Sentencia Contencioso-Administrativo 1329/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2118/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Málaga dictó el auto nº de 259/22, de 17 de junio, en el Procedimiento Especial Derechos Fundamentales 74/2022259/22, de 17 de junio, en el Procedimiento Especial Derechos Fundamentales 74/2022, que acuerda:

DECLARAR INADMISIBLE el presente recurso Contencioso- Administrativo por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona interpuesto por D. MANUEL ZAMBRANO GARCÍA-RAEZ en nombre y representación de Dña. Aurora y de D. Eleuterio, Presidente de la FUNDACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS CRISTIANOS..

SEGUNDO.- La parte apelante alega los siguientes motivos:

- ERRORES

Existen una serie de errores, dicho sea, con todos los respetos, en los que ha incurrido el juzgado a quo, que, aunque se desarrollarán más adelante, se tratan de:

1º NO EXISTE ACTO ADMINISTRATIVO PORQUE LO QUE ESTA PARTE IMPUGNA ES PRECISAMENTE VÍA DE HECHO, de este modo ante la evidencia de la existencia de las charlas (hecho demostrado y no negado, ni contradicho), se estaría ya admitiendo la actuación de la administración por vía de hecho y consecuentemente, su ilegalidad.

Es más señala el juzgador a quo que las charlas se enmarcan dentro del Plan General Educativo del Centro, cuando no existe ninguna alusión directa a estas charlas en el Plan General Educativo del Centro.

2º FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE SEDRA, este parte no interpone el presente procedimiento contra dicha organización, sino contra la administración pública actuante, motivo por el cual interpone un procedimiento contencioso, (al demandar a una administración pública), hecho que hasta admite la propia organización, por lo que se desconoce por lo tanto su presencia en el presente procedimiento.

-ANTECEDENTES.

Esta parte dirigió su recurso contencioso-administrativo contra la impartición de charlas por parte de SEDRA-Federación de Planificación Familiar en el IES Manuel Alcántara de Málaga.

Esta parte se mantiene en lo contenido en su escrito de alegaciones de 27 de mayo, esto es:

- En este, como en todo procedimiento contencioso-administrativo, la parte demandada es la Administración. Y la Administración está en este procedimiento encarnada en el IES Manuel Alcántara de Málaga, más allá de que este, como todo centro educativo público de la Comunidad Autónoma de Andalucía, pertenezca a la Consejería de Educación dependiente de la Junta de Andalucía,

- El procedimiento no se dirigió nunca contra la propia SEDRA, y entiende esta parte que SEDRA carece de legitimación pasiva para ser parte del mismo. Por lo que sus alegaciones no deberían ser tenidas en cuenta.

- LA VALORACIÓN DE LA EXISTENCIA DE LA VÍA DE HECHO ES UNA CUESTIÓN DE FONDO.

Esta parte reputó dichas charlas como una actuación administrativa en vía de hecho, y estima conveniente mantenerse en esa calificación en atención a los siendo, por lo tanto, lógico e implícito que será la propia Junta de Andalucía la que se persone argumentos que se desarrollarán con posterioridad; ahora bien, el Auto de fecha 17 de junio, concluye sucintamente que: (....)

Entiende esta parte que esa conclusión es absolutamente improcedente, habida cuenta de que la cuestión de si hay o no una vía de hecho es una cuestión de fondo, y, por lo tanto, el recurso es susceptible de ser estimado o desestimado en aras de que haya o no vía de hecho, pero nunca inadmitido.

Si el juzgador entiende que no hay vía de hecho, deberá ponderar y fundamentar debidamente esa interpretación a través de una sentencia de fondo. Esto responde a un principio elemental del derecho a la tutela judicial efectiva como es el derecho que todo ciudadano tiene a acceder a los tribunales y a conseguir una sentencia de fondo que se pronuncie sobre los puntos objeto de la controversia.

Sin embargo, el auto que esta parte apela prejuzga la cuestión litigiosa, provocando una indefensión manifiesta a la parte recurrente.

A mayor abundamiento, el auto prosigue con esta aseveración:

" Por otra parte que procederá inadmitir así mismo el presente recurso al amparo de lo establecido en el artículo 117.3 de la LJCA por inadecuación del Procedimiento y ello dado que nos encontraríamos en su caso ante una cuestión de legalidad ordinaria ya que del escrito de interposición del recurso Contencioso-Administrativo no aparecen indicios suficientes de vulneración de los Derechos Fundamentales"

Nos encontramos, de nuevo, ante una cuestión absolutamente improcedente en la que el juzgador hace una valoración que debe ser propia de una sentencia de fondo.

El hecho de que aparezcan o no indicios de que ha habido una vulneración de derechos fundamentales, se debe valorar cuando esta parte haya ampliado y fundamentado su pretensión a través del escrito de demanda, y a la vista de los escritos presentados por el resto de partes en el procedimiento, nunca en el momento actual, a limine litis.

Cuestión sorprendente es la aseveración de que del escrito de interposición del recurso Contencioso-Administrativo no aparecen indicios suficientes de vulneración de los Derechos Fundamentales. Los escritos de interposición de recurso contencioso- administrativo se limitan a citar la actuación en vía de hecho que se impugna y a solicitar que dicho recurso se tenga por interpuesto, como preceptúa el Artículo 45 de la LJCA, que dice: (...)

Por lo que esta parte, en su escrito de interposición no tiene que desarrollar más argumentos de los dados, cuestión que queda para el escrito de demanda.

Lógicamente para que eso se produzca el procedimiento no debe ser inadmitido de plano, dejando a esta parte construir su pretensión y justificar su causa de pedir.

-DERECHO A LA TUTELA JUDIAL EFECTIVA. PRINCIPIO PRO ACTIONE.

A mayor abundamiento de lo alegado en el punto primero, el auto que esta parte apela es extraordinariamente parco en palabras y argumentos para la importancia de la resolución que toma, que implica como vemos derechos fundamentales como el de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE). Tiene un único fundamento jurídico que básicamente se limita a una cita de supuestos artículos vulnerados sin base jurídica alguna.

Ello consiste en una respuesta estereotipada, donde el Juzgado a quo se ha limitado a utilizar cláusulas de estilo y a dictar un auto vacío de contenido preciso que es tan abstracto y genérico que puede ser extrapolado a cualquier otro caso en el que se den circunstancias similares, vulnerando con ello el derecho de esta parte a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.

Existe también una vulneración del principio pro actione. El Diccionario panhispánico del español jurídico lo define como: (...)

Nótese que el auto apelado realiza una interpretación excesivamente rigorista y restrictiva de los requisitos para la aceptación del recurso contencioso y de los requisitos procesales para acceder a la jurisdicción.

Este principio, que rige en el ámbito del procedimiento contencioso- administrativo, el principio IN DUBIO PRO ACTIONE, significa " en caso de duda, a favor de la acción".

Este principio vela por el derecho a la tutela judicial efectiva que exige a los órganos judiciales la exclusión de determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del litigante a que un órgano judicial conozca y resuelva sobre la pretensión a él sometida.

Sobre este principio, existe Jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo que desvirtúa la pretensión del juzgado a quo sobre la inadmisión de nuestro recurso.

Así pues, el Tribunal Constitucional en su STC 220/2003 (FJ 3º) exige: (...)

Por otro lado, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 11/2009, de 12 de enero establece: (...)

Sobre este punto, cabe citar:

"La interpretación de los obstáculos procesales debe guiarse por un criterio pro actione que, valorando la ratio de la norma y adoptando un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales" ( STS, 2.a, 21-V-2014, rec. 2449/2013).

El principio pro actione es parte fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva. La doctrina constitucional al respecto resulta de todo punto uniforme: la STC 36/1997, de 27 de febrero, explica: (...)

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 218/2009, cuando expone que: (...)

Así, tal y como hemos alegado y establece la Jurisprudencia constitucional, se han de interpretar con amplitud las fórmulas de las leyes procesales en aras del efectivo acceso a los tribunales, con la emisión finalmente de una sentencia de fondo, que estimatorio o no de las pretensiones de esta parte, al menos fundamente y puntualice todos y cada uno de los objetos procesales controvertidos.

Esta parte quiere igualmente recordar el principio antiformalista que rige en el proceso contencioso-administrativo, que deriva del artículo 138 LJCA y que, en fin, ha sido reconocido por la Jurisprudencia:

" El art. 56.2 LJCA permite la subsanación de defectos subsanables en la presentación de la demanda dado el principio antiformalista que impera en el proceso contencioso administrativo" ( STS, 3.a, 23-IV-2012, rec. 3505/2010).

Cabe añadir a este respecto que dicho principio entronca con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), en concreto en lo que se refiere al derecho de acceso a los tribunales y el principio pro actione.

-ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. EXISTENCIA DE ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNABLE E IMPOSIBILIDAD DE ENCONTRAR LAS CHARLAS EN EL PLAN GENERAL EDUCATIVO.

Esta parte definió suficientemente el acto administrativo que recurría, ya que como hace constar en su escrito de interposición de recurso:

" En fecha 10 de febrero se impartió una de las charlas a cargo de SEDRA - Federación de Planificación Familiar en la clase de los hijos de los padres recurrentes. Dichas charlas con evidente sesgo ideológico y pro aborto, tienen lugar, para el curso de 3.o de ESO -al que pertenece uno de los hijos de los padres recurrentes- los jueves en el horario de tutoría, de modo que habrá otra charla este jueves 17 de febrero y otra el jueves 24".

Contrariamente a lo sostenido por el auto apelado, no existe ninguna alusión directa a estas charlas en el Plan General Educativo del Centro, al menos esta parte no ha encontrado nada parecido. De este modo, ante la evidencia de la existencia de las charlas (hecho demostrado y no negado, ni contradicho), se estaría ya admitiendo la actuación de la administración por vía de hecho y consecuentemente, su ilegalidad.

Es importante señalar que esta parte fue la que aportó el Plan General Educativo del centro, sin embargo, y a pesar de que el auto dice que en él están contempladas las charlas de SEDRA, hasta ahora ninguna de las partes personadas en el procedimiento ha señalado en qué punto en concreto están.

Parece que, si es cierto que el Plan General Educativo del Centro contempla en algún punto las charlas de SEDRA, no debería ser difícil señalarlas.

Esta parte dejó constancia, en su escrito de interposición, de imágenes colgadas en la página web del mencionado centro educativo que revelaban la impartición de las charlas referidas. Asimismo, investigó el Plan General Anual del centro -el cual se adjuntó al escrito de interposición- y, sin embargo, dichas charlas de SEDRA no aparecían previstas, pese a que charlas de otras entidades igualmente privadas y con contenidos similares sí que aparecían; todo esto quedó reflejado también en nuestro escrito de interposición, sin embargo, cabe repetirlo ahora.

En la página 109 del Plan General Anual del IES encontramos el punto " 2.10.9. Colaboración de entidades", en el cual nos encontramos las siguientes " Entidades colaboradoras", entre las cuales no se encuentra SEDRA:

"? Servicios Sociales, Distrito Sociales: trabajan con los alumnos disruptivos del Centro e informa al mismo. Existe una estrecha colaboración entre los dos: comunicación, respuestas a problemas de convivencia, colaboración en temas de absentismo y abandono escolar, al mismo tiempo que fomenta cursos de educación en valores en horarios no lectivo a los que se apuntan alumnos del Centro como refuerzo positivo a su buena actitud.

* ACP: participación del Centro en el Programa PAMEX para la atención al alumnado expulsado.

* Cruz Roja: charlas sobre discriminación, identidad sexual y prevención de la violencia de género.

* APAFIMA: charlas sobre multiculturalidad".

Asimismo, en ningún punto del Plan General Anual del centro se hace referencia a las charlas impartidas por SEDRA.

Por tal motivo, esta parte estimó, en su escrito de interposición, que el IES Manuel Alcántara de Málaga estaba actuando por vía de hecho al albergar, en sus instalaciones, las meritadas charlas de la entidad SEDRA-Federación de Planificación Familiar para sus alumnos. Concretamente, fue en la página 4 de nuestro escrito de interposición donde alegamos que la actuación del IES Manuel Alcántara de Málaga era constitutiva de vía de hecho.

Por lo expuesto, procede traer a colación el artículo 25.2 LJCA, cuyo tenor literal no es otro que:

" También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley".

De esta forma, para argumentar la existencia de una actuación administrativa impugnable, podemos citar la misma Sentencia que cita SEDRA en su párrafo 14 del escrito de alegaciones: " La importancia del escrito de interposición reside precisamente en la identificación del "acto administrativo, disposición, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho" que se recurre".

Pues bien, esta parte identificó, a todas luces, la actuación constitutiva de vía de hecho en su escrito de interposición.

Cómo recuerda nuestro Alto Tribunal en su STS de 22 de septiembre de 2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, ECLI:ES:TS:2003:5603), FJ 2º: "El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés ...."

Nuestro Tribunal Supremo da dos definiciones de vía de hecho, interesándonos especialmente la primera de ellas, pues encaja en la actuación llevada a cabo por el IES Manuel Alcántara.

Esta vía de hecho, consistente en el amparo y autorización para impartir las charlas objeto de litigio, ha sido ejecutada por el IES Manuel Alcántara de Málaga, pese a que haya sido SEDRA la responsable de la impartición de las charlas, ya que es el IES el ente público responsable de los contenidos que a los alumnos se imparten en sus instalaciones.

Con esto último queda igualmente desvirtuado lo manifestado por SEDRA en los párrafos 18 y 19 de su escrito de alegaciones. Igualmente resulta falso que esta parte no cumpla con el artículo 45 LJCA, tal y como repite en varios puntos SEDRA en su escrito de alegaciones; el apartado 1 del artículo 45 dice así:

" El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa."

Pues bien, preguntémonos ¿qué hizo esta parte en su escrito de interposición?

Citar la actuación constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por el IES Manuel Alcántara de la ciudad de Málaga, consistente en la autorización y promoción en sus instalaciones de charlas impartidas por SEDRA.

Por tanto, ¿qué requisito del artículo 45 LJCA incumplió esta parte?

Ninguno.

Lo mismo cabe decir del art. 114 LJCA, el cual no establece ningún requisito adicional relativo a la admisibilidad escrita de interposición.

-SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE TODOS LOS REQUISITOS LEGALMENTE PRECEPTIVOS PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Es parte considera que dejó claro estos extremos en su escrito de interposición; sin embargo, visto el auto apelado y por si así no fuese a conocimiento del Juzgador, interesa a esta parte aclarar, nuevamente, hacia quién dirigió el recurso y cuál fue el acto recurrido:

- Objeto procesal/acto recurrido: " impartición de charlas por parte de SEDRA- Federación de Planificación Familiar". Las fechas pueden verse ut supra.

- Sujeto pasivo/Administración demandada: " IES Manuel Alcántara de Málaga", representado a efectos procesales, entiende esta parte, por la JUNTA DE ANDALUCÍA.

EN RESUMEN, esta parte quiere poner de manifiesto lo siguiente:

1. El recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte debe ser admitido, ya que en el mismo concurren todos los requisitos solicitados legalmente.

2. Las cuestiones sobre la existencia de una vulneración de un derecho fundamental y sobre si existe o no una vía de hecho son cuestiones de fondo que se deben ventilar en una sentencia.

3. En la inadmisión existe una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se provoca indefensión a esta parte y se vulnera en principio pro actione.

4. La actuación que esta parte recurre, llevada a cabo en el IES Manuel Alcántara de Málaga, constituye vía de hecho ya que no está contemplada en el Plan General del Centro.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- CAUSA DE INADMISIBILIDAD del recurso interpuesto al amparo del art 113.3 LJCA por inadecuación del procedimiento especial escogido.

El Auto recurrido se ajusta plenamente a derecho en tanto que se pronuncia sobre la inadmisibilidad del recurso interpuesto al amparo del art 113.3 LJCA por inadecuación del procedimiento especial escogido. Ello es así en tanto que, ya se manifestó a propósito de la medida cautelar solicitada y que reproducimos, que el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona, regulado por los artículos 114 a 122 de la Ley 29/98, sólo permite enjuiciar la conculcación de los derechos comprendidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución y de la objeción de conciencia del artículo 30, quedando los problemas de pura legalidad de los actos recurridos reservados para el proceso ordinario (sentencias de esta Sala de 27defebrero[RJ1992,1165] y14dediciembrede1992[RJ1992,9973]).

De ello se infiere, por un lado, que cualquier pretensión que no guarde relación con el amparo o restablecimiento de los derechos fundamentales previstos en el art. 53.2 de la CE no podría tramitarse por este cauce procedimental excepcional, que resultaría inadecuado al efecto; pero por otro lado, que tampoco basta la mera invocación de un derecho fundamental por parte del ciudadano para tener acceso al referido proceso especial.

En este sentido es doctrina jurisprudencial consolidada que tan sólo cuando de los términos del escrito de interposición se deduzca de forma clara que los términos del debate serán los relativos a analizar si ha existido o no un vulneración de un derecho fundamental o libertad susceptible de amparo constitucional, procederá el órgano judicial a la admisión de este tipo de recursos especiales. De tal forma que procederá la inadmisión del recurso en aquellos supuestos en los que las pretensiones ejercidas se apoyen en una simple infracción de la legislación que regule la materia sobre la que versa el conflicto planteado o bien cuando se considere que la cuestión litigiosa que se plantea carece de relevancia suficiente desde la perspectiva de afectación a derechos fundamentales, al considerarse infundada dicha pretensión.

Sin prejuzgar el fondo del asunto, el escrito de interposición del recurso considera vulnerado el art 16 CE (derecho a la libertad ideológica y religiosa) y el 27.3 CE (derecho a la educación). No se justifica la vulneración de estos derechos por el hecho de impartir charlas que atienden al contenido descrito anteriormente, por distintas entidades colaboradoras. No consta siquiera que la entidad actora haya solicitado la impartición de charlas de similar contenido o naturaleza en el marco de un centro educativo que atiende a la estructura de un Estado aconfesional. No consta que se la haya excluido de una petición que permita ampliar el abanico o espectro de las distintas entidades que puedan informar a los alumnos sobre los contenidos descritos en el Plan de Centro. No consta, por tanto, en qué medida se pudiera haber vulnerado en un análisis simple y a priori, estos dos derechos a la educación, de la que no han resultado privados los alumnos ni a la libertad ideológica y religiosa, teniendo además tanto la comunidad educativa como los padres y cualquier ciudadano conocimiento del contenido del Plan de Centro.

Por lo tanto, la inexistencia de una vulneración flagrante de los arts 14 a 30 CE impiden el acceso a este procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona y constituye causa de inadmisión del mismo. De todo lo expuesto se desprende que resulta patente que estamos ante un caso de utilización abusiva del procedimiento preferente y sumario previsto en los artículos 114 y ss de la LJCA, lo que debe abocar necesariamente a la inadmisión del recurso interpuesto.

El procedimiento especial de protección de derechos fundamentales es un procedimiento excepcional, sumario y urgente, cuyo objeto no puede extenderse a otro tema que no sea la comprobación de si un acto del poder público afecta o no a los derechos fundamentales de la persona.

Resulta de fundamental importancia para la admisibilidad del cauce procesal extraordinario elegido que del escrito de interposición del recurso ( art. 115.2 de la LJCA) pueda deducirse, siquiera indiciariamente, la existencia de una verdadera vulneración de los derechos fundamentales invocados, lo que no sucede en el caso aquí enjuiciado.

En este sentido cabe recordar la doctrina del Tribunal Supremo en materia de admisibilidad de este procedimiento especial plasmada, entre otras, en Sentencia d de 11 de octubre de 2004 (RJ 2004/7406), en la que el Alto Tribunal afirmaba: (...)

Debe traerse también a colación la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogida entre otras en la STC 37/1982 que señala que " Cuando el recurrente en vía contenciosa administrativa acude al procedimiento especial, apartándose de modo manifiesto, claro e irrazonado, de la vía ordinaria, por sostener que existe una lesión de derechos fundamentales, cuando "prima facie", pueda afirmarse sin duda alguna, que el acto impugnado no ha percutido en el ámbito de los derechos fundamentales alegados, la consecuencia debe ser la inadmisión del recurso, tal y como viene declarando reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo".

En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1984 (RTC 1984/31), citada por la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004 antes referida, sostiene que (...).

Por lo tanto, al plantearse cuestiones de legalidad exclusivamente ordinarias, se produce la inadecuación del cauce procedimental escogido, excepcional, preferente y sumario, que para la protección de los derechos fundamentales regulan los artículos 114 y ss de la Ley 29/98, por lo que el Auto es ajustado a derecho.

-Subsidiariamente, sobre la actividad administrativa impugnable y el objeto del procedimiento.

En cuanto a la acto administrativo impugnable, entiende la recurrente que debería haberse resuelto mediante sentencia sobre el fondo del asunto y que la actividad impugnable es la vía de hecho de la Administración.

Esta parte ya valoró el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, y según se deriva del mismo, sería la realizada por el IES Manuel Alcántara de Málaga por la "vía de hecho" consistente en permitir la impartición de charlas por la demandada SEDRA-FPFE cuando no está concretado en el Plan de Centro para el curso 2021/2022. Señala el escrito que el 10 de febrero se impartió una de esas charlas y que se preveían otras para el día 17 y 24 del mismo mes.

Igualmente se valoró la posible inadmisibilidad del recurso por ausencia de actividad administrativa impugnable, pues considera la parte actora en el escrito de interposición que el objeto del recurso sería la actuación realizada por el IES Manuel Alcántara de Málaga por "vía de hecho" consistente en permitir la impartición de charlas por la demandada SEDRA-FPFE cuando no aparece enumerada entre las entidades colaboradoras en el Plan de Centro para el curso 2021/2022.

Habría que analizar primero si esa actuación pudiera ser constitutiva o no de vía de hecho. La vía de hecho sería toda actuación administrativa huérfana de amparo legal por realizarse al margen de las normas de procedimiento o competencia. La actuación administrativa se realizar en el marco de la potestad de autoorganización y funcionamiento que se reconoce a los centros escolares en el Decreto 327/2010, de 13 de julio que Aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria, concretamente y según refiere la parte actora, al aprobar el Plan de Centro y en la implantación posterior del mismo.

Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de Andalucía, regula en el Título IV los centros educativos y dispone los aspectos esenciales que regirán su organización y funcionamiento y sus órganos de gobierno y de coordinación docente. Se compone de tres capítulos, y el primero de ellos regula la autonomía pedagógica, organizativa y de gestión de los centros docentes, atribuyendo a los mismos un amplio marco de competencias para dotarse de un modelo pedagógico y de funcionamiento propio que se concreta en el Plan de Centro. Según el art 126:

1. El proyecto educativo, el reglamento de organización y funcionamiento y el proyecto de gestión constituyen el Plan de Centro.

2. La Consejería competente en materia de educación establecerá el marco general que permita a los centros docentes sostenidos con fondos públicos elaborar su Plan de Centro, que tendrá un carácter plurianual, obligará a todo el personal del centro y vinculará a la comunidad educativa del mismo.

3. El Plan de Centro será público y se facilitará su conocimiento por la comunidad educativa y la ciudadanía en general.

El Decreto 327/2010, de 13 de julio que Aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria regula en el artículo 22 el Plan de Centro, que en relación con el art 23.3, señala:

1. El proyecto educativo, el reglamento de organización y funcionamiento y el proyecto de gestión constituyen el Plan de Centro.

2. El Plan de Centro será elaborado por el equipo directivo y aprobado por el Consejo Escolar, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Claustro de Profesorado en el apartado siguiente. En su elaboración el equipo directivo requerirá la colaboración e implicación del equipo técnico de coordinación pedagógica y de otros órganos de coordinación docente.

3. El Claustro de Profesorado formulará propuestas al equipo directivo para la elaboración del Plan de Centro, fijará criterios referentes a la orientación y tutoría del alumnado, informará el reglamento de organización y funcionamiento y aprobará y evaluará los aspectos educativos del Plan de Centro a que se refieren las letras b), c), d), e), f), g), k), m), ñ), o), p) y q) del artículo 23.3.

b) Líneas generales de actuación pedagógica.

c) Coordinación y concreción de los contenidos curriculares, así como el tratamiento transversal en las materias o módulos de la educación en valores y otras enseñanzas, integrando la igualdad de género como un objetivo primordial. d) Los criterios pedagógicos para la determinación de los órganos de coordinación docente del centro y del horario de dedicación de las personas responsables de las mismos para la realización de sus funciones, de conformidad con el número total de horas que, a tales efectos, se establezca por Orden de la persona titular de la Consejería competente en materia de educación.

e) Los procedimientos y criterios de evaluación, promoción del alumnado y titulación del alumnado.

f) La forma de atención a la diversidad del alumnado.

g) La organización de las actividades de recuperación para el alumnado con materias pendientes de evaluación positiva.

k) El plan de formación del profesorado.

m) En el caso de las enseñanzas de formación profesional, los criterios para la elaboración de los horarios, teniendo en cuenta las características específicas de cada módulo en cuanto a horas, espacios y requisitos. Asimismo, se incluirán los criterios para la organización curricular y la programación de los módulos profesionales de formación en centros de trabajo y de proyecto.

ñ) Los criterios para establecer los agrupamientos del alumnado y la asignación de las tutorías, de acuerdo con las líneas generales de actuación pedagógica del centro y orientados a favorecer el éxito escolar del alumnado.

o) Los criterios para determinar la oferta de materias optativas y, en su caso, el proyecto integrado. En el caso del bachillerato, además, los criterios para la organización de los bloques de materias en cada una de las modalidades impartidas, considerando su relación con las universidades y con otros centros que imparten la educación superior.

p) En el caso de la formación profesional inicial, los criterios para la organización curricular y la programación de los módulos profesionales de formación en centros de trabajo y proyecto de cada uno de los ciclos formativos que se impartan.

q) Los criterios generales para la elaboración de las programaciones didácticas

de las enseñanzas.

4. El Plan de Centro, que tendrá carácter plurianual, obligará a todo el personal del instituto y vinculará a la comunidad educativa del mismo. Se podrá actualizar o modificar, en su caso, tras los procesos de autoevaluación a que se refiere el artículo 28 o a propuesta del director o directora en función de su proyecto de dirección.

5. El Plan de Centro será público y se facilitará su conocimiento por la comunidad educativa y la ciudadanía en general.

Destacar que el artículo 28.3 recoge que: Dicha evaluación tendrá como referentes los objetivos recogidos en el Plan de Centro e incluirá una medición de los distintos indicadores establecidos que permita valorar el grado del cumplimiento de dichos objetivos, el funcionamiento global del instituto, de sus órganos de gobierno y de coordinación docente y del grado de utilización de los distintos servicios de apoyo a la educación y de las actuaciones de dichos servicios en el centro. Corresponde al departamento de formación, evaluación e innovación educativa la medición de los indicadores establecidos.

De esta normativa puede concluirse resumidamente que:

- El Plan de Centro recoge entre su contenido, objetivos y criterios generales de actuación para desarrollar tanto la programación didáctica como el "tratamiento transversal en las materias o módulos de la educación en valores y otras enseñanzas, integrando la igualdad de género como un objetivo primordial".

- Tiene carácter plurianual y puede revisarse (actualizar o modificar) tras evaluar el cumplimiento de dichos objetivos.

- Es obligatorio para el personal del centro y comunidad educativa

- Es público para ·" la comunidad educativa y la ciudadanía en general".

Concretando al asunto que la actora considera vía de hecho, la impartición de charlas por una entidad que no está relacionada en el punto 2.10.9 del Plan de Centro (folios 109 y 110), cabe indicar que éste como otros apartados, no concretan de forma exhaustiva y cerrada qué entidades colaboradoras impartirán charlas con carácter exclusivo (de hecho, dicha colaboración podría haberse materializado durante el curso escolar, dado el carácter plurianual del Plan de Centro), sino que atendiendo a la finalidad del Plan de Centro, se identifica el objetivo a alcanzar (Con el objetivo de mejorar la convivencia del Centro y fomentar los valores dentro de una sociedad democrática, los Centros de secundaria estarán abiertos a la colaboración de otras entidades del entorno o del municipio que trabajen para mejorar dicha convivencia), enumera actuaciones realizadas en otros cursos escolares, con carácter abierto (Nuestro Centro participa desde hace varios años en distintos Programas y Jornadas:....) y enumera entidades colaboradoras que pueden participar en la consecución del objetivo y ya lo han hecho, sin que pueda entenderse que es una enumeración cerrada ni con fechas cerradas, sino como una información general y disponible por el carácter plurianual consustancial al Plan de Centro y con vocación de continuidad (Enumera:

* Servicios Sociales, Distrito Sociales: trabajan con los alumnos disruptivos del Centro e informa al mismo. Existe una estrecha colaboración entre los dos: comunicación, respuestas a problemas de convivencia, colaboración en temas de absentismo y abandono escolar, al mismo tiempo que fomenta cursos de educación en valores en horarios no lectivo a los que se apuntan alumnos del Centro como refuerzo positivo a su buena actitud.

* ACP: participación del Centro en el Programa PAMEX para la atención al alumnado expulsado. ? Cruz Roja: charlas sobre discriminación, identidad sexual y prevención de la violencia de género.

* APAFIMA: charlas sobre multiculturalidad.

* DEMETER: charlas sobre violencia de género.

* Movimiento contra la intolerancia.

* Asociación Malacitana: charlas sobre riesgos en Internet.

* Asociación Ajedrez Social de Andalucía.)

De la misma manera, entre las actividades de los distintos trimestres se enumeran charlas, coloquios y otras actuaciones con carácter genérico (educación sexual, integración social, autocontrol del comportamiento, etc, folios 144 ss) sin especificar quien las imparte ni cual es el contenido concreto de esas charlas.

En definitiva, la actuación administrativa catalogada como "vía de hecho" no es tal, pues no se realiza al margen de la competencia ni el procedimiento legalmente establecido, sino que se realiza en desarrollo del Plan de Centro aprobado con la intervención de un amplio espectro de la comunidad educativa; recoge objetivos y criterios de carácter plurianual y generales, con un contenido público y conocido no solo por la comunidad educativa sino por el público en general, por lo que no ha habido una extralimitación en la actuación del IES Manuel Alcántara de Málaga por vía de hecho. Esto nos lleva a concluir que concurre causa de inadmisibilidad del recurso ex artículo 51.1C LJCA al haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación, por lo que el Auto de inadmisión sería ajustado a derecho.

O bien ex art 51.3 LJCA (en relación con el art 69.c): (...)

- Más subsidiariamente, tercer motivo de inadmisión del recurso.

A mayor abundamiento, y sin prejuzgar el fondo del asunto, podría concurrir otro motivo de inadmisibilidad, pues no consta que la parte actora haya realizado conforme al art 30 LJCA/ art 115 LJCA el requerimiento previo a la Administración intimando a la cesación de la supuesta vía de hecho.

En este sentido, según el art 46.3: Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

No obstante, el artículo 115.1 LJCA establece con carácter específico para el procedimiento especial de derechos fundamentales que: (...)

Si la primera de esas charlas se produjo el 10 de febrero, y el recurso se interpuso vía lexnet el día 23 de febrero, justo a los 9 días, aun habiéndose realizado la intimación el mismo día 10, algo que no le consta a esta parte, no se habría respetado el plazo legalmente previsto. Y de no haberse realizado la intimación, menos aun.

Por lo que queda a la valoración del juzgador si ha tenido lugar el cumplimiento de los presupuestos exigidos para la viabilidad del procedimiento especial que se ha instado.

- Sobre la legitimación de SEDRA-FPFE.

Por último, la parte recurrente manifiesta como error la presencia de SEDRA-FPFE en el presente procedimiento y considera que debe tenerla por apartada del procedimiento según la misma entidad solicitó. Como esta parte expuso, si bien no puede atribuirse a esta entidad actuación administrativa alguna, indudablemente sí podría tener la consideración de interesada en tanto que es la entidad que imparte las charlas que se pretenden suspender, por lo que ex art 49 LJCA habría que emplazarlos para que puedan personarse como demandados, siendo correcta su presencia en el procedimiento del que trae causa este recurso de apelacion.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal opone:

- Solicita la confirmación del auto impugnado, conforme a lo manifestado en el mismo al entender que el mismo es ajustada a Derecho según los razonadamente expone.

QUINTO.- El auto apelado fundamenta la inadmisión del recurso diciendo:

"UNICO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 51.3 y 51.1 c) de la LJCA procede inadmitir el presente recurso toda vez que la vía de hecho administrativa es una institución del derecho administrativo que tiene lugar cuando la Administración Pública actúa prescindiendo del procedimiento legalmente establecido o sin competencia orgánica para ello y en el presente supuesto no concurren dichas circunstancias ya que las charlas impartidas en el centro se ajustan al Plan del mismo aprobado con la intervención de la comunidad educativa no existiendo además resolución administrativa dictada por ningún órgano administrativo susceptible de impugnación ante esta Jurisdicción teniendo en cuenta por otra parte que procederá inadmitir así mismo el presente recurso al amparo de lo establecido en el artículo 117.3 de la LJCA por inadecuación del Procedimiento y ello dado que nos encontraríamos en su caso ante una cuestión de legalidad ordinaria ya que del escrito de interposición del recurso Contencioso-Administrativo no aparecen indicios suficientes de vulneración de los Derechos Fundamentales referidos no siendo bastante a tales efectos la mera invocación de éstos."

SEXTO.- El recurso contencioso-administrativo por la vía especial del art 114 y cc de la Ley 29/98 es interpuesto " contra la impartición de charlas por parte de SEDRA-Federación de Planificación Familiar en el IES Manuel Alcántara de Málaga, por estimar que las mismas son contrarias a Derecho", con la pretensión de " declaración de no ser conforme a Derecho la impartición de charlas por parte de SEDRA-Federación de Planificación Familiar en el IES Manuel Alcántara de Málaga. En concreto, se vulnera o incumple lo siguiente:

- Artículo 16 CE .

- Artículo 27.3 CE .

- Artículo 2 del Protocolo nº 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

- Artículo 2.1 letra c) de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa .

- Artículo 4.1 letra c) de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación .

- Artículo 6 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- Artículo 103.1 CE .

- Jurisprudencia del TS, TC, TJUE y TEDH de aplicación".

La justificación que se da sobre la conculcación de esa normativa y jurisprudencia se ciñe a decir: " Hay que destacar que SEDRA-FPFE promueve el aborto y es miembro de la International Planned Parenthood Federation, que es conocida no sólo por tener centros de abortos, sino por haber traficado con los órganos de bebés abortados en Estados Unidos".

EL artículo 115.2 de la Ley 29/98 dispone: " En el escrito de interposición se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso". Por tanto, aparte de los requisitos generales exigidos para la interposición del recurso (45 Ley 28/98), el citado artículo 115.2 contempla un añadido consecuencia de la peculiaridad del procedimiento al que se acude, concretamente una doble exigencia formal referida a la necesidad de indicar qué concreto derecho fundamental se dice infringido y muy someramente detallar el porqué de esa vulneración, de tal modo que el art. 117 de la Ley 29/98 prevé un incidente que puede derivar en la inadmisión inicial de dicho procedimiento especial, y que consiste en una cierta cautela o en un tamiz previo con el fin de restringir ab initio su cauce de aplicación, con el propósito de evitar el abuso de la utilización de tal procedimiento especial, que bien puede concluir en decretar su inadmisión, tal como ha recogido una nutrida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pudiendo citarse al efecto la Sentencia de 13 de agosto de 2003 (143/03), que ratifica una doctrina unánime anterior con cita de otras sentencias, a veces referidas al procedimiento también especial que se regulaba en la Ley 62/78, que habían declarado la inidoneidad del procedimiento y la inadmisión "a limine" de los recursos, aunque ésta no contemplara expresamente dicho trámite.

Sobre el alcance del escrito de interposición -para garantizar su admisión- ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente el Tribunal Supremo pudiendo citarse, entre otras, la STS de 23 de julio de 2014, rec. 3398/2013, según la cual: " Y esa exigencia formal habrá de considerarse cumplida cuando la fundamentación de la pretensión incluya estos elementos: la indicación del derecho fundamental (de uno o varios) cuya tutela se reclama; la identificación del acto que se considere causante de la infracción de aquel derecho; y, aunque sea mínimamente, una exposición de las razones y circunstancias por las que se entiende que el concreto acto que se impugna tiene virtualidad para lesionar de manera directa uno o varios derechos fundamentales. Debiéndose señalar, por último, que el examen que a estos efectos ha de realizar el tribunal habrá de limitarse a constatar si la fundamentación de la pretensión incluye esos elementos, pero no deberá prejuzgar en cuanto al fondo de lo planteado su certeza ni su corrección jurídica."

La STS de 25 de junio de 2015, rec. 1542/2014 dice en su FD 6º: "Basta añadir que es reiterada y decisiva la jurisprudencia de esta Sala [contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 21 de diciembre de 2007 (casación 7686/2005 ) y en las que en ella se citan; la sentencia de 15 de febrero de 2010 (casación 1608/2007 ); de 20 de diciembre de 2011 (casación 4911/2010 ) o en la de 6 de junio de 2014 (Rec ordinario 159/2013 )] que sostienen, a propósito de los requisitos que debe reunir el escrito de interposición del recurso para franquear el acceso a esta vía especial de protección judicial de los derechos fundamentales, que "basta con la invocación de uno de ellos de los que sería titular el recurrente y con la imputación de su infracción a la concreta actuación administrativa impugnada, junto con un mínimo razonamiento que enlace ese resultado con ella" [para admitir el recurso]. Igualmente, es menester advertir que el trámite previsto en el artículo 117.2 de la Ley reguladora solamente tiene por objeto la comprobación de que concurren en el recurso los ingredientes que se han señalado por lo que no autoriza a sumar a tales requisitos otro de fondo consistente en la superación de un juicio preliminar sobre la viabilidad de las pretensiones esgrimidas aunque, desde luego, sí sea siempre posible la constatación de la material imposibilidad de que los actos impugnados, por su naturaleza, produzcan las vulneraciones denunciadas"

Por tanto el Tribunal Supremo considera que en ese incidente de inadmisión pueda de prejuzgar el fondo del asunto, y cualquier juicio preliminar que vaya más allá de una mera constatación del cumplimiento del artículo 115.2 Ley 28/98, siendo suficiente una breve mención a la causa de la vulneración del derecho fundamental, y en este sentido unas líneas o un párrafo lo suficientemente conciso y concreto puede ser suficiente.

Al caso de autos, no existe una mínima justificación en el escrito de interposición de la vulneración de las normas invocadas, y en las alegaciones posteriores, replicando a la causa de inadmisibilidad opuesta por la defensa de la Administración, se desprende que la razón es que estima la parte que existe una vía de hecho en actuación realizada por el IES Manuel Alcántara de Málaga por permitir la impartición de charlas por la demandada SEDRA-FPFE cuando no aparece enumerada entre las entidades colaboradoras en el Plan de Centro para el curso 2021/2022, es decir es invocado un motivo de legalidad ordinaria, a solventar teniendo en cuenta la Ley 17/2007, de 10 de diciembre de Educación de Andalucía y el Decreto 327/2010, de 13 de julio que Aprueba el Reglamento Orgánico de los Institutos de Educación Secundaria, una cuestión de legalidad ordinaria, sin que incluya el escrito de interposición del recurso ninguna argumentación que ponga en conexión las alegadas vulneraciones con los derechos fundamentales por infracción de los arts. 16.1 y 27.3 de la Constitución y de la jurisprudencia, bastando señalar que de las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 29 de junio y 9 de octubre de 2007 en relación con la interpretación del art. 2 del Protocolo nº 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como del ATC 359/85 y la STS de 25 de enero de 2005, se deduce que es posible distinguir entre lo que representa la difusión objetiva y puesta en conocimiento de unos contenidos ideológicos y la apología de los mismos, en definitiva, como declaró la STC de 13 de febrero de 1981 " en un sistema jurídico político basado en el pluralismo, la libertad ideológica y religiosa de los individuos y la aconfesionalidad del Estado, todas las instituciones públicas y muy especialmente los centros docentes, han de ser, en efecto, ideológicamente neutrales. Esta neutralidad, que no impide la organización en los centros públicos de enseñanzas de seguimiento libre para hacer posible el derecho de los padres a elegir para sus hijos la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones ( art. 27.3 CE ), es una característica necesaria de cada uno de los puestos docentes integrados en el centro, y no el hipotético resultado de la casual coincidencia en el mismo centro y frente a los mismos alumnos, de profesores de distinta orientación ideológica cuyas enseñanzas se neutralicen recíprocamente. La neutralidad ideológica de la enseñanza en los centros escolares públicos regulados en la LOECE impone a los docentes que en ellos desempeñan su función una obligación de renuncia a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico, que es la única actitud compatible con el respeto a la libertad de las familias que, por decisión libre o forzadas por las circunstancias, no han elegido para sus hijos centros docentes con una orientación ideológica determinada y explícita ".

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98,

entendiendo esta Sección que no procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, " la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia" (STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras).