Sentencia Contencioso-Administrativo 1325/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1208/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó la sentencia nº 28/2022, de 31 de marzo, al PA 48/22, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 5/02/20 por la Delegación del Gobierno en Melilla.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Se reiteran los argumentos ya expuestos en el Recurso Contencioso Administrativo del que trae origen la Apelación, que no se reproducen por economía procesal, pero de los cuales se hace mención: La falta de motivación del acto recurrido, ya que no se conocen ni se pueden conocer en la tramitación del expediente cuales han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la expulsión de territorio nacional a mi representado, deviniendo todo ello en una lesión al derecho de defensa, así como la falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria, más favorable a mi representado.

- La resolución de expulsión adolece de una evidente falta de motivación ya que la reiterada Jurisprudencia exige, la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la expulsión derivada de un análisis del expediente administrativo. En el presente caso, resulta prácticamente imposible que el interesado conozca las razones por las que se le priva de su derecho a continuar residiendo en España, en los términos que establecen los Tratados y la Ley, a menos que se indaguen los hechos que dieron motivo al expediente y que no se encuentran reflejados en la resolución administrativa impugnada.

Los hechos que han servido de fundamento para el expediente de expulsión del recurrente no permiten calificar que el comportamiento de mi patrocinado suponga una entrada ilegal en el país. El derecho fundamental de la presunción de inocencia, recogido en la Constitución Española en el artículo 24.2, es aplicable por igual a españoles y a extranjeros. La insuficiencia de datos del expediente administrativo, impide a esta representación conocer en qué consistieron propiamente éstos hechos, la gravedad de los mismos, así como tampoco determinar el grado de culpabilidad, para poder valorar la gravedad de la infracción y observar la proporcionalidad en la sanción impuesta.

El principio de tipicidad viene recogido en el artículo 129 de la Ley 30/92, según el cual: "Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previsto como tales infracciones por una Ley". Este principio supone que las conductas que la Ley recoja como merecedoras de sanción han de estar perfectamente definidas en la propia Ley, así como las sanciones que correspondan con las infracciones. Para ello, es imprescindible la claridad en la descripción que la Ley hace de las conductas. Así no es correcta la descripción genérica o confusa de las infracciones, de manera que no sea razonablemente posible conocer si en una situación determinada se está o no fuera de la norma.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 07-03-1997 realiza un planteamiento general al indicar que para establecer si se ha infringido la presunción constitucional de inocencia "habrá que determinar si la Administración, al sancionar a la demandante por estar implicada en actividades contrarias al orden público ... ha desplegado una mínima actividad probatoria de cargo - imprescindible, pero suficiente - para destruir su presunción de inocencia. No se trata, obviamente, de revisar la valoración que del material probatorio haya realizado la Administración, sino de determinar si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo".

- El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en materia de sanciones administrativas sometidas a revisión jurisdiccional está admitida por la moderna doctrina jurisprudencial la aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual puede revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el Legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionado, para

juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Infracción del artículo 51.2 LJCA. Como puede verse, la pre- tensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida (inadecuación de procedimiento, ca- rácter sancionador de la medida e infracción de los artículos 14 y 24 CE, existencia de razones humanita- rias); por tanto no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recur- so".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.

- Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Entrando al fondo del asunto, no está de más dejar de indicar que la devolución es la medida apropiada para caso como el presente, en el que extranjero ha sido interceptado en "frontera o sus inmediaciones" y dentro del período inferior a 90 días, ex artículo 23.1.b RLOEX.

Y en cuanto al resto de los argumentos que se reiteran, señalar que, como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no cons- tituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado; así, a título ilustra- tivo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016\112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer las alegaciones de las partes, contiene la siguiente fundamentación:

" TERCERO.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA DEVOLUCIÓN: NO ES SANCIÓN. MELILLA COMO ZONA FRONTERIZA.

Debemos recordar lo dicho por el Tribunal Constitucional en su Sentencia no 17/2013 de 31 de enero : la devolución es una medida de restablecimiento, y no es una sanción dijo: (...)

Por ello, tampoco en este concreto caso, visto el expediente, no apreciamos indefensión, pues a tenor del art. 58.3.b) de la LOEXT., en estos supuestos no es necesarialatramitacióndeunprocedimientodeexpulsión. Y así ya había ha sido corroborado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6/10/2006 (R.Casación n.o 2593/20032).

Naturaleza no sancionadora de la devolución que también se refleja en Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Ceuta y Melilla ( STSJA-MA en adelante), como la de 1/07/2021 (R. Apelación no 1188/20201), reiterando lo dicho en la STJA-MA de 15/09/2014 (R.Apelación no 1732/112) afirma: (....)

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras."

Y ya en la STJA-MA de 15/09/2014 había dicho que (...)

Añadiendo la la STJA-MA de 1/07/2021 que (....)

Esto último ya había sido dicho por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 118/1999 de 28 de junio (R.Amparo no 3968/94. ECLI:ES:TC:1999:118), a cuyo tenor: (....)

(...)

QUINTO.- LA MOTIVACIÓN.LOS HECHOS DEL CASO: PRUEBAS.

I.- LA MOTIVACIÓN:

Con independencia del análisis del requisito de la motivación, lo primero que debemos apuntar es que, caso de concurrir defecto de motivación en la actuación administrativa, la misma no es causa de nulidad de pleno derecho, si no de anulabilidad, a la vista del listado tasado de motivos que pueden dar lugar a la nulidad de pleno derecho, contenido en el actual art. 47.17 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC -15).

La motivación de toda actuación administrativa, reforzada en los supuestos descritos en el art. 358 de la precitada LPAC -15, según nos ilustra la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 14/07/2016 (Recurso contencioso-administrativo no 937/2014 ) (....)

Y la STS de 15/03/2021 (R.Casación no 526/2020 ) reitera que: (...)

II.- Hechos del caso, pruebas practicadas.

La descripción de los hechos que realiza la Administración (folio 1/21es clara (entrada burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados). Y si bien no va acompañada de específicas referencias probatorias en las que sustenta la referencia al día concreto de entrada, lo cierto es que el demandante ni en vía administrativa, ni en vía judicial ha practicado prueba alguna relativa a la correcta entrada en territorio nacional, ni en cuanto a la forma legalmente exigible (por puesto fronterizo, con visado, etc) ni en cuanto al momento de tal entrada. La conclusión fáctica sobre la ilegalidad de la entrada es razonable.

A ello se une el no probado hecho de llevar más de 90 días en nuestro Estado.

Por ello, y dado que cada parte ha de probar los hechos que alega ( art. 217 de la LECivil ), es al demandante al que correspondía probar bien la entrada legal, bien la estancia en nuestro territorio por un periodo superior a 90 días.

No probado de forma convincente ninguno de los dos hechos (entrada, permanencia), más allá del detalle del día concreto, lo cierto es que entró ilegalmente en Melilla, y nada indica una estancia superior a los 90 días.

Por ello, y en resumen, si bien la propuesta de devolución posteriormente confirmada podría ser algo más precisa en todo lo relativo a lo que se acaba de apuntar, lo esencial es que no nos cabe duda de la ilegal entrada, ni de la estancia inferior a 90 días.

A lo anterior se une la ya apuntada singularidad territorial de Melilla, en cuanto a su configuración como zona fronteriza.Por tanto, concluimos que es correcta la aplicación que realiza la Administración del art. 58.3.b) de la LODLEEIS, que indica que no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión para la devolución de los extranjeros que han pretendido entrar ilegalmente en España.

La norma reglamentaria en vigor, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ( RD 557/2011 en adelante) desarrolla, lógicamente, la misma perspectiva, en su art. 23 . SEXTO.- LA NULIDAD ALEGADA.

Entiende la parte demandante que las infracciones procedimentales cometidas por la Administración (esencialmente en relación al trámite de audiencia, y la falta de motivación) conlleva la nulidad de pleno derecho, en aplicación del art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por vulneración de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional ( art. 24 de la Constitución ).

Ya hemos indicado que la no aplicación del procedimiento sancionador a los supuestos de devolución es ajustada a derecho, y que la motivación ha sido suficiente. En consecuencia, no existiendo indefensión real, no apreciamos vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ).

Y, a modo de obiter dicta, indicar que la causa de nulidad de pleno derecho referida, se recoge en el art. 47.1.a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común (LPAC-15), que derogó a la Ley 30/1992, y está en vigor desde el 2/10/2016.

SÉPTIMO.- LA PERSPECTIVA DEL ASILO. INEXISTENCIA DE PRUEBA.

Finalmente, y a modo de obiter dicta, dadas las referencias realizadas por la defensa de la parte demandante en la vista oral a la suspensión de la tramitación de la devolución dada la solicitud de protección internacional, apuntamos en primer lugar que en materia de control de legalidad del asilo o protección subsidiaria (en los términos regulados en la Ley 12/2009 de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria - LAPS-09 en adelante -) que, en su caso, se solicite, somos incompetentes objetivamente desde el punto de vista procesal (ex artículo 9.1.e) de la LJCA en cuanto a la inadmisión de la solicitud, que atribuye su conocimiento al Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo; y art. 11 de la misma Ley en cuanto a la resolución de las solicitudes de asilo o protección subsidiaria, por tratarse de acto dictado por el Ministro/a, que atribuye su

conocimiento a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional). Pero es que en el presente caso, ni en vía administrativa ni en vía judicial se ha aportado por la defensa de la parte demandante prueba o indicio alguno relativo a la

supuesta protección internacional solicitada.

El aquí desconocido resultado de dicho procedimiento de solicitud de asilo o

protección subsidiaria, tendrá, en su caso, los efectos contemplados en los artículos 36 (dejar sin efecto la devolución caso de estimarse la solicitud) y 37 (retorno, o devolución, o expulsión, o salida obligatoria, según caso, si se acordó la inadmisión o la desestimación de la solicitud) de la precitada Ley 12/2009 ..."

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación de la demanda partiendo de la errada asimilación de la devolución con una sanción, y sin referencia probatoria alguna sobre lo dicho en sentencia: La descripción de los hechos que realiza la Administración (folio 1/21 es clara (entrada burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados). Y si bien no va acompañada de específicas referencias probatorias en las que sustenta la referencia al día concreto de entrada, lo cierto es que el demandante ni en vía administrativa, ni en vía judicial ha practicado prueba alguna relativa a la correcta entrada en territorio nacional, ni en cuanto a la forma legalmente exigible (por puesto fronterizo, con visado, etc) ni en cuanto al momento de tal entradaMotivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayo abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación ya que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, personándose voluntariamente en dependencias policiales.

Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 " .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

" 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Además, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, la desestimación de la apelación implica su imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 € ( art. 129.3 de dicha Ley).