Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE FRESNEDA PLAZA.
PRIMERO.El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo Núm. 11 de 8 de julio de 2024, la cual desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Laureano, parte apelante en esta segunda instancia, frente a resolución el Secretario de Estado de Hacienda de 7 de febrero de 2022, que dispuso su cese como Subdirector General de Gestión Presupuestaria y Financiera de Entidades Locales.
La sentencia apelada en relación con los motivos invocados sobre el cese del recurrente como Subdirector General de Gestión Presupuestaria y Financiera de Entidades , en relación con la invocada actuación en vía de hecho por falta de notificación y motivación expresa, razona que la falta de motivación no es causa de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad, como se desprende de los artículos 35 y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Y el efecto propio y consustancial a la anulación por un vicio formal, como es la falta de motivación, es la retroacción de actuaciones para que por la Administración se dicte un nuevo acto debidamente motivado.
Expresa también que podía existir una suerte de desviación procesal por cuanto en el TSJ de Madrid, se promovió el recurso contra "actuación en vía de hecho", mientras que la demanda se deduce contra la resolución de 7.2.2022, lo que podría entrañar una suerte de desviación procesal.
También se razona que "la notificación es un requisito de eficacia y no de validez del acto administrativo ( artículo 39, apartados 1 y 2, de la Ley 39/2015.1)".
Se considera, asimismo, que el cese pudo estar motivado por haber aceptado otro puesto en otra administración pública, lo que exonera de una mayor motivación del acto administrativo, razonando al efecto lo siguiente:
"Sin desconocer la consolidada jurisprudencia sobre las exigencias de motivación del acto de cese de los funcionarios nombrados por el procedimiento de libre designación, no parece que el rigor de dicha doctrina pueda invocarse, sin vulnerar la doctrina que prohíbe ir en contra de los propios actos, en supuestos como el presente en que, en ausencia de otras explicaciones no proporcionadas, el cese en puesto de libre designación obedece al propio interés y conveniencia del que lo desempeña".
Las alegaciones del recurrente se refieren en esencia a que la falta de motivación del cese es un vicio de nulidad radical, alegando al respecto, con cita de diversa jurisprudencia, que los ceses de funcionarios de libre designación han de ser debidamente motivados, añadiendo que la decisión de cese no se fundamenta en razones objetivas y que la falta de motivación impide el ejercicio del derecho a la defensa.
Se alega como jurisprudencia sobre el particular la Sentencia 2044/2021 del Tribunal Supremo de 24/05/2021, ( ECLI:ES:TS:2021:2044), conforme a la cual "el hecho de que el nombramiento y el cese de un funcionario de libre designación sea discrecional, no significa que estos puedan ser arbitrarios ni infundados.
A la luz de la jurisprudencia de la Sala Tercera del Alto Tribunal, conviene tener en cuenta que el funcionario que ocupa un puesto de libre designación no se encuentra protegido por la inmovilidad en el cargo y el cese del funcionario de libre designación tiene un componente de libre apreciación evidente que, no obstante, no le exime de motivar las razones de la decisión.
La nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo que, al funcionario cesado, se le aporten los motivos por los que las razones de oportunidad basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su nombramiento, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva legitima su cese".
Expresa como secuencia fáctica la siguiente:
1. Se comunica verbalmente a esta parte demandante que se me cesa porque no quieren que siga trabajando al servicio de la Secretaría General.
2. Se indica a esta parte demandante que "se busque algo fuera de la Secretaría General" otorgando hasta el 31 de enero para ello.
3. Entretanto, tal y como prescribe la norma, se me asigna un puesto NUM000 (no inferior en dos niveles al puesto de cese) en la secretaría general, puesto, en que permanece esta parte demandante hasta su propuesta de nombramiento como Director General, hasta el 1 de Marzo de 2022, en que se me nombra como Director General de Hacienda por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Córdoba.
SEGUNDO.Así planteadas las cuestiones suscitadas hemos de aludir en primer lugar a los razonamientos sobre la existencia de vía de hecho que se contiene en sentencia apelada. Al respecto ha de decirse que el expediente remitido por la Administración es sumamente deficiente y ello partiendo de las exigencia que para el mismo se contienen en la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo común, en cuyo artículo 70 se expresa:
1. Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.
2. Los expedientes tendrán formato electrónico y se formarán mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada.
De conformidad con ello, observamos en el expediente administrativo, como reflejo de las actuaciones administrativas practicadas, que no existe un mínimo orden en las actuaciones, sin existencia de acuerdo de iniciación del procedimiento, no constando si es de oficio o por solicitud del interesado -esta solicitud sería precisa si el cese se hubiera producido por su iniciativa-, existiendo solo propuestas de acuerdo y correos electrónicos reflejo de conversaciones telemáticas habidas entre los titulares de distintos órganos administrativos y el recurrente, y siempre situados todos ellos de una forma anárquica.
Los acuerdos sustantivos existentes, cuya causa de aparición se desconoce, aparecen simplemente insertados. La referencia más importe que se encuentra, puede ser la resolución de la Secretaría de Financiación Autonómica de 31 de enero de 2022, en la que se expresa:
De conformidad con lo establecido en el apartado vigésimo octavo de la Orden HFP/1500/2021, de 29 de diciembre, de delegación de competencias y por la que se fijan los límites de las competencias de gestión presupuestaria y concesión de subvenciones y ayudas de los titulares de las Secretarías de Estado, se ruega se disponga el cese, con efectos de 31 de enero de 2022, en el puesto de trabajo de "Subdirector/Subdirectora General" ( NUM001), de la Subdirección General de Gestión Presupuestaria y Financiera de Entidades Locales, de la Dirección General de Estabilidad Presupuestaria y Gestión Financiera Territorial, de esta Secretaría General, de D. Laureano, funcionario de la Escala de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, Subescala de Intervención Tesorería, Categoría Superior (NRP NUM002).
Se adjunta la propuesta motivada de cese.
Subsiguientemente, se solicita el nombramiento en adscripción provisional, con efectos de 1 de febrero de 2022, en el citado puesto de "Subdirector/Subdirectora General" ( NUM001), de la Subdirección General de Gestión Presupuestaria y Financiera de Entidades Locales, de Dª Inés, funcionaria de la Escala de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional, Subescala de Intervención Tesorería, Categoría de Entrada (NRP NUM003).
Posteriormente como propuesta de cese se expresa en resolución de la Dirección General de 31 de enero de 2022 lo siguiente:
Mediante el presente escrito se formula la propuesta de cese en el puesto de Subdirector General de Gestión Presupuestaria y Financiera de Entidades Locales, de D. Laureano, funcionario de la Escala de Administración Local, con habilitación de carácter nacional, subescala de Intervención Tesorería, Categoría Superior (NRP NUM002).
El citado funcionario ha comunicado a esta Dirección General que ha sido propuesto para ser nombrado Director General de Hacienda en el Ayuntamiento de Córdoba.
Después de estas actuaciones en fecha 7 de febrero de 2022 se formaliza el cese del actor en modelo impreso. No ha existido notificación formal de acuerdo alguno, a no ser a través de los correos electrónicos a que antes nos hemos referido.
La solicitud forma de cese se efectúa por el recurrente en fecha muy posterior a la del cese, en fecha 7 de marzo, y ha de entenderse que se realiza a los efectos de reserva de puesto de trabajo en la Administración de la que se ha realizado el cese. En dicha solicitud se expresa que se solicita:
El cese en el puesto que ocupo en el citado Ministerio, al haber sido nombrado con efectos de 1 de marzo de 2022,como Director General de Hacienda del Excmo. Ayuntamiento de Córdoba,pasando en consecuencia a la situación de servicios especiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
El resto de las actuaciones se refieren a la adscripción provisional del funcionario a otro puesto, o guardan relación con la situación administrativa del actor tras su cese, actuaciones que no son objeto de este procedimiento, al haberse desacumulado por el Juzgado la impugnación realizada de estas actuaciones, que presumiblemente serán objeto de otro procedimiento.
TERCERO.Teniendo en cuenta el relato fáctico precedentes sobre la cuestión relativa a la existencia de vía de hecho, se ha de comenzar por decir que se encuentra correctamente planteada en la demanda y ha sido resuelta por la sentencia -sin que pueda entenderse que existe desviación procesal alguna-, teniendo en cuenta que no se ha seguido el cauce procedimental específico establecido para la vía de hecho ( artículo 32.2 y 46.3 LJCA), lo que no impide su alegación en el procedimiento ordinario que se ha seguido.
Al objeto de determinar si existe vía de hecho en el presente procedimiento, se han de analizar los requisitos que, como doctrina general, se requieren para que prospere la vía de hecho, para lo que se exige la existencia de una actuación de la Administración o carente de la necesaria potestad para su ejercicio -con origen en la doctrina del Consejo de Estado Francés "manque de droit"- o cuando se ejercita la misma al margen de todo procedimiento -"manque de procedure"-. La Administración, así, debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento. Por ello hay que descartar que nos encontremos ante la vía de hecho en todos aquellos casos de existencia de cualquier vicio procedimental o de falta de competencia del órgano, incluso los de nulidad de pleno derecho, pues cualquier infracción jurídica determinante de nulidad o de anulabilidad no puede equivaler a la ausencia de la mínima cobertura jurídica que es exigida para reputar existente la vía de hecho, debiendo, pues tratarse, se insiste, de los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que amparar la actuación. Debe, así, considerarse que no deben reputarse como vía de hecho aquellas actuaciones que incurran en cualquier vicio procedimental incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente.
Pues bien, en el presente caso, la mera agregación de correos electrónicos efectuados por funcionario, cuya competencia se desconoce, inexistiendo acuerdo de iniciación de procedimiento, ni acuerdo motivado alguno sobre cese del funcionario, salvo el acuerdo formal de cese ha de entenderse que ello equivale a la vía de hecho, en cuanto que faltan los requisitos mínimos para entenderse adoptado el acuerdo recurrido, sin que a tales efectos puedan servir la mera agregación de correos electrónicos aglomerados en el expediente.
CUARTO.Pero además, el cese del funcionario en el puesto de libre designación que desempeñaba ha exigido como presupuesto para su validez de la necesaria motivación.
A tal efecto, hemos de comenzar por expresar que aunque el cese en puestos de libre designación son decisiones discrecionales y que pueden basarse en una pérdida de confianza por parte de la autoridad competente para el nombramiento, pero -y esto es lo esencial- deben constar las razones en cuya virtud se ha producido esa pérdida de confianza. Admitir que la mera afirmación de que se ha producido una pérdida de confianza es suficiente para entender motivado el cese, equivaldría a entender satisfecha la exigencia de motivación con una simple afirmación de parte.
Como doctrina jurisprudencial sobre el particular hemos de referirnos a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2021 , recaída en el recurso 1703/2019, que expresa:
"Con carácter general, los actos administrativos que se dictan en el ejercicio de potestades discrecionales no están exentos de la exigencia de motivación, pues tal sujeción se impone por el artículo 35.1, letra i) de la Ley 39/2015 , y antes por el artículo 54.1, letra f) de la Ley 30/1992 .
Es más, como señalamos, con carácter general, en nuestra Sentencia de 3 de julio de 2015 (recurso de casación n.º 2941/2013 ),esta exigencia de la motivación ha ser más intensa precisamente en los actos de carácter discrecional, pues esa libertad de apreciación y, en su caso, de decisión, que comporta el ejercicio de potestades discrecionales, conlleva que deban ser explicadas las razones por las que se adopta una decisión y no otra.
En relación con el cese de los puestos cubiertos por el sistema de libre designación, los contornos de la motivación superan la tenue exigencia que impone el artículo 58.1 del Reglamento General de ingreso de personal al servicio de la Administración General del Estado de 1995, para los funcionarios nombrados por dicho sistema, cuando señala que " podrán ser cesados con carácter discrecional", y que "l a motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla".
Recordemos, a estos efectos, que, como reiteradamente ha expuesto nuestra jurisprudencia en Sentencia de 29 de septiembre de 2006 (recurso contencioso administrativo n.º 155/2003 ),y las allí citadas de fecha 10 y 11 de enero de 1997 o 17 de diciembre de 2002, entre otras, de la Sala Tercera , Sección Séptima, el nombramiento y cese de cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales, cuya singularidad radica en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona seleccionada, relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento, y acuerda el cese.
Ahora bien, nuestra reciente jurisprudencia, por todas, Sentencias de 19 de septiembre de 2019 (recurso de casación n.º 2740/2017 )y de 15 de noviembre de 2019 (recurso de casación nº.1 42/2018 ),han venido distinguiendo, a tenor de los artículos 23.2 y 103, apartados 1 y 3, de la Constitución ,del artículo 58.1 del Reglamento Generalde ingreso de personal al servicio de la Administración General del Estado, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (en adelante, Ley 30/1984), del Estatuto Básico del Empleado Público, tanto el aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, como el vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, entre el cese de aquellos que eran funcionarios de carrera y tenían un puesto funcionarial al que accedieron mediante el sistema de "libre designación", de aquellos otros relativos al personal eventual. Recordemos que, según el EBEP, es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial.
De manera que en las expresadas sentencias de 19 de septiembre y 15 de noviembre 2019 declaramos lo siguiente:
1º Son estatutos distintos la libre designación del empleado público que es funcionario de carrera para ocupar un puesto funcionarial así clasificado, de la libre designación del personal eventual [cf. 8.2.a) y d) en relación con el artículo 12 del EBEP ].Aún excepcional, en el primer caso constituye una forma de provisión de puestos de trabajo, en el que si bien hay un componente de confianza en el designado, tal confianza se basa en sus cualidades profesionales. Por el contrario, el personal eventual está llamado a desempeñar funciones de estricta confianza de la autoridad que le designa, en especial de asesoramiento, que puede libremente cesarle sin dar especial razón y eso sin olvidar que la suerte de ese funcionario eventual va ligada a la de quien le nombró.
2º Tratándose de la provisión de plazas funcionariales mediante libre designación, la discrecionalidad que preside su provisión se manifiesta ya en las relaciones de puestos de trabajo al clasificarse el puesto para ser cubierto mediante esa forma de provisión por razones de especial responsabilidad y confianza ( artículo 80.2 EBEP ),opción ésta que debe quedar justificada atendiendo a la naturaleza de las funciones asociadas al puesto [cf. artículo 20.1.b) de la Ley 30/1984 en relación con el artículo 36.1 RGPPT].
3º El ejercicio de las potestades referidas a esta forma de provisión de plazas funcionariales está sujeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad; a estos principios se añade el de publicidad por exigirse la oferta mediante convocatoria pública en la que consten los aspectos relacionados en el artículo 20.1.c) de la Ley 30/1984 ( artículos 78.1 y 80.1 del EBEP ;artículo 52 del RGPPT).
4º La idoneidad para el puesto -luego también la no idoneidad para no ser nombrado- la aprecia libremente el órgano competente, juicio que debe ponerse en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación y ese libre juicio de idoneidad es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto. Para ese juicio de idoneidad cabe recabar la intervención de especialistas ( artículo 80.3 del EBEP ).
5º El ejercicio de tal potestad discrecional queda sujeta al deber general de motivar [ artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ;y artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
6º El titular del puesto de trabajo provisto mediante libre designación mediante convocatoria pública puede ser cesado discrecionalmente ( artículo 80.4 del EBEP ),en cuyo caso la regla general de motivación se concreta en el RGPPT al prever su artículo 58.1, párrafo segundo, que "la motivación de esta resolución se referirá a la competencia para adoptarla".
La motivación, por tanto, de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales ha de ser expresa, clara y comprensible, señalando las razones por las que debe ser cesado quien ocupaba un puesto como funcionario nombrado por el sistema de libre designación. Esta motivación se basa en una interpretación normativa, de los artículos 35.1.i) de la Ley 39/2015 , y 58.1 del citado Reglamento General de ingreso de personal al servicio de la Administración General del Estado, que pretende evitar eventuales zonas de indefensión, y proscribir cualquier forma de arbitrariedad en la actuación administrativa. De manera que los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública puedan " ser cesados discrecionalmente" ( artículo 80.4 del EBEP ),sabiendo las razones de dicha decisión administrativa".
Dicha doctrina es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de diciembre de 2024, sentencia 1929/2024, recurso 4673/2022, que expresa:
En efecto, nuestra sentencia n.º 40/2024, de 15 de enero, ha estimado el recurso de casación n.º 8376/2021 al que se refiere el auto de admisión.
Se dictó en un proceso en cuyo origen estaba el cesede una funcionaria que desempeñaba un puesto para el que fue nombrada por el procedimiento de libre designación,y sostuvo que no se explicaron las razones por las que se le cesó. El Juzgado que conoció de su recurso en la instancia lo desestimó, pero la Sala territorial, siguiendo nuestras sentencias n.º 1198/2019 y n.º 712/2020 ,anuló la de instancia porque, efectivamente, esta actuación administrativa debe ser motivada, y también la resolución de cese.Pero no anuló la resolución desestimatoria del recurso de reposición, con lo que su pronunciamiento fue meramente declarativo de la ilegalidad del cesepor falta de motivacióny no repuso a la recurrente en el puesto del que fue cesada.
La cuestión de interés casacional fue allí la misma que se nos ha sometido por el auto de admisión y consideramos que, siendo semejantes las circunstancias concurrentes en ambos procesos, exigencias de los principios de igualdad en la aplicación de la ley de seguridad jurídica nos obligan a dar ahora la misma respuesta que dimos entonces.
Dijimos en la sentencia n.º 40/2024 :
«(...) Abordando ya el tema litigioso, nadie discute que el ceseen los puestos de libre designación,aun dependiendo de la voluntad del órgano competente, requiere de motivacióno justificación de las razones que lo determinan. Este es, tal como reconocen todas las partes, el criterio jurisprudencial en esta materia.
Partiendo de este presupuesto, es claro que la ausencia de motivacióno la insuficiencia de la misma supone un vicio del acto administrativo de cese,determinante de la invalidez de este. Así las cosas, salvo que proceda la retroacción de las actuaciones a la vía administrativa para que se dicte un nuevo acto administrativo debidamente motivado, la consecuencia lógica de la anulación del cesees que este no puede surtir efectos. Y ello implica, como es obvio, que debe restablecerse la situación jurídica anterior. Sostener lo contrario supondría aceptar que el deber de motivaciónconstituye un puro formalismo, cuyo incumplimiento solo acarrearía una mera declaración de irregularidad carente de consecuencias prácticas.
No es ocioso añadir que reconocer que la anulación por falta o insuficiencia de motivacióndel ceseen un puesto de libre designacióncomporta la reposición en el mismo de la persona afectada nada dice, contrariamente a lo que argumenta el recurrido, sobre la veracidad y la exactitud de las razones determinantes del cese;y ello porque, si no ha habido una motivacióndigna de tal nombre, no es posible conocer fehacientemente esas razones, ni por tanto valorarlas».
QUINTO.La aplicación de la precedente doctrina al caso analizado conlleva a entender que no se ha cumplido con el requisito mínimo de motivación del cese del actor. En algún caso se alude a que el funcionario iba a ser nombrado en un puesto de trabajo en el Ayuntamiento de Córdoba, pero no se ha acreditado que el cese fuera debido a la solicitud del funcionario en tal sentido, ya que aunque en el expediente remitido se acompaña nombramiento en el Ayuntamiento de Cordoba de fecha 1 de marzo de 2023, dicho acuerdo es posterior al acuerdo de cese. Este nombramiento no es claro que pueda entenderse como causa del cese, sino más bien como su consecuencia, y el recurrente expresa al respecto, lo que es razonable a falta de otras explicaciones en el expediente, que existió una comunicación verbal del cese, habiéndole indicado que "se busque algo fuera de la Secretaría General" otorgando hasta el 31 de enero para ello".
Por todo ello ha de estimarse el recurso de apelación, con revocación de la sentencia apelada, estimando la demanda en su pretensión principal, en los términos solicitados en la misma, declarando la nulidad del acuerdo recurrido con los efectos a ello inherentes.
SEXTO.En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, estimado el recurso de apelación, no procede la imposición a ninguna de las partes, en ambas instancias.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
