Sentencia Contencioso-Administrativo 28/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 209/2021 de 18 de enero del 2023

NO SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO. - Delobjeto de recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación contra sentencia de fecha 1 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 3 de los de ORENSE en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 74/2018 que en su parte dispositiva:

....Estimo parcialmente el recurso contencioso administrativo seguido ante este juzgado como Proceso Ordinario nº 74/2018 a instancia de Estela frente al SERGAS contra la Resolución de 11.12.2017 de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia desestimatoria de su reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial, formulada por escrito de 09.12.2016 por negligencia en asistencia médica recibida, donde solicitaba ser indemnizada por daños y perjuicios en el importe total de 453.701,89 €. (expediente NUM000)

Declaro dicha resolución no conforme a derecho y la anulo, con declaración a su vez de la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria por los motivos expuestos en esta sentencia, y con condena a la administración demandada a abonarle a Estela la cantidad de 109.304,92 €, con aplicación a dicha cantidad de los oportunos intereses a partir de la fecha de su reclamación en vía administrativa. Cantidad de la que responderá la Aseguradora Segurcaixa Adeslas de acuerdo con los límites de su aseguramiento de la Administración.

Sin condena en costas."

En la reclamación dirigida a la Administración primeramente y en los escritos de demanda y conclusiones en sede jurisdiccional, sostiene la parte actora que el ejercicio de su acción se fundamenta en los perjuicios y daños ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la falta de consentimiento informado y falta de asistencia sanitaria adecuada después de la intervención quirúrgica consistente en tratamiento quirúrgico (nefrectomía parcial inferior derecha), y sus acreditadas consecuencias. Todo ello derivado de la mala praxis practicada por el equipo médico que atendió a la demandante.

Mantenía que es a raíz de la intervención quirúrgica que se le practicó en agosto de 2011 por los servicios médicos del SERGAS cuando comienza a padecer varios tipos de dolor en el miembro inferior derecho, el primero compatible con una neuropatía femoral (como se refleja en el informe del servicio de neurología del CHOP), el segundo un dolor claramente radicular a nivel L5-S1 derechos, que está empezando a responder, parcialmente, al neuroestimulador implantado en Pamplona, y un tercer dolor localizado en cara anterior del muslo derecho que genera impotencia funcional y dificulta la deambulación de la paciente.

Consideraba que la administración sanitaria ha incurrido en negligencia en la asistencia médica prestada a la recurrente Dña. Estela en el Hospital Universitario de Orense ... se incurrió en una conducta negligente al no asegurar que se alcanzaba un resultado más profundo en la investigación y tratamiento de ese dolor, a lo que añade que a su vez no se le practicó un consentimiento informado suficientemente completo con motivo de las intervenciones quirúrgicas que se le realizaron, más concretamente con motivo de la de agosto de 2011, porque no se le advirtió del padecimiento que conllevaría la práctica de las mismas, y en alguna ocasión, como en el caso de la intervención de cadera que se le hizo, la calificaba de innecesaria.

La sentencia de instancia estima en parte la pretensión de la actora.

Contra esta sentencia se formula recurso de apelación por la parte recurrente, por la Administración demandada y por la entidad Aseguradora.

SEGUNDO.- Alegaciones de la partes.

La parte actora impugna la sentencia.

En defensa de la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia, la parte apelante manifiesta tener claro que no hubo una buena praxis sanitaria no solo en la embolización realizada, la cual ha derivado en un daño que ha sido diagnosticado como neuropatía femoral meses después, sino también en la mala praxis manifestada por los servicios sanitarios al no poner a disposición de la demandante todos los medios necesarios para paliar los dolores sufridos. Medios que la Sanidad Publica tenía y tiene, pero que han sido negados a la demandante a pesar de poner en evidencia que le estaban recomendando hacer una serie de tratamientos en la sanidad privada que podían mejorar su estado de salud. Que estos tratamientos existen y se aplican en la Sanidad Pública.

Que desde la realización de la intervención de embolización en el año 2011 hasta el 2015 han transcurrido unos años en los que la pasividad de la Administración sanitaria es patente, a pesar de las numerosas ocasiones en las que la demandante acude a los servicios sanitarios y las quejas expuesta por la misma....; las consecuencias de dicha pasividad han dado lugar a que la demandante haya tenido que acudir a la Sanidad Privada, en este caso la Clínica Universitaria de Navarra para poder empezar a realizar tratamientos que pudieran ser efectivos para mejorar la calidad de vida de la paciente.

Señala que el resultado dañoso o daño efectivo ha sido de tal entidad que de tener una vida normal, la demandante ha sido declarada en situación de invalidez absoluta, ...(...) lo que supone una incapacidad permanente absoluta para cualquier tipo de actividad no sólo laboral sino que, a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la ayuda de otra persona para llevar a cabo actos de la vida cotidiana. Como así ha quedado reflejado en el informe del perito judicial: La paciente es dependiente para gran parte de las actividades de su vida diaria y precisa ayuda de un bastón para su limitada movilidad". Sin olvidarse de la reciente declaración (18 de septiembre de 2020) de un 85% de Minusvalía por la Xefatura Territorial de la Conselleria de Política Social de la Xunta de Galicia, aportada a los presentes autos antes de la vista oral por ser reconocida después de interpuesta la demanda.

En segundo lugar. - Manifiesta su desacuerdo con la cuantificación de la indemnización...

Parte para ello de su disconformidad con la declaración de la sentencia sobre la "pérdida de oportunidad" con lo no está de acuerdo, en tanto considera probada la mala praxis de la sanidad pública al no poner a disposición de la demandante los medios necesarios para paliar el dolor sufrido por la misma, dejándola postrada en una cama en vez de proceder a aplicar los tratamientos (que existían en la sanidad pública) que pudiera mejorar su estado de salud o por lo menos disminuir el dolor sufrido.

El recurso de apelación interpuesto discrepa del criterio de la sentencia en relación con la actuación de la administración sanitaria entendiendo que se ha producido y actuado con un evidente déficit asistencial.

Se oponen tanto la representación letrada de la Xunta de Galicia como la representación de la entidad aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS. En ambos escritos se mantiene que la sentencia recurrida lleva a cabo una inadecuada valoración de la prueba practicada respecto de las cuestiones en las que estaba fundamentada la demanda. Interesan ambas partes la revocación de la sentencia impugnada y la desestimación del recurso.

Alegaciones del Servicio Gallego de Salud como parte apelante:

En primer lugar. - Concurrencia de prescripción

En segundo lugar.- Sostiene que se ha producido un evidente error en la valoración de la prueba, infracción del Infracción del art.139 en relación con infracción del art.141 de la Ley 30/1992 de RJAE y PAC, infracción del art.3, 4, 8 y concordantes de ley 3/2001 del Parlamento de Galicia y concordantes y Art.4, 8, 10 y concordantes Ley 41/2002 e infracción del art.217.6.7 de la LEC.

Señala que la valoración de la prueba es errónea...(...).

En tercer lugar, alude al Consentimiento Informado.

La representación de la entidad aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Sobre la prescripción, afirma que ya desde el 29 de Noviembre de 2012 conoce la paciente que padece un dolor neuropático femoral que, pese a los numerosísimos estudios tratamientos y seguimientos llevados a cabo en muy distintos centros públicos y privados, no se conoce ni su origen ni su causa. No es óbice a la estimación de la prescripción el hecho de que la paciente haya seguido un tratamiento paliativo con posterioridad dicha fecha (el tratamiento por la Unidad del Dolor es paliativo por excelencia, pues no persigue la curación n de las lesiones sino la eliminación o disminución del dolor), puesto que nos hallamos en presencia de un daño permanente y no continuado, según la distinción efectuada al efecto por el Tribunal Supremo, e incluso aun cuando se tomara esta fecha junio de 2015, que es cuando la paciente decide acudir a la sanidad privada (Clínica Universitaria de Navarra), esa "posible falta de puesta a disposición de medios" por parte de la sanidad pública habría finalizado en esa fecha, cuando la recurrente acude a la sanidad privada; y la reclamación no se presenta hasta diciembre de 2016; es decir habría transcurrido sin duda el plazo de prescripción.

En cuanto al fondo, error en la apreciación de la prueba; significa que de la prueba practicada resulta indiscutible que los dolores que padece la paciente no tienen su origen en una deficiente asistencia sanitaria, y, por tanto, la paciente tiene el deber jurídico de soportar ese daño ...(...) e insiste que incluso el perito judicialmente designado, doctor Hugo, incide en su informe en que, en el origen de los dolores padecidos por la paciente, tienen una incidencia causal relevante los antecedentes de la paciente, que en ningún momento se limitan al síndrome de piernas inquietas (como se pretende de adverso), sino que describe en su informe detalladamente cuales son todos esos antecedentes que tienen una influencia indiscutible en el origen de los dolores padecidos por la paciente; o que, cuando menos, tales antecedentes favorecen sin ninguna duda la mala evolución de los dolores padecidos ...

A todo ello añade, que la sentencia se ha extralimitado en sus apreciaciones, que desestimadas la pretensiones aducidas en base a la mala praxis como la propia sentencia razona ... aquí entiendo que obliga a descartar la presencia de un daño indemnizable (debidamente demostrado), antijurídico, a favor de Estela, asociado a una inaplicación o defectuosa aplicación de la lex artis ad hoc en el proceso asistencial (completo, en su global) que se le prestó a la Sra. Estela para responder a los diversos padecimientos (a salvo el dolor crónico, reagudizado en diferentes períodos, y complejo que sin duda ha padecido) a los que ha atendido la sanidad pública para esta paciente...., debió haber finalizado su fundamentación jurídica, pero la juzgadora de instancia incurre (apartándose de su labor de aplicar el derecho a los hechos) en una solución de justicia material, pretendiendo compensar de alguna forma los padecimientos de la recurrente (ajenos a la praxis médica y, por ello, teniendo la recurrente el deber jurídico de soportarlos), y llega a la conclusión de que la administración sanitaria no ofreció a la recurrente todos los medios a su alcance, en orden a mejorar su calidad de vida.

TERCERO .- Antecedentes de interés.-

Son hechos que constan en el expediente administrativo y en las actuaciones los siguientes.-

1.- De acuerdo con el historial clínico de Estela, esta paciente se trata en la Unidad del Dolor del CHOP desde el año 2009.

El 13.03.2009, en que se le hace una primera consulta porque desde 10 años antes permanece en situación de litiasis con lumbalgias más agudas y frecuentes, por dolor fuerte enrodillas sin señales inflamatorias que no se irradia hacia los miembros inferiores pero sí hacia la zona inguinal, que es continuo, y la inmoviliza.

El día 05.05.2009 dicha Unidad del Dolor le realiza bloqueos L3-L4-L5 y sacroilíacas y el 08.07.2009 se le somete a una abdominoplastia por distensión de la pared abdominal.

2.- El día 16.07.2009 acude a consulta en la misma Unidad del Dolor, en que se le pauta un tratamiento, reduciendo la ingesta de determinada medicación que se le había aplicado anteriormente y se le incluye en lista de espera para bloque L3-L4- L5 más sacroilíacas bilateral.

3.- El 03.08.2009 es diagnosticada en Urgencias del CHOP de trombosis venosa profunda (TVP) del soleo derecho, que le ocasiona un dolor en la cara posterior de la pierna derecha que le dificulta la deambulación y que no cede con analgésicos habituales por lo que se le aplica tratamiento sin que le remita el dolor así que vuelve a urgencias el 17.09.2009 siendo diagnosticada de dolor muscular gemelo derecho rotura fibrilar vs hematoma.

El 12.01.2010 es atendido en la Clínica del Dolor del CHOP refiriendo que si bien el dolor se le alivió con los bloqueos que se le practicaron, sin embargo ha vuelto a incrementarse; en idénticos términos acude a la clínica del Dolor del CHOP el 19.10.2010.

El 15.01.2010 y el 18.01.2010 vuelve a ser atendida en Urgencias por dolor en pierna derecha, crónico que se ha visto incrementado en esas fechas, sobre todo por la noche. Se le práctica el segundo de esos días, un Eco Doppler MID sin evidencia de TVP siendo diagnosticada de dolor crónico MID.

4.- En resolución de 09.02.2011 del INSS Instituto Nacional de la Seguridad la Sra. Estela resulta declarada en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual (marinera de bateas) ...dictamen del EVI donde se recoge como cuadro clínico residual el de " neofrolitiasis de repetición en LEQ para realizar nefrectomía. Tratamiento depresivo mayor. Lumbalgia crónica en LE para las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Limitada en la actualidad para la realización de sobrecargas mecánica de c. lumbar así como tareas de responsabilidad y riesgo."

El 18.03.2011 vuelve a ser atendida en urgencias del CHOP por dolor en extremidad inferior derecha localizado en plano anterior del muslo derecho, refiere dolor crónico en pierna derecha acentuado en los últimos días. Se le diagnostica dolor crónico en pierna derecha y artrosis de cadera derecha.

5.- El 02.08.2011 Estela es sometida a una nefrectomía parcial inferior del riñón derecho, para responder a un divertículo calicial por un cálculo de riñón; el 24.08.2011, ante la persistencia de una hematuria que se le presenta en la fase postoperatoria de esa asistencia se le hace un estudio angiográfico por vía femoral que confirma una fístula arteriovenosa dependiente de ramas arteriales de la polar inferior y formación aneurismática dependiente de varias arterias renales de la polar inferior con datos de sangrado activo, por la que se procede ya en esa fecha (24.08.2011) a una embolización con coils de las ramas arteriales nutricias con buen resultado angiográfico a su control.

En las anotaciones de la historia clínica de la paciente posterior a esa embolización se indica que durante el procedimiento la paciente refiere dolor en ingle en la zona de la punción pese a la anestesia que irradia a cara interna y anterior de muslo que puede ser secundario a irritación del crural, que cede con analgesia y durante la compresión comienza con importante dolor pélvico en región de la vejiga, "probablemente secundario a obstrucción por coágulos" por lo que se le realizan lavados a través de la sonda vesical, ecografía que no demuestra alteraciones, se pauta Enantyum v ante la posibilidad de tratarse de una neuralgia del crural pos punción.

El 29.08.2011 es dada de alta (hospitalaria) por el servicio de urología en que se le ha practicado tal asistencia.

A partir de esa fecha se le practica control con sucesivas revisiones por la Unidad del Dolor CHOP resultando en su consulta de 19.12.2011 que el dolor está peor, es continuo desde la ingle hasta el tobillo, pero por la noche, en consulta de 20.02.2012, seguía con dolor.

6.- El 29.11.2012 el servicio de Neurología del CHOP la valora y documenta el resultado de esa exploración indicando que tiene dolor localizado con características intensas que afectan a la vida de la paciente, y que tras el procedimiento vascular tiene dolor en MID que comienza en un punto concreto en cara interna del muslo y afecta la parte anteromedial del muslo derecho; dolor que es intenso y continuo (5/10) y que cada 4-5 días está 1-2 días peor (10/10).

El resultado de esa exploración es el de un patrón neurógeno crónico leve en territorio radicular L5; se concluye que los resultados muestran datos de una afectación radicular L5 crónica leve, estableciéndose el diagnóstico de " neuropatía femoral derecha " por lo que se inicia un tratamiento con gabapentina y VERSATIS parche.

7.- El 03.12.2012 se recoge en consulta de Neurología que la paciente se encuentra mucho peor y el parche de VERSATIS es ineficaz.

El 31.01.2013 es atendida en urgencias del CHOP por dolor en MID y el día 18.09.2019 también, refiriendo que desde dos días, se ha reagudizado el dolor crónico que padece en muslo derecho; se realiza RM de muslos en Hospital Domínguez, resultando coxartrosis derecha con derrame y edema subcondral así como cambios inflamatorios que afectan a las partes blandas anteriores con un fragmento osteocondral que pudiera representar un cuerpo libre/centro de osificación secundario en margen anterior acetabular y tendinopatía en m. liopsoas." Por lo que es remitida a Traumatología donde se le practica una artroplastia total de cadera derecha (en febrero de 2014, en el servicio de traumatología del CHOP).

8.- El 20.07.2014 es atendida en Urgencias del CHOP pues presenta dolorcontinuado, de un mes de evolución, que ha comenzado en la mitad de la pierna y va hasta el tobillo por la parte posterior; la paciente lo describe como continuo, que no cede por la noche y que empeora con los movimientos. Se indica en la documentación médica que ese dolor le causa un importante impotencia funcional.

Después de ser dada de alta en urgencias en esa fecha, es de nuevo atendida en el servicio por dolor con reingreso 14 horas después, al experimentar un dolor intenso en el miembro inferior derecho.

El 30.10.2014 se le practica una infiltración por la Unidad del Dolor del CHOP y se le trata el cuadrado lumbar, psoas, y piramidal derecho, sin resultados.

El 04.12.2014 la Unidad de dolor del CHOP le practica bloqueo caudal ybloqueo regional selectivo S1, que tampoco tiene éxito.

9.- El 17.12.2014 es de nuevo atendida en urgencias por dolor en MID; refiere que experimentó cierta mejoría después de los bloqueos pero que después reapareció el dolor, en las primeras 24 horas, a pesar de rescates de ATIQ. Se le diagnostica, además de bronquitis agudas (tos no productiva), de dolor neuropático en MID.

10.- El 23.12.2014 es atendida en urgencias del CHOP por dolor intenso en el ciático poplíteo externo (CPE) pierna derecha; según la documentación médica para esa atención, está diagnosticada de dolor de características neuropáticas de difícil control.

En febrero de 2015 refiere dolor en el gemelo derecho y región lateral de la pierna derecha por lo que en el hospital Quirón Domínguez se le practica procedimiento de liberación del nervio y neurolisis de la cara externa de la pierda derecha; se localiza el nervio ciático poplíteo externo (CPE) y se libera el peroneo superficial y profundo y el safeno externo. Se realiza perineurolisis y tras esa técnica no hay mejoría del dolor, presenta a mayores dolor en la cara externa del tercio distal de la pierna derecha.

11.- El 23.06.2015 después de acudir a la sanidad privada, es evaluada por laClínica Universitaria de Navarra (CUN); resultando, según la documentación emitida por la clínica, que la paciente, según le refiere a los médicos de la CUN, ha comenzado a notar dolor agudo en la pantorrilla derecha que ha ido aumentando progresivamente en intensidad desde que fue sometida al procedimiento intervencionista de 2011 antes relatada. Según informa la paciente, y recoge la CUN en su documentación, " después de la cirugía que se le practicó para liberar los nervios de la pierna derecha, la Sra Estela presentó casi dos meses con importante edema distal en la pierna derecha y desde entonces se viene encontrando peor ya que además de persistirle el dolor inicial, ahora presenta, a mayores, dolor en la cara externa del tercio distal de la pierna derecha que aumenta al apoyar el pie ya la presión local ". También indica la paciente que sufre una gran dificultad para caminar por dolor local que le limita para realizar sus actividades e interfiere con el descanso nocturno, que le persiste también el dolor continuo en hipocondrio derecho, se refleja estudio ecográfico musculo-esquelético (23.06.2015).

El diagnóstico que se le hace en la clínica es el de que existen alteraciones postquirúrgicas en región de cadera y piernas derechas, con presencia de una imagen compatible con neuroma de postquirúrgico o de resección en la porción distal de la cicatriz de la pierna, que parece mostrar signo de Tinel positivo. Cambios tróficos de la musculatura de la pierna, en los peroneos, que pudieron tener relación con la cirugía regional, y leve edematización difusa.

En la Clínica Universitaria de Navarra se le practica el 26.08.2015, un primer bloqueo del nervio safeno poplíteo con TRIGON+levobupivaina; el 23.09.2015 se le practica radiofrecuencia pulsada del nervio ciático poplíteo, y el 14.10.15 bloqueo nervio safeno y poplíteo con TRIGON+levobupivaina; el 23.11.2015 se le implanta una bomba morfina intratecal que no resulta eficaz y ya el 12.04.2016 un neuroestimulador medular que le mitiga el dolor entre un 50 y un 60%, como se verá.

12.- En informe de 08.07.2016 (dictamen EVI) emitido en el curso de un expediente sobre revisión instado por la propia interesada a fin de que se reconsidere su situación ante el INSS, el EVI indica que su cuadro clínico residual es el de "dolor neuropático idiopático pierna derecha tras nefrectomía parcial derecha. Artroplastia total de cadera derecha", con la siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: "dolor neuropático en extremidad inferior derecho" tratada con neuroestimulador medular."

En resolución de 26.07.2016 el INSS le deniega su petición de revisión al entender que no ha habido variación en sus dolencias con modificación de grado manteniendo la incapacidad permanente total reconocida en 2011.

Recurrida por la interesada ante la jurisdicción social la resolución antes referida (en el ordinal 12 de estos antecedentes), del INSS denegatoria de su petición de revisión de su grado o situación de incapacidad, en Sentencia de 22.05.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra en autos de SS 590/2016 se acoge su demanda y se declara a la Sra. Estela en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con las prestaciones oportunas.

13.- En informe de 27.10.2016 el Dr. Bienvenido, neurólogo de la clínica POVISA en Vigo, indica el resultado de su exploración de la paciente recogiendo las siguientes conclusiones:

"1.- Que paciente tras la cirugía realizada en el año 2011 relata varios tipos de dolor en el miembro inferior derecho.

2.- El primero compatible con una neuropatía femoral, tal y como se refleja en el informe del servicio de neurología del complejo hospitalario de Pontevedra.

3.- el segundo es un dolor claramente radicular a nivel L5-S1 derechos, que ahora está respondiendo parcialmente al estimulador implantado en Pamplona.

4.- Un dolor localizado en la cara anterior del muslo derecho que genera impotencia funcional. Que yo atribuiría a una lesión muscular en la zona de inserción del catéter. En el territorio del nervio femoral / cuádriceps. Pendiente de filiar correctamente.

5. La paciente presenta, desde el punto de vista motor, una dificultad para levantarse de la silla, de la cama, sentarse o acostarse ...Esta impotencia funcional/debilidad más dolor afecta también a la deambulación normal e incluso la bipedestación durante un tiempo se ve dificultada."

14.- El 07.12.2016 se valora en la CUN y en la interconsulta a neurología de dicho centro con el resultado de "dolor crónico de características neuropáticas, en tercio medio de cara posterior de pierna derecha, que la paciente relacionó cronológicamente tras un procedimiento intervencionista (embolización segmentaria renal derecha). Ha recibido tratamiento con distintos fármacos para control del dolor sin resultado positivo, por lo que finalmente se decide implante de neuroestimulador epidural medular, con lo que mejoró el dolor en un 60% aproximadamente, así como la capacidad para caminar."

15.- Después de esa última valoración en la CUN, la paciente formula ante el SERGAS, por escrito de 09.12.2016, reclamación por responsabilidad patrimonial en que solicita que se le reconozca el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos por ella a causa de una deficiente asistencia sanitaria en el importe total de 453.701,89 €. Aporta documentación médica acreditativa de las asistencias como paciente a los diferentes centros de referencia y copia de los informes médicos de la CUN.

16.- Después de la instrucción del expediente, se emite propuesta desfavorable a la estimación de la reclamación por parte de la instructora (de 04.07.2017) en el entendido de que no se ha demostrado que exista responsabilidad patrimonial sanitaria por entender que la asistencia prestada a Estela fue la correcta, adecuada a su dolencia. .....el Consello Consultivo de Galicia emite dictamen favorable a su aprobación de 27.09.2017, en el entendido de que no se ha demostrado una mala praxis médica.

17.- En sentencia de 17.01.2018 dictada en respuesta al recurso de suplicación formulado por el INSS frente a la sentencia del JS nº 4 de Pontevedra indicada en el nº 17 de estos antecedentes, se confirma la decisión de instancia declarando definitivamente a Estela en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Los hechos probados en la sentencia de instancia no son controvertidos en suplicación y entre ellos se recoge que, siguiendo los datos del informe del EVI de 06.07.2016, "la actora acudió a por una segunda opinión a la Clínica Universitaria de Navarra, en donde valorada en el S neurología, sin hallazgos que justifiquen el origen del dolor, es derivada a la Unidad del dolor para recibir tratamiento por el dolor crónico de características neuropáticas de la pierna derecha....se le colocó un neuroestimulador medular con adecuado control del dolor. Refiere que con el neroestimulador ha notado mejoría del dolor, permitiéndole caminar un par de horas al día,..."

20.- En resolución de 11.12.2019 del Conselleiro de Sanidad de 11.12.2019 se desestima la reclamación sobre responsabilidad patrimonial de la administración, instada, que es la que aquí se impugna.

Entendemos igualmente de interés significar, que la discrepancia que sirve de fundamento a la apelación radica en la muy diferente valoración que las partes apelantes efectúan de los informes médicos que obran en el expediente administrativo y en el recurso contencioso-administrativo, respecto a la conclusión valorativa a la que llega la juzgadora de instancia.

Y, al respecto se debe indicar que, con carácter general, la aceptación de las conclusiones recogidas en los dictámenes periciales deriva de su contenido, que sean completos y respondan a todas las cuestiones que puede plantearse, en este caso, la prestación sanitaria llevada a cabo durante el parto, así como de la específica titulación de quienes los emiten y la especial imparcialidad de éstos. Por otro lado los dictámenes periciales han de ser valorados en su conjunto, atendiendo a las conclusiones emitidas y la congruencia de estas con los hechos y consideraciones técnicas tomadas en consideración para su formulación

También es preciso señalar que el art. 217.2 LEC con claridad dispone que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Es por tanto al que reclama, en los supuestos de responsabilidad patrimonial, a quien corresponde acreditar los hechos y circunstancias determinantes y necesarios para la afirmación de dicha responsabilidad, entre otros, los correspondientes a la prueba de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el efectivo daño producido. Lo que sucede es que, en virtud de lo que señala el apartado 6º del art. 217 LEC, es en la aplicación concreta de esta regla sobre carga de la prueba donde el juzgador deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Una cosa es por tanto la carga de la prueba (que en el presente supuesto corresponde a la reclamante) y otra las reglas de valoración de los elementos probatorios para afirmar si se ha cumplido con la citada carga y que se mueven en la órbita de la facilidad y disponibilidad probatoria.

En tercer lugar resulta conveniente precisar que aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, dirigida a llevar a la conclusión de si se apreció o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, así como que en la formación de la decisión judicial, dada la carencia del Tribunal de conocimientos científicos en el ámbito de asistencia médica, cobra extraordinario valor los dictámenes emitidos por especialistas en la materia y que ilustran al juzgador en su toma de decisión.

CUARTO. - Sobre la prescripción.-

Tanto por la Administración demandada Sergas como la entidad aseguradora codemandada "Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros" se reitera en sede de apelación la alegación relativa a que la acción de responsabilidad patrimonial está prescrita. Sostienen que la pretensión habría prescrito por el transcurso del plazo legalmente establecido para ello, pues Dña. Estela reclama, con fecha 9 de diciembre de 2016, una indemnización por los daños y perjuicios que se le han causado (según su versión de los hechos) tras una intervención quirúrgica llevada a cabo con fecha 2 de agosto de 2011, y una posterior embolización el día 24 de agosto de 2011. Y ya desde el 29 de noviembre de 2012 conoce la paciente que padece un dolor neuropático femoral que, pese a los numerosísimos estudios, tratamientos y seguimientos llevados a cabo en muy distintos centros públicos y privados, no se conoce ni su origen ni su causa.

Contrariamente, la parte actora considera no producida la prescripción sobre la base de que hasta que se efectuó la última intervención de colocación de neuroestimulador medular no se pudieron determinar definitivamente las secuelas. Estando la demandante desde el 2 de Agosto de 2011 hasta la actualidad en continuo tratamiento para poder encontrar un tratamiento que pudiera mejorar la calidad de vida que tenía a raíz de las lesiones sufridas en las intervenciones de 2 y 24 de Agosto de 2011. Siendo la intervención en febrero de 2017 donde se le implanta el neuroestimulador la que fijaría ese momento de estabilización.

La sentencia apelada no consideró concurrente la prescripción invocada, razonando...,

....Por ese motivo, dadas las dificultades evidentes que todos los facultativos médicos que asistieron a Estela después de agosto de 2011, para llegar a una conclusión certera acerca de la etiología de ese dolor crónico, padecido por ella, vista su condición de "complejo", es por lo que, aún asumiendo que la única respuesta posible para él sería un tratamiento paliativo (como los que por definición aplican las Unidades de Dolor, en las que habría sido tratada y vendría haciéndolo en la actualidad) de todos modos no parece lógico fijar una fecha concreta a partir de la cual entender "estabilizada" la lesión que lo produjo -a efectos de posible prescripción de la acción emprendida por la reclamante-por más que ella haya atribuido, en su reclamación, la producción del mismo, en exclusiva, a esa intervención quirúrgica (de 2011)

...(...)

.....Es más, incluso sin poner en duda que ya desde una fecha probablemente anterior al año 2015 el único posible tratamiento del dolor de Estela, probablemente, ya se intuía por los médicos que trataron a la Sra. Estela que era precisamente el paliativo que después parece que se le ha aplicado por la Clínica universitaria de Navarra con cierto nivel de éxito; desde luego no parece que pudiera considerarse esa conclusión un dato certero, evidente, perfectamente deducible de su Historia clínica o de los resultados de las pruebas de detección o investigación que se le practicaron por los facultativos médicos del SERGAS durante su asistencia a la paciente, que se prolongó a tal fin por un margen muy superior a los 4 años siguientes a la intervención (2011)."·

La pretensión formulada no puede ser acogida, y ello en base a las siguientes consideraciones:

Conforme dispone el art.67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.... " El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

A partir de ahí, en casos como el que ahora nos ocupa en los que el afectado no va a conseguir la sanación completa, lo trascendente es determinar, cuándo han quedado determinadas y/o estabilizadas de forma definitiva las secuelas.

Siendo evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permite prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos la doctrina jurisprudencial ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del período del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

La sentencia Tribunal Supremo Sala Tercera de diez de julio de 2012, recurso 2.962/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 4ª, 10/07/2012 (rec. 2962/2010)Momento en que se consideran determinadas o estabilizadas de forma definitiva las secuelas.) al respecto de estos supuestos razona como sigue: ..... También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténticacuración ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque lapropia naturaleza de la enfermedad no permite prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este tribunal ha venido aceptando la posibilidad de laexistencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera delperíodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esaimposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible como son las derivadas del contagio de la hepatitis C o del SIDA o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 31/10/2000 (rec. 1620/2000 ) Doctrina sobre el daño continuado.. A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta sala viene «proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febreroy26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad» ( sentencia de 23 de julio de 1997 )"....(...).

Expuesta así la doctrina jurisprudencial, es evidente que, tratándose de daños permanentes, estos se sufrirán siempre en el día a día del afectado, habida cuenta de que la sanación total nunca se va a poder conseguir.

La sentencia de instancia nos dice lo siguiente : Pues bien, de lo que se ha visto en este procedimiento, del resultado de la prueba practicada en estos autos, se deducen serísimas dudas - sobre las que habrá de entrarse en los siguientes FFJJ de esta sentencia-acerca de que pudiera considerarse "estabilizado" el proceso lesional que la recurrente describe como aquel por el que se ha visto obligada a ser sometida a un buen número de tratamientos y también de investigaciones, por los correspondientes equipos médicos, que se termina definiendo por esos equipos como un dolor crónico del tipo complejo; al menos no parece que pudiera considerarse "estabilizado" (por más que estemos hablando, es cierto, de dolor, al que por definición se le suelen aplicar tan sólo tratamientos paliativos) antes de 2015 que es cuando finalmente decide acudir a la medicina privada para intentar filiar definitivamente el origen de ese dolor.... (...)

Por ese motivo, dadas las dificultades evidentes que todos los facultativos médicos que asistieron a Estela después de agosto de 2011, para llegar a una conclusión certera acerca de la etiología de ese dolor crónico, padecido por ella, vista su condición de "complejo", es por lo que, aún asumiendo que la única respuesta posible para él sería un tratamiento paliativo (como los que por definición aplican las Unidades de Dolor, en las que habría sido tratada y vendría haciéndolo en la actualidad) de todos modos no parece lógico fijar una fecha concreta a partir de la cual entender "estabilizada" la lesión que lo produjo -a efectos de posible prescripción de la acción emprendida por la reclamante-por más que ella haya atribuido, en su reclamación, la producción del mismo, en exclusiva, a esa intervención quirúrgica (de 2011)....

Es más, en el informe de septiembre de 2016 que emite el Dr Bienvenido, médico especialista en Neurología y jefe del servicio de neurología del Hospital POVISA de Vigo, que se presentó ya en el expediente y también figura como documental unida a la demanda, posteriormente ratificado a presencia judicial por su autor, dicho facultativo médico sigue -a fecha de su emisión, en septiembre de

2016--hablando de "dolor pendiente de filiar correctamente."

Por ese motivo, aunque no hay duda de que el dolor "se mantiene" durante todo ese tiempo, en tanto su origen real y posible tratamiento (más adecuado) no llegan nunca a confirmarse / filiarse de una manera definitiva antes del plazo de un año anterior a la reclamación de la sra. Estela ante el SERGAS (de 09.12.2016) y de hecho el propio SERGAS acude a una exploración quirúrgica y neurolisis de cara externa de su pierna derecha a fin de filiarlo y responder y lo hace en febrero de 2015 con un resultado no concluyente, es por lo que no ha lugar a hablar de prescripción de la acción. Esto último sin perjuicio de lo que se dirá una vez se entre en el fondo previa valoración del resultado de la prueba practicada."

Así las cosas, admitiendo la existencia de dudas sobre la fecha exacta en la que las presuntas secuelas quedaron determinadas, habida cuenta que, en principio debe estarse a un criterio restrictivo en cuanto a la prescripción de la acción ya que supone el cierre a la tutela judicial efectiva de fondo, derecho fundamental ( art.24 CE) que ha de ser objeto de interpretación flexible y efectiva, y atendiendo a las singularidades del presente caso, también en aras de la tutela judicial efectiva hemos de rechazar la excepción procesal de prescripción planteada por la Administración demandada y la entidad aseguradora.

No es un motivo de impugnación que pueda ser estimado.

QUINTO.- Recurso de apelación de la actora .Sobre la infracción de la "Lex artis" y la acreditación probatoria de "mala praxis" .

Se mantiene por la parte actora /apelante la vulneración de la lex artis, mantiene que el dolor que da lugar a la situación que se discute en el presente procedimiento de responsabilidad patrimonial, es el que sufre la demandante a raíz de la intervención que la misma ha tenido que realizar a finales de Agosto de 2011 (embolización) a raíz de las complicaciones sufridas en la intervención de 2 de agosto de 2011 (nefrectomía), y que ello no es una especulación sino un hecho constatado, que evidencia una mala praxis que ha derivado en un daño que ha sido diagnosticado como neuropatía femoral meses después, mala praxis de los servicios sanitarios al no poner a disposición de la demandante todos los medios necesarios para paliar los dolores sufridos. Además considera que ha sido la pasividad de los facultativos la razón de que haya tenido que acudir a la Sanidad privada para mitigar sus dolencias.

Sin embargo, tales alegaciones de mala praxis no se ven avaladas ni por un informe pericial de parte (se aporta un informe que refiere los dolores que la recurrente padece) ni por ningún otro informe, ni lo que es más importante, tampoco se deriva de lo actuado en el expediente y en los autos.

En el informe pericial emitido a instancia de la parte actora por Dr. Bienvenido especialista en Neurología del Hospital POVISA de Vigo se determinan como conclusiones las siguientes:

1-Que la paciente tras la cirugía realizada en el 2011 relata varios tipos de dolor en el miembro inferior derecho.

2-El primero compatible con una neuropatía femoral, tal y como se refleja en el informe del servicio de Neurología del Complejo hospitalario de Pontevedra. (01112 y 01113)

3-El segundo es un dolor claramente radicular a nivel LS-S1derechos, que ahora está respondiendo parcialmente al estimulador implantado en Pamplona (01110).

4- Un dolor localizado en cara anterior del muslo derecho que genera impotencia funcional. Que yo atribuiría a una lesión muscular en la zona de inserción del catéter. En el territorio del nervio femoral/e cuádriceps. Pendiente de filiar correctamente.

S.-La paciente presenta, desde el punto de vista motor, una dificultad para levantarse de la silla, de la cama, sentarse o acostarse (la tienen que ayudar, de la misma manera que la ayude yo a subir a la silla). Esta funcional/debilidad más dolor también a la deambulación normal e incluso la bipedestación durante un tiempo se ve dificultada.

Y en relación al informe pericial emitido por el perito judicial designado Doctor Hugo Jefe de Servicio de Neurología del CHOP, se dice en la sentencia de instancia ... Sin embargo, a la hora de precisar con suficiente claridad, durante su intervención en Sala, si hubo incorrección en la actuación médica por la que se le practicó a Estela la embolización para responder a la hemorragia postoperatoria después de la nefrectomía a la que fue sometida, el perito judicial no resultó concluyente. Asumió que la técnica no era la más sencilla y que además el procedimiento para practicarla resultaba especialmente invasivo porque se producía en un punto concreto del cuerpo por el que discurrían un buen número de arterias y venas, también estructuras nerviosas de forma que se puede "dañar con mucha facilidad" alguna de ellas con la aplicación del catéter, que es de los de mayor anchura y requiere de una extrema precisión (le llamó "xeito") para evitar tal cosa, aunque, repito, no se puede decir que ni él ni tampoco el resto de los médicos que intervinieron en la práctica de la prueba en estos autos resultaran concluyentes en orden a calificar de incorrecta, insuficiente, mal aplicada, la técnica quirúrgica que se le aplicó a la Sra Estela en 24.08.11 consistente en embolización; por otra parte, todos coincidieron en que era la indicada para responder a la hematuria postoperatoria que presentaba la paciente después de verse sometida a una nefrectomía pocos días antes....

La Sala no puede considerar estos informes concluyentes al respecto de la mala praxis, el primero de ellos se dedica fundamentalmente a la descripción de las secuelas y explicaciones al respecto, y en relación con el segundo, como se indica en la sentencia de instancia no puede considerarse concluyente, conclusión que la sala comparte, por tanto, no nos parece pueda otorgase a cualquiera de ellos un valor de convicción suficiente ni que de los mismos puedan deducirse datos que puedan resultar concluyentes para sostener la mala praxis que se pretende.

Merece la pena transcribir el certero razonamiento de la sentencia, porque la Sala lo comparte, después de contrastarlo con los alegatos del apelante en esta alzada... Sin embargo, no existe dato, prueba, evidencia alguna que goce de la suficiente claridad a los ojos de la doctrina jurisprudencial arriba referida, en el FJ anterior de esta sentencia, ni en su historia clínica (documental), ni en los informes de los diversos facultativos médicos que figuran en el expediente, o en los que se han hecho valer en estos autos, tampoco en el informe del perito judicial, acerca de que lo sucedido pudiera deberse, sin ningún género de dudas, a una incorrecta práctica quirúrgica asociada a la intervención de 24.08.2011 por la que se le practicó una embolización.

...(...)

Así, aunque de las declaraciones, informes, documental médica, de que ha dispuesto en su día la administración en el expediente y ya este juzgado en estos autos no se puede llegar a la convicción cierta, absoluta, sustentada en prueba suficientemente sólida, de que en la indicación o en su caso ejecución de la/s intervención/es quirúrgica/s que se le practicaron a la Sra. Estela en agosto de 2011 (nefrectomía, embolización) durante un único proceso asistencial, la administración sanitaria hubiera actuado en términos alejados de la "lex artis ad hoc", o hubiera dejado sin informar con suficiencia a la paciente acerca de los riesgos asociados; y tampoco es posible concluir, con una mínima claridad, que se produjo una lesión del tipo nervioso asociada a la práctica de esa embolización a Estela (para lo que tan sólo existen en este caso unos mínimos juicios de probabilidades de los diversos médicos actuantes) e incluso asumiendo que pudo haber tenido lugar esa lesión de tipo nervioso por la embolización, estaríamos, como los peritos médicos intervinientes habrían asumido en sus intervenciones, ante una de las posibles complicaciones de este tipo de intervención, de manera que hasta aquí no sería posible hablar de daño indemnizable a su favor asociado a mala praxis, ausencia o insuficiencia de consentimiento informado.""

Nos dice así mismo la sentencia de instancia que durante su intervención en Sala, los Dres. Hermenegildo (anestesiólogo, intensivista y terapeuta del dolor, que trató a la paciente en la Unidad del Dolor de la CUN, según aparece en la información médica unida a demanda e incorporada al expediente) y D. Bienvenido (neurólogo del H POVISA de Vigo, autor del informe de septiembre de 2016 tantas veces referido), convinieron en que el dolor que padecía la recurrente tenía la condición de "complejo".

De toda la aprueba practicada y dictámenes tomados en consideración por la Jueza de Instancia, resulta que las soluciones --intervenciones quirúrgicas y tratamientos asistenciales -- ofrecidas a la actora fueron procedentes y adecuadas, afirmaciones estas, que no han sido suficientemente rebatidas en el informe pericial aportado por la actora, ni en el emitido por el perito judicial designado en autos, únicos informes que podrían ser valorado para apoyar la afirmación en la que la parte apelante actora sustenta su pretensión de mala praxis.

No hay informe pericial ni técnico que cuestione con contundencia y verosimilitud razonada la procedencia de las actuaciones practicadas sobre la paciente, así como de la naturaleza de los sucesivos tratamientos incluso quirúrgicos que debieron ser practicados como consecuencia, sobre todo, de la clínica que iba presentando la paciente. Ninguno de los informes cuestiona que los medios empleados para alcanzar el correcto tratamiento de las dolencias de la paciente hubieran sido insuficientes o mal empleados. Más bien al contrario los peritos médicos intervinientes habrían asumido en sus intervenciones que nos encontramos ante una de las posibles complicaciones de este tipo de intervenciones.

En lo que respecta a la alegación de mala praxis en la atención a la recurrente no pueden compartirse las alegaciones de la parte al respecto, atendida la prueba practicada y las propias alegaciones de los peritos de la parte recurrente.

Esta Sala valorando en su conjunto las pruebas practicadas, contenido, conclusiones, y explicaciones de cada uno de los informes periciales a los que nos hemos referido, de acuerdo con la sentencia de instancia considera que no ha quedado acreditado, en términos de la demanda, el defectuoso funcionamiento de los servicios asistenciales ni la negligente prestación de los mismos, ni el funcionamiento anormal del servicio público en términos de "mala praxis ad hoc". Carga de la prueba que, como más arriba hemos expresado, corresponde a la parte actora, habida cuenta de que no constan datos que avalen que el daño por ella sufrido sea consecuencia de la vulneración de la "lex artis" en los términos de mala praxis.

El recurso de apelación de la actora debe ser desestimado.

SEXTO. - Sobre la pérdida de oportunidad aplicada por la sentencia de instancia.- Recursos de apelación de la parte demandada y codemandada.

Tanto la representación letrada de la Xunta de Galicia como la representación de la entidad aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS se oponen al contenido de la sentencia manifestando que ha llevado a cabo una inadecuada valoración de la prueba practicada respecto de las cuestiones en las que estaba fundamentada la demanda.

Significan que de la prueba practicada resulta indiscutible que los dolores que padece la paciente no tienen su origen en una deficiente asistencia sanitaria, y, por tanto, la paciente tiene el deber jurídico de soportar ese daño ...(...), añadiéndose or parte de la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. que la sentencia se ha extralimitado en sus apreciaciones, que desestimadas la pretensiones aducidas en base a la mala praxis como la propia sentencia razona debió haber finalizado su fundamentación jurídica, pero la juzgadora de instancia incurre (apartándose de su labor de aplicar el derecho a los hechos) en una solución de justicia material, pretendiendo compensar de alguna forma los padecimientos de la recurrente ajenos a la praxis médica.

Así planteado el debate, es preciso señalar como relevante que en la reclamación dirigida a la Administración primeramente y en los escritos de demanda y conclusiones en sede jurisdiccional, la parte actora fundamentaba el ejercicio de su acción en los perjuicios y daños ocasionados por la administración sanitaria como consecuencia de la falta de consentimiento informado y falta de asistencia sanitaria adecuada después de la intervención quirúrgica consistente en tratamiento quirúrgico a raíz de la intervención que la misma ha tenido que realizar a finales de Agosto de 2011 (embolización) a raíz de las complicaciones sufridas en la intervención de 2 de agosto de 2011 (nefrectomía), y que ello es un hecho constatado, que evidencia una mala praxis que ha derivado en un daño que ha sido diagnosticado como neuropatía femoral meses después. Todo ello derivado de la mala praxis practicada por el equipo médico que atendió a la demandante.

Y, no menos relevante, es el contenido de la sentencia de instancia que se pronuncia así ..." Lo que no quiere decir que se pueda, a entender de esta juzgadora, hablar de un caso típico de responsabilidad patrimonial sanitaria por infracción de la lex artis, ausencia/insuficiencia de consentimiento informado o pérdida de oportunidad en su vertiente más pura; cosa que impide reconocer el derecho de la paciente a la indemnización que solicita en su demanda, donde cifra el importe a reconocer a su favor en la cantidad total de 460.130,43 € después de fijar, como único origen de lo sucedido, una mala praxis, una inadecuada indicación de la intervención quirúrgica o una defectuosa técnica en su práctica en agosto de 2011 (tanto para la nefrectomía como para la embolización en fase postoperatoria de la anterior."

...Así, aunque de las declaraciones, informes, documental médica, de que ha dispuesto en su día la administración en el expediente y ya este juzgado en estos autos no se puede llegar a la convicción cierta, absoluta, sustentada en prueba suficientemente sólida, de que en la indicación o en su caso ejecución de la/s intervención/es quirúrgica/s que se le practicaron a la Sra. Estela en agosto de 2011 (nefrectomía, embolización) durante un único proceso asistencial, la administración sanitaria hubiera actuado en términos alejados de la "lex artis ad hoc", o hubiera dejado sin informar con suficiencia a la paciente acerca de los riesgos asociados;

... y tampoco es posible concluir, con una mínima claridad, que se produjo una lesión del tipo nervioso asociada a la práctica de esa embolización a Estela (para lo que tan sólo existen en este caso unos mínimos juicios de probabilidades de los diversos médicos actuantes) e incluso asumiendo que pudo haber tenido lugar esa lesión de tipo nervioso por la embolización, estaríamos, como los peritos médicos intervinientes habrían asumido en sus intervenciones, ante una de las posibles complicaciones de este tipo de intervención, de manera que hasta aquí no sería posible hablar de daño indemnizable a su favor asociado a mala praxis, ausencia o insuficiencia de consentimiento informado.""

El Dr. Hugo, jefe del servicio de neurología del CHOP, que ha intervenido en estos autos en la condición de perito designado judicialmente, presentó informe de 08.10.2020 donde, después de explorar a la reclamante, la describía como una paciente de 59 años de edad, a fecha de su exploración, con "dolor regional en el miembro inferior derecho, crónico y de años de evolución." En el apartado de "comentario y juicio diagnóstico" de su informe dicho perito indicó que se debían considerar, para el caso de la Sra. Estela, "varios antecedentes que podían tener relación con el cuadro doloroso", descritos por él en los términos que siguen: " en primer lugar, varios episodios de litiasis renal", en segundo, " distensión de la pared abdominal que requirió abdominoplastia" (que podría condicionar con problemas en el suelo pélvico y área inguinal", "síndrome de piernas inquietas y que requiere tratamiento dopaminérgico".

También describió el cuadro doloroso de Estela como apareciendo a lo largo de los años"; habló de un " proceso complejo" que para ser descrito como tal y en su forma completa necesitaba la referencia a los "diversos tipos de dolor que se solapan y coexisten de forma variable en el mismo tiempo."

Durante su intervención en la vista, los Dres. Hermenegildo (anestesiólogo, intensivista y terapeuta del dolor, que trató a la paciente en la Unidad del Dolor de la CUN, según aparece en la información médica unida a demanda e incorporada al expediente) y D. Bienvenido (neurólogo del Hospital POVISA de Vigo, autor del informe de septiembre de 2016 tantas veces referido), convinieron en que el dolor que padecía la recurrente tenía la condición de "complejo".

El primero de ambos médicos indicó, durante su declaración, que para responder a ese dolor a la Sra. Estela se le aplicaron muchos tratamientos. Y que aunque era posible que la intervención de 2011 a la que ella achacaba su situación, en lo tocante a ese dolor crónico intratable, pudiera justificar dicho dolor, pero admitió que, en un supuesto complejo como el de autos, no había ningún dato concluyente del HC de la paciente del que deducir tal cosa. Dijo que se le habían hecho radiofrecuencias, incrementado la intensidad o el tipo de tratamiento, que la línea de tratamiento fue variando: primero le aplicaron una bomba intratecal y después un neuroestimulador (en la CUN).

Tampoco podemos deducir que se hubiere omitido tratamiento alguno, se le habían hecho bloqueos, radiofrecuencias, incrementado la intensidad o el tipo de tratamiento, aplicación de una bomba intratecal, medios todos ellos adecuados y habituales para tratar la situación de dolor de la paciente, independientemente de que no siempre exista un resultado positivo.

No existe informe médico alguno del que deducir que la aparición de los dolores crónicos complejos padecido por la recurrente derive no ya de una mala praxis descartada por todo lo expuesto, sino que sea consecuencia de una perdida de oportunidad en el sentido al que se alude por la jurisprudencia --la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado el deficiente estado de salud del paciente--.

Varios de los profesionales intervinientes en el acto de la vista manifestaron se trataba de dolores imprevisibles e inevitables, en el transcurso de la evolución y causa fundamental del dolor residual referido por la paciente, no consecuencia de la asistencia prestada, de los que se desconoce su etiopatogenia y fisiopatología, y que están íntimamente conectados a la idiosincrasia de cada paciente.

En definitiva la asistencia que recibió la paciente tanto respecto de las técnicas quirúrgicas llevadas a cabo, como respecto de los tratamientos aplicados en la Unidad del Dolor, fue correcta, y se hizo todo lo posible para mitigar y paliar los dolores padecidos por la paciente, hasta que en la CUN consiguieron un mejoría con la neuroestimulador implantado, después de fracasar con las mismas técnicas empleadas por el Sergas. Quizá se pudiera haber hecho algo más, pero esa posibilidad de hacer algo mas siempre existe, eso no es suficiente para apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración. La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Publicas está pensada para dar respuesta a esas situaciones, pero siempre que las mismas deriven de una actuación que pueda ser calificada como antijurídica, lo que en este concreto supuesto no se ha acreditado.

Si recordamos la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, la sentencia Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012 (Recaída en el Recurso 6787/2010) expresa que, la pérdida de oportunidad se presenta como una figura alternativa a la " lex artis" que se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente.

Y la reciente sentencia de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014), ...." la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo", constituyéndose en " una figura alternativa a la quiebra de la lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

Por tanto, la pérdida de oportunidad exige tomar en consideración dos elementos: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso, y el alcance o entidad del mismo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, y 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010).

Ni de las declaraciones, informes, ni de la documental médica, de que se ha dispuesto en su día la administración en el expediente y ya posteriormente en vía judicial se puede llegar a la convicción cierta y absoluta sustentada en prueba suficientemente sólida, de la existencia de una pérdida de oportunidad indemnizable.

No podemos compartir la conclusión que se obtiene en la sentencia de instancia.

Los recursos de apelación deducidos por la parte demandada y codemandada han de ser estimados.

SEPTIMO. - Costas .

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Estimado el recurso no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.