382. Índice de riesgo alto 1 menor 270. COMENTARIO: El índice de riesgo de esta paciente es BAJO. El índice de riesgo es un cálculo estadístico y no tiene valor diagnóstico. El 13 de febrero de 2.017 la paciente acude a la consulta (2) para conocer los resultados que se lo transmite la Dra. Justa donde le señala que los factores de riesgo para aneuploidías son bajos".
Es decir, consta que la Dra. Justa informó a la recurrente del resultado de esa prueba, que dio riesgo bajo. Pero lo que no consta, es que se hubiese informado a la recurrente de que el resultado de esa prueba no es concluyente, que no excluye totalmente el riesgo de existencia de Síndrome de DIRECCION001.
Esa realidad sobre la naturaleza de esa prueba, que, lógicamente es conocida por cualquier profesional médico, no es tan conocida por los pacientes. Es decir, si a una gestante se le informa de esa manera, diciéndole que el resultado de la prueba es de riesgo bajo, concluirá, de manera general, que el riesgo es bajo, pero nada más. Cuando la realidad es que esa prueba no es concluyente, es ahí donde el profesional médico debe informar a la gestante, dejando constancia escrita de ello en el Historial médico, de que, aunque su resultado no aconseja la realización de otras pruebas de conformidad con los protocolos médicos, sí existen otras pruebas, una más invasiva (amniocentesis) y otra menos invasiva (Test de ADN fetal), con una mayor fiabilidad en el resultado, 99%, frente al 88% del cribado. Se le debería informar igualmente que esas pruebas, al no estar indicadas en el caso de la recurrente por la aplicación del protocolo, no son sufragadas por la sanidad pública, e incluso, tampoco por algunos seguros privados.
Aunque el perito de la parte codemandada declaró que lo normal es informar a las gestantes, correspondía a la Administración acreditar que, en este caso concreto se informó a la recurrente, acreditación que no se ha producido.
Es aquí donde se encuentra jurídicamente la pérdida de oportunidad en el presente caso. Si se hubiese informado en esos términos, dejando constancia de ello en la Historia clínica, la gestante podría decidir si realizaba alguna de esas pruebas, que, como han concluido los peritos ofrecen un índice de fiabilidad superior en un 11% a la de cribado.
Debe señalarse que no se comparte la conclusión de la Sentencia apelada, respecto a que existe cierta contradicción en la declaración del perito judicial con las conclusiones de su Informe escrito, toda vez que se comprueba que en su declaración realizó afirmaciones relativas a cuestiones que se le preguntaron expresamente, y que no se referían solamente a la posible existencia de mala praxis, como en su Informe escrito, sino que se referían también a la posible existencia de pérdida de oportunidad y a la naturaleza de la prueba de ADN fetal, extremos no analizados de manera específica en su informe escrito.
Por todo lo expuesto, se concluye que en el presente caso no se ha producido error en la valoración de la prueba, y que nos encontramos, como concluye la Sentencia apelada, ante un supuesto de pérdida de oportunidad.
CUARTO.- Cuantía de la indemnización .
Por último, la parte apelante, cuestiona la cuantía de la indemnización, al considerar que, en la Sentencia apelada, se concede la misma cantidad que en otra Sentencia de la Sala, cuando las circunstancias son diferentes.
Respecto a esta cuestión, la Sentencia apelada, razona expresamente: ",.., La STSJG Contencioso sección 1 del 21 de octubre de 2015 ( Sentencia: 579/2015 -Recurso: 367/2015 ), con alusión también a esa STS, Contencioso sección 6 del 04 de noviembre de 2008 , contiene un completo repaso comparado de las cuantías indemnizatorias que se han establecido por los tribunales,.., Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades",.., En el presente caso, atendiendo a la prueba practicada y analizando los conceptos reclamados procede mantener la partida reconocida en la sentencia correspondiente al daño moral al entorno familiar de OCHENTA MIL EUROS (80.000 EUROS) y para el menor Joaquín, entendiendo que se indemniza el sobrecoste que genera su crianza y educación conforme a sus posibilidades, se reconoce la partida de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 euros) por todos los conceptos, que percibirá atendiendo a las prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y gestión de los bienes propios de los menores de edad. Estas cantidades se consideran actualizadas a fecha de esta sentencia, sin que por tanto proceda reconocer intereses más que los previstos legalmente 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción" ..., Por su parte, en la STS de 28 de marzo de 2012 se otorgó la suma total de 280.000 euros, de los que 80.000 euros fueron para los padres y 200.000 euros para el menor. [...] "En consecuencia, habida cuenta que se solicitan 100.000 euros para cada padre, y en función de las sumas que se otorgan por la jurisprudencia en casos similares, ha de concederse dicha suma de 100.000 euros a cada uno de los padres, cantidad ya actualizada en la que se incluye el daño moral, a lo que ha de añadirse la suma de 200.000 euros para el menor, en función de aquel mayor coste generado por dicha crianza, educación, mantenimiento y ocupación del mismo." Como es de ver, el reconocimiento que hizo hace seis años esta STSJG Contencioso sección 1 del 21 de octubre de 2015 ( Sentencia: 579/2015 -Recurso: 367/2015 ), coincide exactamente con el que se pide ahora, lo que nos parece la mejor prueba de la corrección de la cuantificación del daño...,".
En el presente caso, como ya se ha expuesto, al tratarse de un supuesto de pérdida de oportunidad, lo que debe indemnizarse es el daño moral. Ese es el daño derivado de la pérdida de oportunidad que se ha producido en este caso, el daño moral. No debe olvidarse que todos los peritos declararon que el síndrome de DIRECCION001 existe desde el momento de la concepción. Efectivamente, como señala la Sentencia apelada, y como ya ha razonado esta Sala en anteriores ocasiones, resulta sumamente complicado fijar una cantidad para compensar de alguna manera el daño moral. Pero, jurídicamente, debe acudirse a las circunstancias concurrentes en el presente caso.
La Sentencia apelada fija una indemnización total de 400.000 euros, 200.000 euros para los padres y 200.000 euros para el menor, concediendo la misma cantidad que se había concedido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 21 de octubre de 2.015, recurso Nº 367/2.015 .
No puede compartirse la conclusión alcanzada al respecto por la Sentencia apelada, toda vez que el supuesto analizado en aquella sentencia es diferente al analizado en el presente caso. En aquella sentencia la existencia de responsabilidad patrimonial se sustentó en una amniocentesis deficientemente realizada, es decir, en la realización deficiente de una prueba que estaba indicada por el protocolo atendidas las circunstancias de la gestante y de conformidad con el protocolo.
En el caso que nos ocupa, lo que se indemniza es una falta de información a la gestante, un daño moral derivado de la falta de información a la recurrente de la existencia de unas pruebas médicas, que no estaban indicadas por el protocolo atendido el resultado del cribado practicado a la recurrente. Además, la patología sufrida por el menor es diferente del Síndrome de DIRECCION001 que sufre el hijo de los recurrentes.
Así en aquella Sentencia de esta Sala se refiere expresamente: "..., Tal como reconocen los demandantes en su escrito de conclusiones, la enfermedad no la crea el acto médico y la actuación diligente del médico no podría evitar la enfermedad, pues se trata de una patología que afecta al feto desde el momento mismo de la concepción, no teniendo curación, de modo que lo único que tiene que hacer la Administración sanitaria es detectarla e informar a los padres de dicha circunstancia. En el caso presente se le practicó una amniocentesis diagnóstica, para saber el cariotipo fetal, en el segundo trimestre de gestación, ofreciendo el informe citogenético, fechado el 15 de noviembre de 2006, y emitido por un laboratorio externo (Reference laboratory), un cariotipo masculino normal fetal, excluyendo anomalías cromosómicas visibles, de modo que no se detectó la anomalía cromosómica que dio lugar al retraso mental severo, necesidad de estar sometido de por vida a continuas terapias y tratamientos, y precisar la ayuda permanente de terceras personas, con graves problemas de movilidad. Y al no detectar aquella alteración cromosómica, con los medios de que se disponía, privó a los padres de la oportunidad de interrumpir el embarazo, como, por otra parte, ya hicieron con una gestación anterior en circunstancias similares,.., Los demandantes inciden en que el daño de Miguel es mucho mayor que el de un síndrome de DIRECCION001, al que se refieren la mayor parte de las sentencias del Tribunal Supremo que anteriormente hemos mencionado, pero ya hemos argumentado que, al tratarse de un caso de pérdida de oportunidad, ni el daño a reparar es el integral propio de los casos de infracción de la "lex artis ad hoc", ni resulta adecuado acudir al baremo de circulación de vehículos de motor, aunque al daño moral pueda añadirse una suma por el sobrecoste derivado de la crianza, educación, llevanza y ocupación de Miguel que no ha de corresponderse estrictamente con el cálculo que pueda hacerse de los gastos que ello genera. ...,".
Por tanto, en atención a los razonamientos contenidos en esa Sentencia, a las circunstancias concurrentes en el presente caso que son distintas de las existentes en aquel otro caso, se concluye que la cuantía indemnizatoria fijada en la Sentencia apelada no es correcta. Se concluye así toda vez que, como ya se ha expuesto las circunstancias concurrentes en aquel caso son distintas de las existentes en el presente caso. Así, en aquel caso, el menor tenía una patología más grave, y tenía problemas de movilidad. Asimismo, en aquel caso los padres habían manifestado expresamente su voluntad de interrumpir el embarazo, si la patología se hubiese diagnosticado correctamente, como, por otra parte, ya hicieron con una gestación anterior en circunstancias similares. Estas circunstancias no concurren en el presente caso.
Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de apelación interpuesto, revocando la Sentencia apelada, fijando una cuantía indemnizatoria de 70.000 euros por todos los conceptos, 20.000 euros para cada uno de los progenitores del menor, y 30.000 euros para el menor, lo que implica la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes. Esas cantidades devengarán los intereses legales en los términos fijados por la Sentencia apelada (fundamento de derecho noveno de la Sentencia apelada).
QUINTO.- Costas.
En aplicación de lo establecido en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse estimado el Recurso de Apelación y haberse estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes en ninguna de las dos instancias.
