Sentencia Contencioso-Administrativo 32/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 928/2021 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y alegaciones de las partes.

1.1º.- Objeto del recurso. Es la desestimación presunta de la reclamación presentada, entre otros, por la hoy demandante frente al silencio administrativo respecto de la solicitud presentada al ministerio de política territorial y función pública en fecha de 2 de Octubre de 2019 por correo administrativo y en fecha de 27 de Septiembre de 2019 mediante el portal administrativo de la administración pública, aunque también señala que remitió diferentes escritos a otros departamentos como el Ministerio de Justicia y el Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña y la Mutualidad General Judicial en la que todos ellos han resultado desestimados o respondidos en un sentido de descargo por falta de competencia.

En concreto, los documentos remitidos por lo que dice la demanda que resulta el objeto, dicen:

1.2º.- La demanda. Tras una identificación del objeto del proceso y de la vía administrativa en la que se ha desarrollado la actuación y la reclamación comienza el desarrollo de sus pretensiones finalmente en los hechos de la demanda. Se señala, resumidamente, que:

a.- Hay diferencia entre el régimen de jubilación que les resulta aplicable a los funcionarios integrados en el régimen de clases pasivas y los que se integran, a partir de 2011, en el régimen general de la Seguridad Social. Mientras que unos tienen un régimen de jubilación anticipada muy beneficioso, los otros tienen una pensión de jubilación superior por las mejoras de su cotización, cuestión que se afirma en términos generales.

b.- Entiende que ello provoca una discriminación en la cuantía de las pensiones del personal integrado en el régimen de derechos pasivos respecto del régimen general de la seguridad social en la medida en que, con las mismas retribuciones y puestos de trabajo, se devengarán pensiones distintas debido a ese régimen jurídico diferente y con procedimientos y contenidos dispares, que implican una desviación que será necesario corregir con un elemento corrector.

c.- Añade una pluralidad de consideraciones, tales como el no respeto del principio de contribuidad y proporcionalidad del art. 41 CE, derivado de las diferencias en las cotizaciones y en el resultado posterior respecto de las prestaciones derivadas y resultantes de estas que, debido a unos criterios diferentes, obtienen resultados diferentes, siendo "exponencialmente mayor" con los funcionarios de rentas más bajas. Añade, en su mayor argumento, una serie de consideraciones referentes a un voto particular que consideraba contrario a las directivas europeas y los principios sobre igualdad de trato y no discriminación.

1.3º.- La contestación de la Seguridad Social. Afirma que la demanda no puede tener favorable acogida y que debe ser desestimada, resumidamente, por las siguientes razones:

I.- Que la dirección general de ordenación de la seguridad social no tiene legitimación pasiva respecto de las presentes cuestiones, pues sólo tiene competencias para el cálculo de las diferentes cuestiones relacionadas con la cuantía de las pensiones, careciendo de sustento legal alguno la pretensión subsidiaria.

II.- En relación con el fondo del asunto, señala que no existe el régimen legal de opción por uno u otro régimen en nuestro ordenamiento jurídico, ni tampoco hay previsiones legales de ningún otro tipo.

III.- Afirma que el art. 41 CE no contempla cuestiones concretas sobre el régimen de seguridad social y las concreciones del sistema que lo lleve a efecto, sino únicamente una previsión genérica de un sistema y de sus objetivos, estando muy reducido su ámbito y eficacia concreta conforme al esquema de protección del art. 53.3 CE.

IV.- Añade, posteriormente, una explicación de la estructura de la Seguridad Social y de los encuadramientos en cada uno de los sistemas que en el mismo se prevén y que se estructuran conforme a los criterios legales que le son propios a cada uno de los presupuestos previstos de manera específica y no dispositiva se establecen.

V.- Por otra parte añade que las diferencias entre regímenes de Seguridad Social aplicables no suponen discriminación jurídicamente hablando, ni de forma efectiva.

VI.- Desde este punto de vista, cabe decir que tampoco puede haber una discriminación por las diferencias de trato surgidas de la sucesión normativa o de los regímenes aplicables, siempre que haya criterios objetivos claros y constitucionalmente admisibles, así como elementos de diferenciación basados en cuestiones objetivas, razonadas y razonables.

VII.- Entiende que no puede hablarse de proporcionalidad ni de ningún tipo de característica específica, siendo que debe haber una libertad del legislador para configurar la función protectora del sistema conforme a sus propias características, lo que es posible al ser el derecho a la función protectora conforme al art. 41 CE un derecho de configuración legal y de una amplitud muy acusada.

Concluye la contestación remarcando la falta de apoyo legal de sus pretensiones y la falta de concreción de las mismas.

1.4º.- La contestación de la administración general del Estado. Considera que, dadas las respuestas a las cuestiones de competencia que ha realizado el Tribunal Supremo, procede que se considere demandada la Seguridad Social, la TGSS, y por ello no la administración general del estado. No obstante había realizado diferentes alegaciones previas sobre cuestiones referentes a extemporaneidad, competencia y la inexistencia de silencio administrativo de los órganos a los que se han dirigido las reclamaciones.

1.5º.- Las conclusiones. Fueron reiterativas, señalando la parte demandante sus argumentos y aportando nuevos datos, así como interesando expresamente el planteamiento de la cuestión prejudicial al TJUE sobre la existencia de posibles discriminaciones e incumplimientos de la directiva 2000/78/CEE, del consejo de 27 de Noviembre de 2000, exponiendo datos y cálculos concretos sobre su situación. La administración se reitera y se remite a lo ya expuesto en las contestaciones.

SEGUNDO.- Antecedentes en esta misma sala y sección.

Esta cuestión ha sido reiterada en numerosas ocasiones en esta misma sección de la Sala. Podemos señalar, entre otras decisiones, la STSJ de Madrid, sec. 7ª 1268/2023, de 30 de Noviembre (rec. 2036/2021); STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1210/2023, de 23 de Noviembre (rec. 850/2021); STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1211/2023, de 23 de Noviembre (rec. 1527/2021), STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1182/2023, de 15 de Noviembre (rec. 1012/2021); STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1078/2023, de 19 de Octubre (rec. 792/2021); STSJ de Madrid, sec. 7ª, de 14 de Julio de 2023 (Rec. 849/2021), STSJ de Madrid, sec. 7ª, 633/2023, de 1 de Junio (rec. 935/2021); STSJ de Madrid, sec. 7ª, 607/2023, de 25 de Mayo (rec. 1193/2021) entre otras muchas y que resuelven cuestiones idénticas a las aquí tratadas respecto de funcionarios similares que los que aquí litigan.

En todas ellas se resuelven todas las cuestiones planteadas en igual forma y con el mismo sentido desestimatorio. Obvias razones de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE), seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) y justicia nos llevan a reproducir los criterios y razonamientos en las mismas efectuados como respuesta también en el presente caso.

Todas las cuestiones planteadas, por las administraciones (general del Estado y de la Seguridad social), así como por los demandantes, procesales y de fondo, han sido ya resueltas en numerosísimas sentencias, además de las ya citadas anteriores, cuyos criterios reiteramos y reproducimos como fundamentación que hacemos propia en este caso al no haber ningún elemento que distorsione las conclusiones allí alcanzadas.

Así decíamos en estas sentencias que (tomamos la última de las que hemos citados expresamente):

" SEXTO: Cuestiones procesales. Admisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Por evidentes razones de lógica procesal, la Sala analizará, en primer lugar, las cuestiones procesales suscitadas tanto por el Letrado de la Seguridad Social como por el Abogado del Estado.

Así, en lo que respecta a la legitimación pasiva opuesta por ambas representaciones, debe recordarse, en primer lugar, que las normas que contienen los requisitos procesales han de ser interpretadas en sentido restrictivo y con un criterio pro actione, por lo que para declarar la inadmisión del recurso es necesaria la concurrencia, inequívoca y manifiesta, de alguno de los motivo establecidos en el artículo 69 de la Ley Jurisdiccional , sin que la falta de legitimación pasiva se encuentre incluida en ninguno de los apartados del citado precepto.

En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la legitimación pasiva es la cualidad que habilita para comparecer como parte recurrida en un proceso contencioso-administrativo y que tal situación corresponde a la Administración frente a cuya actuación se interpone el recurso contencioso-administrativo. En el presente caso, nos encontramos, al menos, con un acto administrativo fechado el 15 de octubre de 2019, dictado por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda, en el que se da respuesta a la solicitud formulada por la recurrente y contra cuya comunicación figura interpuesto recurso de alzada el día 23 de octubre de 2019 ante la Ministra de Hacienda, y otra resolución de la misma Dirección General del 30 de octubre siguiente en el que se acuerda que no procede resolver sobre el recurso formulado. Pues bien, a diferencia de lo que sucede con la legitimación activa, no corre a cargo del demandante configurar la posición pasiva del proceso, pues cumple con citar el acto o disposición que se impugna, y la legitimación pasiva corresponde a la Administración autora del acto, pudiendo además comparecer como demandados quienes tengan interés en el mantenimiento de sus efectos.

El anterior razonamiento sirve para rechazar la pretensión de las partes demandadas de ser apartadas del procedimiento, pues, por una parte, la legitimación pasiva constituye una cuestión de fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, y por otra parte, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de abril de 1994, recurso 2258/1991 , no puede alegarse la falta de legitimación pasiva como causa de inadmisión. A diferencia de lo que sucede en el proceso civil, incumbe al órgano judicial la determinación de los que deben ser emplazados como demandados. Así, verificados los emplazamientos conforme al artículo 49 de la Ley Jurisdiccional , pueden comparecer los emplazados y personarse en tal concepto y, una vez comparecidos, renunciar a su personación y condición de parte o a efectuar alegaciones, pero no a solicitar la inadmisión por falta de legitimación pasiva o a modificar la configuración de la relación jurídico procesal y a que esta alteración tenga consecuencia alguna en un eventual fallo estimatorio del recurso, dado que la misma no tiene a estos efectos paralelismos con el proceso civil, a partir del singular carácter del recurso contencioso-administrativo como enjuiciamiento singular de un acto, disposición o actuación.

Otro tanto cabe resolver en relación con la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo o con la inexistencia de acto administrativo recurrible.

En lo que respecta a la extemporaneidad opuesta por el Abogado del Estado, basta señalar que la Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 30 de octubre de 2019, en la que se acuerda la no procedencia de pronunciarse sobre el recurso interpuesto, carece de pie de recurso, por lo que no es posible el cómputo de los dos meses para interponer recurso contencioso-administrativo como sostiene esta parte. En efecto, como ha señalado con reiteración el Tribunal Constitucional, ante la falta de indicación del concreto órgano ante el que debieran presentarse los recursos, no nos encontramos ante un error patente [...] sino[...] ante una conclusión irrazonable -la de que la notificación practicada no era defectuosa- obtenida por la Sentencia impugnada, cuando era palmario que faltaba el mencionado requisito, lo que ha conducido a la inaplicación de un precepto, el art. 58.3 LPC, que desplaza en estos supuestos el dies a quo para el cómputo del plazo de interposición del recurso y sólo esta inaplicación, por su parte, ha permitido considerar extemporáneo el recurso contencioso-administrativo interpuesto el 25 de septiembre de 1997, con manifiesta vulneración del principio pro actione. El olvido "de la garantía contenida a estos efectos en el art. 58.3 LPC ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad. Pues bien, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales ( SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, FJ 4 , y 193/1992, de 16 de noviembre , FJ 4) y perjudicando paralelamente al particular afectado por el acto administrativo" ( STC 58/2000, de 12 de junio , FJ 6)".

Así, en el caso que nos ocupa, la resolución que acuerda no haber lugar a resolver el recurso carece de los requisitos exigidos por el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , al no constar la expresión de los recursos que contra la misma cabían, y por esta misma razón resulta de aplicación el apartado 3 de este mismo precepto, conforme al que, ante la omisión de alguno de los requisitos previstos para la notificación, ésta surtirá efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda. En consecuencia, la alegación de extemporaneidad ha de ser rechazada.

El anterior razonamiento sirve igualmente para la desestimación del motivo de inadmisibilidad relativo a la inexistencia de acto administrativo recurrible, pues es claro el contenido decisorio de la actuación notificada, sin que la misma pueda considerarse un mero acto de trámite o de comunicación.

SÉPTIMO: Fondo del asunto

En primer lugar, no le falta razón al Abogado del Estado cuando invoca la conformidad a derecho del acto recurrido por cuanto, ciertamente, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda carece de competencia objetiva en relación con la inclusión de un funcionario en un determinado régimen de previsión, pues sus competencias, tal y como se desprende de los artículos 11 y 12 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril), en la redacción vigente en el momento de la reclamación, su competencia se limitaba al reconocimiento de derechos pasivos y la concesión de las prestaciones de Clases Pasivas del personal incluido dentro de su ámbito de cobertura, de tal manera que la pretensión ejercida excedía con mucho del ámbito competencial mencionado. Igualmente, la Sala constata, conforme alega, por su parte, el Letrado de la Seguridad Social, que, de acuerdo con el artículo 6 del Real Decreto 84/1996 , por el que se aprueba el Reglamento General de afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, la competencia para la inclusión interesada recaería en la Tesorería General de la Seguridad Social, el cual es un Servicio Común de la Seguridad Social, con personalidad jurídica propia, conforme al artículo 74 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y dicha Administración no ha sido demandada, lo que ya impediría de por sí la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

En segundo lugar, de las normas más arriba transcritas se desprende con claridad que la inclusión de los funcionarios públicos en uno u otro régimen de cobertura es, por una parte, obligatorio, y por otra parte, fruto de una disposición legal, de tal manera que el derecho de opción que pretende ejercer la recurrente entre uno u otro sistema no tiene amparo alguno legal.

En tercer lugar, basa, en esencia, su pretensión la parte actora en considerar la existencia de una discriminación producida por la cuantía de las pensiones del personal integrado en uno u otro sistema, y en particular por la circunstancia de que mientras que los funcionarios ingresados a partir del 1 de enero de 2011 han quedado integrados en el Régimen General de la Seguridad Social a los exclusivos efectos de pensiones, manteniendo a los demás efectos la condición de mutualista, aquellos ingresados con anterioridad continuaban incluidos en el régimen de Clases Pasivas a efectos de pensiones.

Cierto es, conforme alega la parte actora, que el sistema de cálculo de la pensión es diferente en uno u otro sistema, pues, mientras que en el ámbito del sistema de Clases Pasivas del Estado, la pensión de jubilación se calcula a partir de los haberes reguladores fijados en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio económico, conforme a los artículos 30 y siguientes del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, en el Régimen General de la Seguridad Social , las pensiones en el régimen de la Seguridad Social se calculan a partir de la base reguladora, consistente en el cociente que resulte de dividir entre 378 la suma de las bases de cotización del interesado durante 324 meses anteriores al del mes previo al del hecho causante, conforme a lo dispuesto en los artículos 209 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

No obstante, por una parte, la pretendida discriminación que alega la parte recurrente no deja de tener un componente hipotético, a pesar de los cálculos que la parte adjunta en su demanda, pues aún no se ha llegado el momento de su jubilación, y por tanto desconocemos cuál será la cuantía concreta a percibir por la misma en concepto de pensión y su comparativa con la cuantía a percibir por el otro sistema. Y, por otra parte, es doctrina del Tribunal Constitucional la que señala que la diferenciación normativa entre sujetos del ordenamiento a causa de la sucesión de normas en el tiempo no constituye per se, una vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución .

En particular, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2012, recurso 1046/1999 , señaló que:

[...] la doctrina de este Tribunal Constitucional ha venido rechazando, para efectuar un juicio de igualdad, aquellas comparaciones que intentan establecerse "entre la configuración jurídica que se encontraba vigente en distintos momentos temporales", pues el principio de igualdad "establece la interdicción de la desigualdad injustificada o arbitraria, no de la desigualdad causada por la sucesión temporal de normas de contenido distinto, adoptadas por el legislador en ejercicio de su libertad de configuración normativa dentro del marco de la Constitución; ni tampoco proscribe dicho precepto los perjuicios ocasionados por los cambios legislativos" ( STC 53/1999, de 12 de abril , FJ 5). Por tanto, el principio de igualdad "no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos" ( SSTC 38/1995, de 13 de febrero, FJ 4 ; 339/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 ; y 84/2008, de 21 de julio , FJ 7). Esto supone que en los supuestos de sucesión de normas "la diferencia de trato en razón de las distintas condiciones de cada régimen o sistema" ( SSTC 158/1990, de 18 de octubre, FJ 5 ; y 58/1991, de 14 de marzo , FJ 4), razón por la cual "no puede hacerse equivaler a una desigualdad de trato temporal ni constituye, en sí misma, infracción del art. 14 de la Constitución " ( STC 128/1989, de 17 de julio , FJ 3). En suma, "la diferenciación normativa entre sujetos del ordenamiento a causa de la sucesión de normas en el tiempo no puede presentarse, prima facie, como atentatoria del principio [de igualdad]" ( ATC 152/1985, de 6 de marzo , FJ 4).

Es cierto que no cabe excluir que determinados cambios legislativos puedan encubrir una discriminación indirecta proscrita tanto por el Derecho nacional como por el Derecho de la Unión Europea. En efecto, la materia suscitada en el presente litigio se encuentra dentro del ámbito de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, de acuerdo a su artículo 3.1.c ), pues las pensiones, en cuanto prestación percibida del antiguo empleador en razón de la relación de trabajo habida con él, entra dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, conforme, entre otras, la sentencia del TJUE de 24 de septiembre de 2020, YS, C-223/19 , y aquélla se aplica a todas las personas, tanto en lo que respecta al sector público como al privado, conforme a su artículo 1, en lo que respecta las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración.

Esta directiva define, en su artículo 2, la discriminación directa como aquella surgida cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; y la discriminación indirecta como aquella surgida cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que, como primera condición, dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios.

Pues bien, la parte prescinde en su demanda de precisar el motivo de la discriminación producida por el cambio legislativo de entre aquellos que recoge el artículo 1 de la Directiva 2000/78 , y ni siquiera la edad podría ser considerada a estos efectos, pues existirán funcionarios con más edad que habrán ingresado con posterioridad al año 2011 y a la inversa, y en todo caso, nada se alega ni se justifica en este sentido. Además de ello, y a pesar de que la inexistencia o falta de acreditación del motivo de discriminación ya conduce derechamente a la desestimación de la demanda, tampoco podemos ocultar que una medida legislativa como la que subyace al litigio puede estar justificada en el caso de tener una finalidad legítima y que los medios para su consecución sean adecuados y necesarios. Y en este sentido, la exposición de motivos del Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que introduce el cambio legislativo sobre el que la parte recurrente fundamenta su pretensión, señalaba que:

La propuesta de integración de los funcionarios de nuevo ingreso en el Régimen General de la Seguridad Social lo es a los exclusivos efectos de Clases Pasivas, manteniéndose con el mismo alcance la acción protectora gestionada, en la actualidad, por las respectivas mutualidades de funcionarios.

Y añadía que:

Con esta medida se simplifican y armonizan los actuales sistemas de pensiones públicas, y lo que en el contexto actual es más relevante, se incrementa el número de cotizantes a la Seguridad Social, y, en consecuencia, los ingresos de la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que propiciará una mayor estabilidad del sistema público de protección social, mediante el establecimiento de un único sistema contributivo y de reparto de las pensiones.

Así las cosas, la parte recurrente tampoco cuestiona en su demanda que la medida no sea adecuada, ilegítima o desproporcionada para el fin que consigna en el texto legislativo. Antes al contrario, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia antes dictada de 24 de septiembre de 2020, YS, C-223/19 , seguida por otra de 21 de enero de 2021, INSS, C- 843/19 , ha considerado, en aquel caso en un supuesto en el que se alegaba una discriminación por razón de sexo, que "los objetivos consistentes en asegurar la financiación sostenible de las pensiones de jubilación y en reducir las diferencias entre los niveles de pensiones financiadas por el Estado pueden considerarse, habida cuenta del amplio margen de apreciación de que disponen los Estados miembros, objetivos legítimos de política social que son ajenos a toda discriminación [...].

Lo anteriormente razonado sirve igualmente para desestimar la pretensión subsidiaria, relativa a paliar, mediante un complemento económico, la diferencia retributiva entre las pensiones del sistema de Clases Pasivas del Estado y las del Régimen General de la Seguridad Social. Ello con independencia de que el reconocimiento de tal complemento vulneraría el artículo 5 de la Ley 670/1987, de Clases Pasivas del Estado , conforme al cual únicamente por ley podrán establecerse derechos pasivos distintos de los recogidos en el texto de la ley, así como ampliarse, mejorarse, reducirse o alterarse los mismos.

Por último, en relación con el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la parte interesa en conclusiones, entendemos que no concurre el presupuesto exigido para el planteamiento de la misma, como es la existencia de una cuestión interpretativa de Derecho de la Unión Europea cuyo esclarecimiento resulte necesario para el fallo del asunto, de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pues, como ya hemos puesto de manifiesto, la aplicación del ordenamiento de la Unión Europea no es el elemento determinante de la desestimación del recurso, y por otra parte, la parte no precisa los términos de la discriminación en que fundamenta su pretensión de aplicación o de interpretación conforme a la Directiva, además de existir ya jurisprudencia del Tribunal de Justicia en asuntos análogos, a la que ya nos hemos referido. A mayor abundamiento, tampoco concurre en esta Sala la condición de órgano jurisdiccional de última instancia que hiciera obligatorio el planteamiento de tal cuestión, conforme al citado precepto del TFUE .

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo. Este mismo criterio desestimatorio ha sido seguido, en reclamaciones similares, por las sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 4 de noviembre de 2022 , apelación 6/2022, de 22 de noviembre de 2022 , apelación 89/2021 , y de 20 de diciembre de 2022 , apelación 90/2021 )".

TERCERO.- Consideraciones adicionales.

Sólo añadir a las afirmaciones que realizamos en el conjunto de sentencias a las que hemos referido que varias cuestiones que explican también el sentido desestimatorio que han de correr las pretensiones formuladas:

I.- En primer lugar cabe decir que el art. 41 CE establece un mandato al legislador para crear un sistema público de seguridad social y se le asigna un objetivo, que sean suficientes. A partir de ahí, la configuración del legislador de ese sistema y de los derechos subjetivos al mismo vinculados es muy amplia. Desde un punto de vista jurídico se puede destacar la garantía institucional de la existencia de ese régimen público de seguridad social, pero nada dice de forma, modo o cualquier otra cuestión, más allá de establecer unas previsiones "suficientes", dentro del conjunto de circunstancias y previsiones a que se refiere la política económica general y otros principios, valores y reglas que se comprenden dentro de la misma constitución.

La propia naturaleza del mismo como principio rector de la política económica hace que, ante la jurisdicción ordinaria, sólo pueda ser alegado conforme a sus desarrollos en la legislación positiva, tal y como señala la STC 61/2018, de 7 de Junio.

Sobre su contenido y la amplia libertad del legislador, la STC 172/2021, de 7 de Octubre (rec. 4119/2020) nos dice que " La doctrina sobre la igualdad y no discriminación en el ámbito de las prestaciones de la Seguridad Social. El "alcance de las obligaciones que [el art. 41 CE ] impone a los poderes públicos, [...] se encuentra sintetizado en las SSTC 197/2003, de 30 de octubre, FJ 3 , y 213/2005, de 21 de julio , FJ 3.

a) La Constitución ha recogido y consagrado en su art. 41 la evolución que han experimentado los sistemas contemporáneos de seguridad social, de tal suerte que la protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad se concibe como 'una función del Estado', rompiéndose en buena parte la correspondencia prestación-cotización propia del seguro privado, superada por la dinámica de la función protectora de titularidad estatal ( SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 3 ; y 65/1987, de 21 de mayo , FJ 17, entre otras).

b) El art. 41 CE impone a los poderes públicos la obligación de establecer -o mantener- un sistema protector que se corresponda con las características técnicas de los mecanismos de cobertura propios de un sistema de seguridad social. En otros términos, el referido precepto consagra en forma de garantía institucional un régimen público 'cuya preservación se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo [...] un núcleo o reducto indisponible por el legislador' ( STC 32/1981, de 28 de julio , FJ 3), de tal suerte que ha de ser preservado 'en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar' ( SSTC 26/1987, de 27 de febrero, FJ 4 ; y 76/1988, de 26 de abril , FJ 4).

c) Salvada la mencionada limitación, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de seguridad social es un derecho de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquel ( STC 65/1987 , ya citada, FJ 17, entre otras). Este amplio margen de libertad reconocido al legislador por el Tribunal Constitucional en relación con prestaciones sociales que tienen fundamento constitucional en el art. 41 CE descansa, en efecto, en el hecho de tratarse de recursos económicos necesariamente escasos en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades y deberes de los grupos sociales" ( SSTC 65/1987, FJ 17 ; 134/1987, de 21 de julio, FJ 5 ; 97/1990, de 24 de mayo, FJ 3 ; 184/1990, de 15 de noviembre, FJ 3 ; 361/1993, de 3 de diciembre, FJ 2 , y 197/2003, de 30 de octubre , FJ 3, entre otras). A modo de síntesis podemos reproducir parte del fundamento jurídico 3 de la ya citada STC 197/2003 : '[E]l art. 41 CE convierte a la seguridad social en una función estatal en la que pasa a ocupar una posición decisiva el remedio de situaciones de necesidad, pero tales situaciones han de ser apreciadas y determinadas teniendo en cuenta el contexto general en que se producen y en conexión con las circunstancias económicas, las disponibilidades del momento y las necesidades de los diversos grupos sociales. No puede excluirse por ello que el legislador, apreciando la importancia relativa de las situaciones de necesidad a satisfacer, regule, en atención a las circunstancias indicadas, el nivel y condiciones de las prestaciones a efectuar o las modifique para adaptarlas a las necesidades del momento ( STC 65/1987 ). Los arts. 41 y 50 CE no constriñen al establecimiento de un único sistema prestacional fundado en principios idénticos, ni a la regulación de unos mismos requisitos o la previsión de iguales circunstancias determinantes del nacimiento del derecho ( STC 114/1987 ). La identidad en el nivel de protección de todos los ciudadanos podrá constituir algo deseable desde el punto de vista social, pero cuando las prestaciones derivan de distintos sistemas o regímenes, cada uno con su propia normativa, no constituye un imperativo jurídico ( SSTC 103/1984 y 27/1988 ), ni vulnera el principio de igualdad'. En la misma STC 197/2003 advertimos que, si bien la cobertura de las situaciones de necesidad de los colectivos sociales 'es un ideal claramente deseable a la luz de los principios rectores de la política social y económica que nuestra Constitución asume en sus arts. 41 y 50 y que han de informar la legislación positiva - art. 53.3 CE -', 'este Tribunal Constitucional no debe interferir con decisiones singularizadas susceptibles de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema, salvo que la diferencia de tratamiento controvertida esté desprovista de toda justificación objetiva y razonable ( STC 184/1993, de 31 de mayo , FJ 6)'" [ STC 91/2019, de 3 de julio , FJ 5]. "Ahora bien, la libertad del legislador para modular la acción protectora del sistema de seguridad social en atención a circunstancias económicas y sociales está sometida al necesario respeto de los principios constitucionales y, por ende, a las exigencias del principio de igualdad y no discriminación ( STC 61/2013 , FJ 6)" [ STC 91/2019, de 3 de julio , FJ 6].

Por tanto, ni hay una obligación o regla constitucional que imponga la proporcionalidad, ni un determinado modelo de prestación de jubilación, ni tampoco impida la modificación de este o del sistema de prestaciones públicas.

II.- Por tanto, y partiendo de todo lo anteriormente expuesto, no hay razón para entender que la existencia de discriminaciones, pues lo que hay son diferentes regímenes jurídicos aplicables a partir de una determinada fecha y en base a unas consideraciones económicas y sociales que no han sido combatidas como arbitrarias, tal y como se les está haciendo mención en cada uno de los casos. Nótese que las condiciones de ambos regímenes no sólo se diferencian en los cómputos de las prestaciones por jubilación, sino también en las condiciones de acceso a las mismas que no son iguales en ambos regímenes y, además, supondría dotar de un carácter voluntario al encuadramiento en los regímenes especiales o el general, lo que no está previsto ni se nos explica por qué deba estarlo de forma imperativa conforme al régimen legal vigente. Desde este punto de vista se estaría imponiendo una solución al legislador, que tiene un margen amplio sin apoyatura normativa ni razón objetiva, lo que es improcedente.

III.- Por último la parte demandante alega discriminación respecto de las normas y la petición de un derecho de opción. La realidad es que dicho derecho no está reconocido en norma de ningún tipo, y por tanto, se está reclamando un derecho no reconocido. Esta cuestión es más propia del derecho de petición propio del art. 29 CE, que de una reclamación de un derecho subjetivo que no existe. Por tanto no teniendo acreditada la discriminación, no procede acceder a las pretensiones en cuestión por inexistencia de previsión legal para ello y porque, evidentemente, las administraciones demandadas no pueden ser objeto de condena al reconocimiento a través de una ley de un compelemento.

IV.- Sobre la cuestión prejudicial, hay que recordar que la cuestión que se plantea aquí es la configuración del régimen de pensiones y las obligaciones constitucionales, no pudiendo apreciarse discriminación por razón de edad. Así lo hemos expuesto en la STSJ de Madrid, sec. 7ª, 1210/2023, de 30 de Noviembre (rec. 850/2021) cuando se dice que " Por último, en relación con el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la parte interesa en conclusiones, entendemos que no concurre el presupuesto exigido para el planteamiento de la misma, como es la existencia de una cuestión interpretativa de Derecho de la Unión Europea cuyo esclarecimiento resulte necesario para el fallo del asunto, de acuerdo con el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pues, como ya hemos puesto de manifiesto, la aplicación del ordenamiento de la Unión Europea no es el elemento determinante de la desestimación del recurso, y por otra parte, la parte no precisa los términos de la discriminación en que fundamenta su pretensión de aplicación o de interpretación conforme a la Directiva, además de existir ya Jurisprudencia del Tribunal de Justicia en asuntos análogos, a la que ya nos hemos referido. A mayor abundamiento, tampoco concurre en esta Sala la condición de órgano jurisdiccional de última instancia que hiciera obligatorio el planteamiento de tal cuestión, conforme al citado precepto del TJUE".

CUARTO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

4.1º.- Procede desestimar el recurso contencioso administrativo presentado y que dio lugar a los presentes autos.

4.2º.- Procede imponer las costas a la parte actora ( art. 139.1 LJCA), si bien, procede limitar las mismas a un máximo de 2.000 € ( Art. 139.4 LJCA) atendido volumen, complejidad y cuantía, así como al criterio seguido en los casos análogos al presente.

4.3º.- La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,