PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó el auto nº 33/2022, de 7 de febrero, al PA 184/21, que inadmite el recurso interpuesto frente a resolución de 1/02/21 de la Director General de la Policía del Ministerio del recurso alzada presentado frente a Resolución de 18/11/19 de la Delegación del Gobierno en Melilla que acuerda la devolución del recurrente por haber entrado ilegalmente en Melilla .
SEGUNDO
.-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis:
- El Decreto de admisión de la demanda no fue recurrido por la Abogacía del Estado y el administrado fue identificado por la Comisaría General de la Policía Científica, por lo que es de aplicación la doctrina de los actos propios de la Administración.
Que se dictó el Decreto de admisión de la demanda del presente recurso contencioso- administrativo sin que se presentase recurso alguno contra el mismo.
Habiendo sido, previamente, la demandante identificada por la Comisaría General de la Policía Científica como consta en el procedimiento, reiteramos sin que por parte de la Abogacía del Estado se haya presentado recurso alguno contra la admisión de la demanda.
Por lo que será de aplicación la Doctrina de los actos propios y principios de protección de la confianza legítima y la buena fe.
En la sentencia del Tribunal Constitucional 73/1988 de 21 de abril se afirma que la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad "de venire contra factum propium" surgida , originariamente, en el ámbito del Derecho Privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos.
El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 1 de febrero de 1990, 13 de febrero de 1992, 28 de julio de 1997 y 22 de enero de 2007, entre otras) y se consagró en la Ley 30/1992 , tras su modificación por la Ley 4/1999 que en su artículo 3, cuyo número 1, párrafo segundo, recogía la siguiente redacción " Igualmente deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima".
Pues bien, ya por parte de la Administración Pública se ha identificado al demandante y no se ha presentado recurso alguno contra la admisión de la demanda no debe proceder, ahora, el ir contra sus propios actos y considerar, como cuestión previa en el acto de la vista oral la cuestión previa planteada.
- Debe prevalecer la tutela judicial efectiva.
El artículo 24.1 de la Constitución Española recoge el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.
Consideramos que la inadmisión del recurso contencioso-administrativo que se realiza en la sentencia que se apela constituye una conculcación de la tutela judicial efectiva.
- Que consta la expresa voluntad de la administrada de interponer el recurso contencioso-administrativo cumpliendo lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y del artículo 23.1 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción.
Ya que la administrada expresa su voluntad de interponer recurso tanto en la vía administrativa como en la contencioso-administrativa contra la resolución de la Delegación de Gobierno y para ello otorga apoderamiento apud-acta.
Por tanto, se ha cumplido lo dispuesto tanto en el artículo 23.3 de la Ley orgánica 4/2000 y el artículo 23.1 de la ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y debe ser admitido a trámite el recurso.
- La identidad del demandante ha sido determinada por la Policía y, por tanto, si es "fiable" dicha acreditación.
Recoge el AUTO que se recurre que "no hay manera fiable ulterior de determinar la inequívoca identidad del referido extranjero poderdante, al carecerse tanto de expedición de pasaporte o documento identificativo extranjero válido alguno como de mera huella susceptible de ser a la postre pericialmente cotejada con el soporte decadactilar previa y oficialmente registrado".
Pero la identidad del demandante ha sido determinada por la Policía y tiene el correspondiente N.I.E., por tanto, sí es "fiable" dicha acreditación y ha quedado acreditada la identidad de la administrada.
TERCERO.- A la anterior argumentación opone la parte apelada:
- Se alega la parte recurrente que al no haberse recurrido el Decreto de admisión de la demanda, no puede alegarse en el juicio la cuestión previa: al respecto, indicar, en primera lugar lo previsto en el artículo 78 LJCA, que el Procedimiento Abreviado seguido en el presente caso, tiene como nota fun- damental la oralidad y simplificación de trámites, lo que determina que será en el trámite de contestación de la demanda, acto que se realiza de forma oral en el acto de la vista, el momento procesal oportuno para in- vocar tales cuestiones, de acuerdo con su apartado séptimo; igualmente debemos señalar que al tratarse de una cuestión de orden público, ésta puede alegarse en cualquier momento.
Segundo.- Sobre la presunta vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.- A renglón se- guido, alega la parte recurrente que la inadmisibilidad acordada por el juzgador a quo supone una conculca- ción del citado defecto y, por ende, una infracción del citado derecho previsto y recogido en el artículo 24 CE.
Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en base al criterio sostenido en múltiples reso- luciones del Tribunal Constitucional ( STC 44/2008, de 14 de abril, 72/2009, de 23 de marzo, y 17/2011, de 28 de febrero, entre otras) ha determinado que la exigencia en el cumplimiento de los requisitos procesales en ningún caso infringe el precitado artículo de nuestra Carta Magna, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no tiene un alcance absoluto o ilimitado y en el caso pre- sente, teniendo en cuenta la deficiente identificación del ciudadano extranjero, con fines totalmente obstruc- tivos y torticeros por su parte.
Por lo anterior, hacemos nuestra la perfecta definición que sobre esta clase de procesos hace el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en su sentencia 1277/2019, de 30 de mayo (F.D. Segundo): (...)
CUARTO.- El auto impugnado tiene los siguientes antecedentes:
" 1.- La Sra. Letrado-defensor de aquel foráneo ciudadano extracomunitario, natural de Túnez y provisto de pasaporte de dicha nacionalidad núm. NUM000 desprovisto de visado con el nombre de DON Moises -pero cuyo único inequívoco dato identificativo consiste en su ficha decadactilar policial y oficialmente referenciada bajo el ordinal núm. NUM001-, promovió su impugnación contenciosa contra la Resolución de fecha 1 de Febrero del 2021, dictada por el Sr. Director General de la Policía del Ministerio del Interior y por la que se desestimó el recurso de alzada "ex-parte" suscitado entre aquella inicial Resolución de fecha 18 de Noviembre del 2019, adoptada por la Sra. Delegado del Gobierno en Melilla y por la que se acordó la devolución a su Estado de origen o de su última procedencia de aquel foráneo ciudadano extracomunitario, después de que hubiera accedido irregularmente a suelo nacional en precedente fecha sin autorización alguna y sin que conste que tenga ningún género de arraigo personal, familiar o social en España.
2.- En cualquier caso -por lo que ahora precisamente importa-, la Defensa de dicho foráneo promovente invocó la pretendida vulneración de sus derechos en orden a legitimar su presencia en suelo nacional en esta vía contenciosa de carácter ordinario, sin perjuicio de carecer primero y no haber subsanado a la postre defectos de representación procesal de dicho foráneo promovente inclusive de contrario denunciados por la Abogacía del Estado, amén de que tampoco conste que su acceso a suelo nacional hubiese sido legítimo ni autorizado; que su irregular presencia aquí superase NOVENTA (90) DIAS después de haber sido habido y hasta que se acordó inicialmente y "a quo" su devolución ni tampoco que contase con arraigo personal, familiar, social o laboral alguno en España.
3.- El apoderamiento "apud acta" obrante en autos consta otorgado en fecha 3 de Diciembre del 2019 -sin que entonces dicho foráneo promovente estuviese privado de libertad-, harto antes de la radicación jurisdiccional de las presentes actuaciones en muy ulterior fecha 28 de Junio del 2021, habiendo surtido sus efectos en dicha previa via administrativa pese a que dicho apoderamiento "apud acta" otrora entonces conferido carezca de cualquier inequívoco elemento identificativo, sin que conste huella dactilar alguna y sin otra referencia que aquel mero nombre y apellido autorreferenciados por dicho foráneo promovente, pero desprovistos de referencia o de cualquier otro género de determinación identificativa al respecto.
4.- La inexistencia de previo apoderamiento "apud acta" prestado con ocasión de la ulterior interposición de la presente vía contenciosa resulta patente en cuanto aquel otrora "ex-parte" aportado se prestó en fecha 3 de Diciembre del 2019 y cuando ni siquiera había concluido ni se había agotado la vía administrativa, ya que la Resolución "ad quem" que le puso término se adoptó en aquella otra fecha 1 de Febrero del 2021.
5.- Se promovió en cualquier caso por la Defensa de dicho foráneo promovente extracomunitario el presente recurso en esta vía jurisdiccional contencioso-administrativa en fecha 28 de Junio del 2021 mediante la formulación "ex-parte" de la correspondiente demanda, habiéndose establecido mediante aquel ulterior pero precedente Decreto de fecha 1 de Septiembre del 2021, adoptado por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia-titular de la UPAD-1 de este Organo jurisdiccional unipersonal contencioso-administrativo aquí radicado tanto su admisión a trámite y su tramitación por la específica vía procedimental del Procedimiento Abreviado como fijar la cuantía de la presente "litis" contenciosa como indeterminada.
6.- Se otorgó además oportuno traslado alegatorio-contradictorio a las Representaciones legales de dichas sendas Contrapartes de carácter público y privado al efecto personadas mediante precedente Proveído de fecha 25 de Enero del 2022 acordado "ex-oficio" por este mismo Organo jurisdiccional unipersonal contencioso-administrativo núm. 1 aquí sito acerca de la eventual inadmisibilidad de la presente "litis" contenciosa, habida cuenta la existencia de previos y consolidados fallos casacionales inadmisorios de carácter definitivo y firme dictados por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que sentaron la oportunidad de recabar a su Sra. Letrado-defensor la subsanación de eventuales defectos procesales de la representación legal de su foráneo patrocinado y sin que, en caso de persistir los mismos, nada obstase la inadmisión de la impugnación contenciosa, postulándose Defensa de dicho foráneo promovente al carácter inidóneo del requerimiento y sin que por la Abogacía del Estado nada se significase al respecto...".
En sus fundamentos jurídicos dice el auto:
" ...1 Mientras el Art. 51,2 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que "el Juzgado o Sala podrá inadmitir el recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales por sentencia firme, mencionando, en este último caso, la resolución o resoluciones desestimatorias", el aptdo. 4 de igual precepto legal a su vez prescribe que "el Juzgado o la Sala, antes de pronunciarse sobre la inadmisión del recurso, hará saber a las Partes el motivo en que pudiera fundarse para que, en el plazo común de DIEZ (10) DIAS, aleguen lo que estimen procedente y acompañen los documentos a que hubiera lugar".
2.-Pues bien, el Art. 22,3 "ab initio" de la L.O. núm. 4/00, de 11 de Enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, prevé tanto que "en los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, de devolución -por lo que ahora precisamente atañe-, o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita", como que "la constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley núm. 1/00, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil".
3.- Por otra parte, el Art. 24,1 y 2 de dicha Norma legal procesal civil a su vez establece que "el poder en que la Parte otorgue su representación -a la Sra. Letrado compareciente por mor del Art. 23,1 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en cuanto señala que "en sus actuaciones ante Organos unipersonales, las Partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado", amén de que "cuando las Partes confieran su representación al Abogado, será a este a quien se notifiquen las actuaciones"-, habrá de estar autorizado por notario o ser conferido apud acta por comparecencia personal ante el Letrado de la Administración de Justicia de cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspondiente sede judicial", además de que "la copia electrónica del poder notarial de representación, informática o digitalizada, se acompañará al primer escrito que el Procurador presente".
4.- Además, el Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , precisa que "el otorgamiento apud acta por comparecencia personal o electrónica deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador. Este apoderamiento podrá igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales", de modo que por dicho expreso imperativo legal el apoderamiento "apud acta" inherente a las presentes actuaciones contenciosas debería haber sido prestado bien en el día de la formulación "ex-parte" por aquella Sra. Letrado-defensor de su demanda en aquel pasado día 28 de Junio del 2021 o alternativamente y en su caso antes de aquella primera actuación consistente en aquel Decreto de fecha 1 de Septiembre del 2021, adoptado por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia y por el que -entre otros extremos-, se admitió a trámite dicha demanda.
5.- Pues bien, examinado el contenido material de las presentes actuaciones contenciosas, resulta evidente que si aquel apoderamiento "apud acta" se prestó en fecha 3 de Diciembre del 2019, desde luego se infringió el expreso tenor literal del Art. 24,3 de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , en la medida en que se hizo materialmente más de UN (1) AÑO antes de aquellas otras sendas fechas 28 de Junio y 1 de Septiembre del 2021 en que se formuló la demanda "ex-parte" y en que se admitió luego la misma a trámite.
6.- Semejante incorrección procesal "ex-parte" de aquel foráneo promovente constituye un patente óbice procedimental-inadmisorio que no sólo tiene patente base normativa en el expreso tenor del Art. 24,3 "a contrario sensu" de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero , sino incluso en los Arts. 23,1 y 45,2 a) y en la Disposición Final primera de aquella otra Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , en cuanto "al escrito de interposición -o a la demanda por lo que ahora atañe a la luz de su Art. 78,2 en cuanto prevé que en el Procedimiento abreviado que ahora nos ocupa "el recurso se iniciará por demanda, a la que se acompañará el documento o documentos en que el actor funde su derecho y aquellos previstos en el Art. 55,2"-, se acompañará el documento que acredite la representación del compareciente...", sino incluso reciente respaldo jurisdiccional menor, en la medida en que semejante necesidad de simultaneidad procesal entre el apoderamiento "apud acta" y la presentación de demanda incluso ya se apuntó otrora al aludirse que "de este apartado 3 del Art. 22 -de dicha Ley núm. 1/00, de 7 de Enero -, se colige que el extranjero que desée formular recurso contencioso administrativo contra la resolución que acuerda su expulsión -devolución en el presente caso-, y que quiere gozar del beneficio de la asistencia jurídica gratuita debe solicitarla oportunamente" y que "la voluntad expresa de interponer recurso se hará constar en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil" -precisándose además mediante Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Murcia (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-, que "la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que la voluntad de ejercitar la acción se exprese en la demanda. La demanda es el acto iniciador del procedimiento y es el instrumento por el que se expresa la voluntad de ejercitar la acción. Ello, trasladado al proceso contencioso administrativo, implica que el escrito de interposición del recurso o, en su caso, la demanda que inicie el procedimiento abreviado debe contener la voluntad expresa de recurrir formulada por el recurrente. La persona afectada por la resolución administrativa debe hacer constar su voluntad de accionar judicialmente frente a la resolución solicitando la tutela judicial y debe expresar que ha decidido solicitar la tutela judicial bien mediante la suscripción del escrito de demanda o bien mediante el otorgamiento de poder notarial, o mediante apoderamiento apud acta".
7.- Así, habida cuenta que el apoderamiento "apud acta" obrante en autos fue otrora prestado con notorio carácter prematuro y meses antes de que se iniciase la vía jurisdiccional contencioso-administrativa -amén de que incluso antes de que se agotase la vía administrativa o hubiese siquiera acto administrativo impugnable de carácter expreso o presunto-, le cabía haber otorgado apoderamiento "apud acta" ulterior y simultaneado con la demanda o firmar dicho foráneo promovente la misma junto con aquella Sra. Letrado de oficio a fin de plasmar su expresa voluntad de recurrir en sede judicial contencioso-administrativa, sin perjuicio -tal como asimismo se subrayó por aquella misma Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por dicha Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Murcia (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-, de que "la demanda no iba firmada..., por el extranjero personalmente. En la demanda de recurso contencioso-administrativo sólo constaba la identificación del Letrado..., lo que nos permite concluir que el -foráneo promovente-, no había hecho constar en el seno del correspondiente proceso contencioso-administrativo su voluntad de recurrir".
8.- "Por lo tanto -se concluyó por igual Sentencia núm. 416/18, de 15 de Octubre, dictada por igual Organo jurisdiccional contencioso-administrativo de carácter periférico y colegiado allí radicado (Pte. Quintanilla Navarro, Gema)-, la demanda no cumplía los requisitos legales -porque-, no constaba la voluntad expresa de la Parte de recurrir, razón por la cual, conforme al Art. 45,3 de la LJCA , el Secretario Judicial (hoy LAJ), debía requerir inmediatamente la subsanación. Señala el Art. 45,3 de la LJCA que el Secretario Judicial podrá requerir de subsanación cuando estime que la demanda..., no cumple los requisitos exigidos por la Ley y si el recurrente no atiende al requerimiento el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones", de modo que dicho foráneo promovente "fue requerido en dos ocasiones para que subsanara el requisito de la expresión de la voluntad de recurrir pero no atendió al requerimiento y tampoco formuló recurso frente a la Diligencia de Ordenación... Desconocemos si el extranjero no compareció ante la Secretaría del Juzgado porque no quiso y desconocemos si se hallaba en España o en el extranjero; en todo caso, lo que el Juzgado trataba de evitar era lo que la Jurisprudencia ha denominado un proceso virtual -o proceso huero-, carente de contenido real pues el recurrente se coloca en ignorado paradero de forma que no conoce la prosecución del proceso ni su devenir", por lo que "reiteramos que la manifestación que el extranjero llevara a cabo en las dependencias policiales era necesaria para que se cursara su petición de asistencia jurídica gratuita pero la misma no suple la obligación que impone el Art. 22,3 de la L.O. núm. 4/00 -de 11 de Enero -, que se refiere a la obligación del extranjero de manifestar la voluntad expresa de interponer el recurso contencioso administrativo de conformidad con las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Civil", amén de que "por lo argumentado, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos el Auto recurrido" por el que se archivaron "a quo" dichas precedentes actuaciones contenciosas.
9.- Así, el Art. 45,3 de la Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, prevé desde luego que "el Secretario Judicial -ahora el Sr. Letrado de la Administración de Justicia-, examinará de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Si estima que es válida, admitirá a trámite el recurso. Si con el escrito de interposición no se acompañan los documentos expresados en el apartado anterior o los presentados son incompletos y, en general, siempre que el Secretario Judicial estime que no concurren los requisitos exigidos por esta Ley para la validez de la comparecencia, requerirá inmediatamente la subsanación de los mismos, señalando un plazo de DIEZ (10) DIAS para que el recurrente pueda llevarla a efecto y, si no lo hiciere, el Juez o Tribunal se pronunciará sobre el archivo de las actuaciones".
10.- Por otra parte, el Art. 138,2 de igual Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , a su vez prevé que "cuando el Juzgado o Tribunal de oficio aprecie la existencia de algún defecto subsanable, el Secretario Judicial dictará diligencia de ordenación en que lo reseñe y otorgue el mencionado plazo -de DIEZ (10) DIAS-, para la subsanación, con suspensión, en su caso, del fijado para dictar sentencia".
11.- Por otra parte, consolidado criterio jurisprudencial -plasmado entre otras por aquellas harto recientes Sentencias núms. 739/18, de 7 de Mayo y 1128/18, de 2 de Julio, dictadas por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. en ámbas, Calvo Rojas, Eduardo)-, sentó precisamente que "aquel Art. 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio Organo jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar Providencia reseñándolo y otorgando plazo de DIEZ (10) DIAS para la subsanación".
12.- En cualquier caso, mediante reciente Sentencia 162/20, de 10 de Febrero, dictada por la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan), no sólo se reiteró que "ex-parte" se "ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud-acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de tal posibilidad de personarse, además, como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar, de la misma manera que ante la personación de Procurador sin el poder acreditativo de su representación, el requerimiento de subsanación se dirige al mismo y no a quien pretende representar, pues la subsanación se refiere a la formalización de la representación y no a la comunicación del Organo judicial con el representado a efectos de su comparecencia en el proceso, que en su condición de demandante o parte actora no viene impuesta por las actuaciones judiciales y responde a su propia decisión sobre el ejercicio de su derecho".
13.- Asimismo, aquella otra Sentencia núm. 1085/20, de 23 de Julio , adoptada por dicha misma máxima Instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (Pte. Borrego Borrego, Francisco Javier), significó que "la actuación de un Abogado por el turno de oficio, prorrogando la asistencia jurídica gratuita otorgada en vía administrativa, puede entenderse para la defensa y dirección técnica del proceso, pero no se extiende ni puede extenderse, a la representación de la Parte", amén de que mediante aquella otra ulterior Sentencia núm. 1135/20, de 30 de Julio, dictada por igual Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Pte. Fernández Valverde, Rafael), se precisó que "la falta de acreditación por el Letrado de oficio de la representación que afirmaba ostentar no puede considerarse el incumplimiento de una mera formalidad procesal, sino la ausencia de un verdadero presupuesto del proceso atinente a la postulación procesal que debe cumplirse en la forma prevista por las leyes procesales, esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta, requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un Letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio", ya que "en la actuación ante Organos judiciales unipersonales la designación de Letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento no sólo la representación mediante poder o comparecencia apud acta", prestado una vez conclusa la previa vía administrativa y a fin del otorgamiento de la correspondiente representación legal "ex-parte" en vía jurisdiccional contencioso-administrativa a dicho Sr. Letrado defensor antes referenciado.
14.- Además, por aquella otra Sentencia núm. 1104/20, de 23 de Julio , adoptada por dicha igual máxima Instancia jurisdiccional contencioso-administrativa (Pte. Herrero Pina, Octavio Juan), no sólo se desestimó precedente recurso de casación en interés de ley suscitado por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid sino que incluso se significó que "no habiendo atribuido tal representación al letrado firmante de la demanda, no consta la voluntad de interponer el recurso por parte del verdadero legitimado para su interposición. Y esta ausencia de voluntad no puede ser suplida por el Juzgado e impide, asimismo, que pueda activarse el mecanismo de designación colegial de procurador de oficio, previsto en el Art. 21 de la Ley 1/96, de Asistencia Jurídica Gratuita , además de no ser imprescindible la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo", por lo que "ha de entenderse que a efectos de la actuación ante Organos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta y demás medios que el ordenamiento jurídico establece al efecto".
15.- Semejante consolidado y harto reciente tenor jurisprudencial de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo supera pues el precedente criterio apuntado no sólo mediante aquel previo Auto núm. 226/20, de 27 de Julio , adoptado por la Sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, sino las añejas y precedentes citas jurisprudenciales ya harto superadas allí contenidas, de modo que se está ante un defectuoso conferimiento de la debida Representación legal que determina, de conformidad con los Arts. 23,1 y 45,2 a) "a contrario sensu"; 51,2 y 78,23 de dicha Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , la inadmisibilidad de la impugnación contenciosa "ex-parte" suscitada.
16.- Resulta necesario poner fin a una contumaz, desviada y aún abusiva práctica procesal "ex-parte" que no sólo ha propiciado inveteradamente que múltiples procedimientos contenciosos giren en vacío, resulten "hueros" y lastren las escasos recursos económicos y materiales de la Administración de Justicia, al consumir ingentes cantidades económicas en materia de asistencia jurídica gratuita a fin de evitar la pronta ejecución de su devolución a su Estado de origen o aún de última procedencia -en este caso Marruecos-, mediante la sucesiva pero en este caso irremediable y procedimentalmente viciada impugnación "ex-parte" en las sucesivas instancias del proceso contencioso primero en vía inicial y previsiblemente luego en apelación e incluso en casación, incrementándose exponencialmente por la multiplicidad de actuaciones similares la carga de trabajo de distintos Organos judiciales unipersonales o colegiados, sin perjuicio de que quizás lo más grave por contrario al interés nacional legalmente tutelado resulte ser la eventual impunidad de foráneos promoventes que deliberada y contumazmente no sólo violan unilateralmente las obligadas pautas de control fronterizo legalmente establecidas sino que deliberadamente ocultan su identidad, a fin de dilatar y aún impedir la ejecución de su devolución a su Estado de origen o aún al de su última procedencia.
17.- Resulta además una obviedad que la inmigración de ciudadanos extranjeros a España contribuye a paliar los efectos de nuestro desplome demográfico, sin perjuicio de que no resulte en modo alguno plausible y se deba poner coto a una inmigración a las bravas, ajena a cualquier legítima pauta de normativo y reglamentario control que a la postre no sólo dificulta sino que coarta e impide la ulterior integración del extranjero promovente en los valores culturales y en el tejido social, laboral, económico y político de la sociedad española y que desde luego a buen seguro es la mejor pauta posible para su progresiva y efectiva inserción en España.
18.- Por último, con arreglo al Art. 139,1 "in fine" de igual Ley núm. 29/98, de 13 de Julio , no cabe formular ahora especial pronunciamiento en materia de costas procesales, porque no sólo consta la previa asignación de Sra. Letrado del turno de oficio sino que, por ende, tampoco se constata que dicho foráneo promovente extracomunitario tenga bienes de fortuna o medios económicos que le permitan afrontar su pago, resultando procedimentalmente absurdo e incluso antieconómico tratar de exigir su ulterior abono por la vía de eventual apremio al respecto, ...."
QUINTO .- Consta en autos que la ahora apelante accedió al territorio nacional careciendo de documentación. Ante su ausencia, no consta que la Administración realizara gestión alguna en orden a averiguar su identidad, sino que le proporciona una a efectos administrativos en España identificándose con su NIE y su número CETI. Con referencia a esa identidad y documentación es dictada la correspondiente resolución por la Administración.
Por tanto, contra sus propios actos y la conocida doctrina jurisprudencial sobre que la Administración no puede negar en sede judicial lo reconocido en sede administrativa, no es de recibo que la misma niega en sede judicial a esa documentación efectos identificativos a efectos de otorgar apoderamiento.
Y lo que la Administración no puede hacer tampoco puede hacerlo el Juzgado, menos invocando el art. 51.2 Ley 29/98, que se refiere a desestimaciones de cuestiones de fondo, es decir mediante sentencia, máxime resolviendo en sentido contrario a lo sentenciado por esta Sala en innumerables sentencias revocando sentencias de ese mismo Juzgado con pronunciamientos inadmisión del recurso contencioso-administrativo en casos idénticos.
Reiterando lo antes dicho, consta en autos que notificada al recurrente la resolución del dictada por la Delegacion del Gobierno en Melilla, en el servicio Común de los Juzgados de Melilla el recurrente, pocos días después de recibir la misma, identificándose con su NIE y su número CETI, confiere poder apud acta a la Letrada actuante para comparecer en ejercer acciones, literalmente para:
"..... para que, en el ámbito de las facultades profesionales que le son propias, pueda comparecer y estar en intervenir y actuar en Coda clase de hechos. actas y negocios jurídicos tanto prejudiciales como procesales. ejercitando, desistiendo. renunciando, allanándose, transigiendo, extinguiendo o agrolanda derechos. acciones o excepciones, en todas sus instancias, tanto ordinarias como extraordinarias. ante Juzgados o Tribunales de cualquier grado, con cuantas facultades sean presupuesto, desenvolvimiento. complemento o consecuencia dc su actuación procesal plena, hasta obtener resolución definitiva, firme y ejecutoria, y su ejecución. En su consecuencia. podrá tachar y recusar, ratificar escritos y peticiones, realizar comparecencias, cobros, pagos consignaciones que sean consecuencia de indicado procedimiento. recibir y cumplimentar requerimientos y notificaciones judiciales, y cuantas otras actuaciones resulten de la representación en juicio que en este acto le confiere, y especialmente se les faculta a los letrados para solicitar del fondo de garantia salarial , para cu e pueda aétuar al efecto tanto ante publicas como p r i v a d a s ...."
Por tanto, pocos días después de dictada la resolución que acuerda la devolución del recurrente, confiere poder apud acta utilizando la documentación concedida por la Administración española para su identificación, NIE y CETI, autorizando el ejercicio de acciones en vía administrativa y judicial por lo que contra lo dicho en la sentencia apelada está y identificado y manifiesta en legal forma su voluntad de recurrir, y, si existe demora entre la interposición del recurso y el otorgamiento apud acta es debido a que la propia Administración ha incumplido su deber de resolver expresamente el recurso de alzada, de lo que la misma, no puede obtener ventaja alguna.
En consecuencia, procede el dictado de sentencia estimatoria de la apelación con devolución de actuaciones para que el Juzgado prosiga el curso del procedimiento abreviado con el dictado de sentencia sobre el fondo de la Litis.
El principio pro actione implica la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por un formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 118/1987, de 8 de julio, FJ 3 ; 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 ; y 187/2009, de 7 de septiembre , FJ 2), o, como se declara en la STC 220/2012, de 26 de noviembre , conforme a la cual "(...) las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, que es de obligada observancia por los Jueces y Tribunales y que impide que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Así, se ha destacado que puede verse conculcado este derecho por aquellas interpretaciones de las normas que sean manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, STC 22/2011, de 14 de febrero , FJ 3). Máxime en procedimientos como el que nos ocupa en que no es necesaria la presencia personal del interesado en el acto del juicio, por lo que si se ejecuta la devolución acordada ni puede estar personalmente en el juicio, y negando validez al apoderamiento en su día otorgado, tampoco podría estar presente por medio de representante, creándose así una situación de denegación de acceso a la vía judicial, con la consecuente inmunidad de la Administración y denegación de tutela judicial.
SEXTO.- La estimación del recurso implica que no exista condena en costas conforme al art. 139.2 Ley 29/98.
