Sentencia Contencioso-Administrativo 245/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 449/2022 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto DOÑA Visitacion, DOÑA Zulima, DOÑA Rosario Y DOÑA María Teresa se ha dirigido inicialmente contra la resolución desestimatoria presunta de la reclamación por ellos formulada, ampliado posteriormente a la resolución de 2 de agosto de 2022, dictada por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestimó la reclamación por ellas formulada el día 15 de marzo de 2021, en concepto de responsabilidad patrimonial y a fin de ser indemnizados por los daños y perjuicios que consideran se les ha causado como consecuencia del fallecimiento de don Urbano, que atribuyen a la defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón.

Frente a la citada resolución se alzan en esta instancia jurisdiccional las recurrentes, esposa e hijas del paciente fallecido, quienes en calidad de familiares directos manifiestan que tienen derecho a ser indemnizadas por la responsabilidad patrimonial resultante de la falta de lex artis y pérdida de oportunidad. Consideran que existe una relación directa entre el fallecimiento y el funcionamiento del servicio público prestado por la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid, no estimándose en este caso ningún tipo de fuerza mayor ni deber alguno, por parte del paciente ni de sus familiares, de soportar esta situación. Manifiestan en su demanda que se ha producido una infracción de la lex artis, por lo siguiente:

"El trato no fue correcto y no se le presta la debida atención sanitaria ocasionando su deterioro por una acerditada falta de lex artis.

No se ponen a disposición del paciente todos los medios necesarios útiles y en funcionamiento.

No se le consideró candidato para medidas invasivas cuando de todas las circunstancias del caso se aprecia que SI lo era.

Existiendo falta de camas UCI, se negó a la familia la posibilidad de trasladar a su padre y esposo a hospital privado con disponibilidad de camas, lo cual respalda la pérdida de oportunidad que mantenemos."

La cantidad que en concepto de indemnización solicitan les sea reconocida asciende a la cantidad de 150.000 €, así como el pago de los intereses desde la fecha de la reclamación, con expresa condena en costas a la administración demandada.

Consideran que se les ha causado un daño que no tienen el deber de soportar, y que han acreditado las consecuencias del anormal funcionamiento de la administración y deficiente asistencia sanitaria prestada por el Servicio Madrileño de Salud.

A fin de acreditar sus alegaciones han aportado al procedimiento dos informes periciales, elaborados por peritos de su elección, informes a los que nos referiremos en los siguientes fundamentos de derecho.

En su escrito de conclusiones han sostenido su pretensión, y analizado las pruebas practicadas en el procedimiento.

SEGUNDO .- La administración demandada, por su parte, ha presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, en el que sostiene que la asistencia sanitaria prestada al paciente fue adecuada, y se hizo todo lo humanamente posible por salvar su vida teniendo en cuenta las circunstancias de fuerza mayor y la situación de crisis sanitaria derivada del Covid 19; pone de relieve que el Hospital General Universitario Gregorio Marañón siguió los protocolos de actuación existentes, de acuerdo con la situación de cada momento, limitándose la demanda a decir que no se han cumplido y que había falta de medios, sin tener en cuenta las circunstancias del momento, así como las personales del paciente. Cita especialmente el contenido del informe la Inspección Sanitaria de fecha 22 de diciembre de 2021 que concluye que la asistencia sanitaria dispensada a don Urbano, en el Hospital General Universitario Gregorio Marañón en marzo de 2020, fue adecuada y de acuerdo a la lex artix.

Ha expresado en su escrito de oposición consideraciones en relación con la situación vivida en España, especialmente en los hospitales y red sanitaria, en relación con el manejo clínico de los pacientes con Covid-19. Cita la guía elaborada el Ministerio de Sanidad en relación con " protocolos para la atención en el ámbito hospitalario, en las Unidades de Cuidados Intensivos (UCI) y en atención primaria y domiciliaria, con un doble objetivo: lograr el mejor tratamiento del paciente que contribuya a su buena evolución clínica; y garantizar los niveles adecuados de prevención y control de la infección para la protección de los trabajadores sanitarios y de la población en su conjunto. Estas recomendaciones deben interpretarse de forma individualizada para cada paciente prevaleciendo el juicio clínico y pueden variar según evolucione el conocimiento acerca de la enfermedad y la situación epidemiológica en España. En estas recomendaciones no se recoge el manejo de los contactos. Los casos de COVID-19 con criterios de ingreso serán manejados en el ámbito hospitalario. No obstante, ante casos leves, el manejo domiciliario es la opción preferente, tanto en personas adultas como de edad pediátrica. En estos protocolos del Ministerio de Sanidad se basan los que ha elaborado la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid."

Y expresa que en función de dichos protocolos se revisaron y actualizaron los protocolos clínicos de atención primaria y de los hospitales, y que la estrategia de Detección Precoz, Vigilancia y Control de COVID 19 de la Comunidad de Madrid estaba basada en la del Ministerio de Sanidad, actualizada el 25 de septiembre del 2020, que " recoge la siguiente definición de caso sospechoso: Se define como caso sospechoso, cualquier persona con un cuadro clínico de infección respiratoria aguda de aparición súbita de cualquier gravedad que cursa, entre otros, con fiebre, tos o sensación de falta de aire. Otros síntomas como la odinofagia, anosmia, ageusia, dolor muscular, diarrea, dolor torácico o cefalea, entre otros, pueden ser considerados también síntomas de sospecha de infección por SARS-CoV-2 según criterio clínico."

Para el caso de que la demanda fuera estimada considera que " las cantidades, en su caso, resultarían actualizadas a la fecha del dictado de la Sentencia, sin que procedan en ningún caso los intereses que se reclaman, al no haber sido reclamados en vía administrativa como se ha señalado en el fundamento jurídico primero del presente escrito de contestación, y al margen de los supuestos previstos en la normativa presupuestaria y, en su caso, en el art. 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

La administración demandada ha presentado escrito de conclusiones dando por reproducidas las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda.

TERCERO.- La reclamación formulada por las actoras, como ha quedado expresado, fue expresamente desestimada mediante orden n° 1178/22, de 1 de agosto de 2022, dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública en virtud de la Orden 440/2022, de 28 de marzo, de la Consejería de Sanidad (B.O.C.M de 1 de abril), por la que se le delegan el ejercicio de determinadas competencias atribuidas al Consejero de Sanidad.

Dicha resolución expresa que se ha incorporado al expediente administrativo la historia clínica del paciente del Hospital Universitario Gregorio Marañón, y el informe de 28 de abril de 2021 del Servicio de Medicina Interna del Hospital General Universitario Gregorio Marañón, habiendo formulado informe la Inspección Sanitaria en fecha 22 de diciembre de 2021.

Consta que se recabó el dictamen preceptivo a la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, dictamen de fecha 28 de junio de 2022 en el que se concluye que procede desestimar la reclamación al no apreciarse relación de causalidad entre el fallecimiento y la asistencia prestada por el servicio público sanitario.

Reproduce la orden recurrida, para desestimar la reclamación formulada, dicho dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, emitido en los siguientes términos:

"En este caso, las reclamantes, no aportan al procedimiento ningún criterio médico o científico, avalado por profesional competente, que sirva técnicamente para acreditar que el daño aducido sea consecuencia de mala praxis.

Frente a la indicada ausencia probatoria, las anotaciones obrantes en la historia clínica e informes obrantes en el expediente ponen de manifiesto que la asistencia prestada al padre de las reclamantes se prestó atendiendo a la sintomatología que presentaba y a los conocimientos científicos que se tenían de la enfermedad de COVID.

Sobre el reproche de que no fue trasladado a un centro privado con camas UCI, el informe de la Inspección Sanitaria explica que la indicación de ingreso de un paciente en UCI viene determinada por la presencia actual o previsible de una situación de gravedad de tal magnitud que pueda condicionar el fallecimiento del paciente y al mismo tiempo debe darse una segunda condición que es la de considerar que la situación del paciente puede ser reversible, la decisión debe ser tomada por un médico con conocimientos y experiencia y según la Inspección Médica los factores analizados que llevaron a desestimar el ingreso en REA del paciente fueron la edad del paciente las patologías previas y la falta de respuesta al tratamiento iniciado desde su llegada a Urgencias unido a " que los medios de tratamiento que podrían ser aplicados para la situación concreta del paciente (intubación traqueal y ventilación mecánica, sedación y analgesia continuas, relajación muscular, ventilación en decúbito prono, administración de óxido nítrico inhalado, oxigenación con membrana extracorpórea y otras técnicas de terapia de depuración extracorpórea) serían razonablemente ineficaces para salvar la vida del paciente".

La Inspección Sanitaria añade que el ingreso en REA podría producir complicaciones añadidas al proceso basal y supondría una situación de gran disconfort para el paciente y que la adecuación del esfuerzo terapéutico que consiste en retirar, ajustar o no instaurar un tratamiento cuando el pronóstico de vida limitada lo aconseje, forma parte de la buena práctica clínica y es una obligación moral y normativa de los profesionales frente a la " obstinación terapéutica".

Según la Inspección Sanitaria en este caso, se tuvo en cuenta el protocolo del Ministerio de Sanidad de marzo de 2020 para el acceso a los cuidados críticos de los pacientes con COVID 19 y que el paciente presentaba criterios que hacían razonablemente improbable la adecuada reversión del proceso clínico, decisión que califica como "correcta y adecuada a las circunstancias del paciente, basada en la consideración de futilidad y dirigida a evitar la obstinación terapéutica del paciente. Con este criterio, el traslado a otro hospital por escasez/falta de camas en UCI/RE no estaría justificado".

Por otro lado, respecto a la ausencia de información a familiares, resulta acreditado, a la vista de las anotaciones que figuran en la historia clínica, que no se pudo localizar a los familiares porque los teléfonos que existían en la documentación clínica no eran de los mismos y fue preciso contactar con trabajo social.

En consecuencia, cabe concluir, teniendo en cuenta el relevante criterio de la inspección Sanitaria en este tipo de expedientes, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2018 (recurso 768/2016) que la decisión de no trasladar al paciente a un centro privado se ha hecho valorando todos los factores y buscando el máximo beneficio y el menor daño posible para el paciente, en una situación de excepcionalidad."

También hace referencia la resolución de 1 de agosto de 2022 a la situación de excepcionalidad que en aquellos momentos estaba viviendo en España, así como a nivel mundial, recordando que la Organización Mundial de la Salud declaró el día 11 de marzo de 2020 " la situación de emergencia ocasionada por el brote epidémico de COVID-19 constituía una pandemia. Desde ese momento, la evolución de la situación requirió el establecimiento de medidas urgentes para hacer frente a la propagación de dicha pandemia y para reducir el impacto del COVID-19.

Por esta razón, el 12 de marzo, coincidiendo con las recomendaciones del Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades (ECDC), se acordó extender las medidas de distanciamiento social al conjunto del país.

El 14 de marzo, el Gobierno aprobó el Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, con medidas para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la propagación de la enfermedad y reforzar el Sistema Nacional de Salud.

En este caso, es objeto de reclamación la atención sanitaria dispensada en el mes de marzo de 2020, es decir durante los primeros días del estado de alarma y en el pico inicial de la pandemia en nuestro país, en una situación de manifiesta excepcionalidad, tanto para el conjunto de los ciudadanos corno para los sanitarios, que hubieron de adaptar su labor a las terribles, y nunca antes vividas, circunstancias del momento. Por lo tanto, el análisis de los hechos y de las actuaciones sanitarias realizadas ha de efectuarse desde el contexto de esa situación, y con respecto a los conocimientos científicos de los que en ese momento se disponía."

CUARTO.- El artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, dispone, a su vez:

" 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y, el artículo 34, Indemnización:

"1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la anti-juridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( STS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder anti-jurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

QUINTO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS de 9 de diciembre de 2008) tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003 )".

Se ha de precisar que cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001.

En este sentido, la STS de 9 de octubre de 2012 declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

SEXTO.- Ha de señalarse que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las SS de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en SS de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una obligación de medios, no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta "obligación de medios" implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CyL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber:

i) El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria;

ii) Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales);

iii) Teoría de la pérdida de oportunidad; y,

iv) La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe en-tenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de 25 de mayo de 1999, señalaba: " Es la Medicina la que establece y define la lex artis y la lex artis ad hoc, siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades por-que su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc) ( SSTS 8 de septiembre de 1998; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS:

"Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la lex artis se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidad entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 ( RCAs 5893/2006), 22 de mayo de 2012 ( RCAs 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (RCAs 4229/2011)].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala:

"En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la pérdida de oportunidad:

"NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente STS de 27 de enero de 2016, RC 2630/2014:

"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012, recurso de RCAs núm. 2892/2011 , entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores:

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012, RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

Dado que la parte actora cita expresamente la doctrina relativa a la pérdida de oportunidad, y teniendo en cuenta que, como sabemos a responsabilidad patrimonial puede ser, en ocasiones, exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa que asistir en la doctrina declarada por el tribunal supremo, trayendo a colación, entre otras, las STS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre " acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad " exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La STS de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de oportunidad [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la STS de 12 de julio de 2007, tras declarar que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

La STS de 12 de marzo de 2007 entiende que en estos casos es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la STS de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible...Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: "basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad".

SEPTIMO .- Adquiere gran importancia en materia de responsabilidad patrimonial la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: " B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

OCTAVO.- En el presente caso, como ha expresado en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, la parte actora ha aportado con su escrito de demanda dos informes periciales elaborados a su instancia y por peritos de su elección.

Así, el informe pericial elaborado por la Dr.ª Doña María Cristina, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe de1 de mayo de 2022, que es Doctora en Medicina y Cirugia, Especialista en Medicina Legal y Forense y Medicina del Trabajo, colegiada nº NUM000.

Expresa la Dr.ª Doña María Cristina que el objeto del informe consiste en análizar y valorar el proceso asistencial de don Urbano (71 años) con motivo de su ingreso en el Hospital Gregorio Marañón, de Madrid, el 19 de enero de 2020.

Las conclusiones expresadas en dicho informe son del siguiente tenor:

"1º. Según los datos informados por el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, a fecha 22/03/20 los porcentajes de morbi-mortalidad y tasa de letalidad eran las siguientes:

1.La tasa de letalidad (nº fallecidos: in infectados) en España era del 6%.

2.Por edades, entre los pacientes de 70-79 años:

-El 24,63% estaban hospitalizados. El 34,09% entraban en UCI y morían el 20,37%.

-Tasa de letalidad: 5,24%

Según los datos oficiales de marzo de 2020, dado que la mortalidad para los pacientes con edades comprendidas entre 70 y 79 años era del 20,37%, ello significaría que la supervivencia estimada era del 79,63%.

2º. El ingreso en UCI se basa el prioridades, siendo las prioridades 1 y 2 las indicadas. A tenor de la definición de prioridad 2, esta era la situación del paciente cuando fue indicada la necesidad de Optiflow porque la máscara con reservorio de 15L no era eficaz y las SatO2 seguían muy bajas (80%, 83-88%, 70% al intentar beber o comer). En situaciones de crisis excepcionales se ingresa en UCI la prioridad 1 y en Cuidados Intermedios o REA la prioridad 2, siempre que el centro hospitalario disponga de esta unidad y no estar también saturada con enfermos de prioridad 1. El documento de la SEMICYUC sobre recomendaciones en situaciones excepcionales de crisis señala que -en los casos en los que no se indique ingreso en UCI el sistema tiene que ofrecer alternativas sanitarias de calidacr Por consiguiente, en ningún caso la indicación de UCI o REA se basa en la "no disponibilidad de camas"; ya que, de ocurrir tal fatalidad, existe la opción de ofrecer al paciente y dich a la familia: de forma consensuada, derivar a otro centro hospitalario que disponga de camas y de terapia con OCNAF que funcione.

3° Desde el punto de vista medicolegal no se debe confundir la futilidad de un tratamiento por agotamiento de todas las posibilidades terapéuticas y, por consiguiente, la no conveniencia de seguir obsesionándose con su aplicación porque no beneficia, con una futilidad adquirida por la toma de decisiones de mantener un tratamiento no eficaz porque el indicado (OCNAF) estaba estropeado. La opción de derivar a otro centro donde el paciente pueda recibir la asistencia más beneficiosa pero no haberlo ni siquiera propuesto, no entra dentro de los criterios deontológicos de futilidad.

4º. Don Urbano (71 años, comorbilidades) ingresó en el Hospital Gregorio Marañón el 19/03/20 con un síndrome de insuficiencia respiratoria aguda por infección SARs-Cov2, con Sat O2 por debajo del 90% e indicación el 22/03/20 por sus facultativos de aplicarle Oxigenoterapia CNAF (Optiflow) pero que fue desestimada por no funcionar correctamente, por lo que se le mantuvo con oxigenoterapia mediante máscara con reservorio de 15L. No se ofertó al paciente y/o familiares la derivación a otro centro hospitalario, público o privado, con disponibilidad de camas UCI o REA y posibilidad de recibir la oxigenoterapia indicada a su caso (CNAF). Todo lo cual equivale, desde el punto de vista médico-legal, a una pérdida de oportunidades de supervivencia."

También ha sido aportado a las presentes actuaciones el informe pericial elaborado por la Dr.ª Doña Constanza, perito designado por las actoras, quien en su informe de fecha 17 de marzo de 2021, expresa su titulación y méritos en los siguientes términos:

"Doctora en medicina y cirugía por la Universidad Autónoma de Madrid, colegiada con el número NUM001. Especialista en medicina intensiva vía MIR. Con ejercicio profesional en el Hospital Universitario l2 de Octubre y Hospital Universitario Clínico San Galos de Madrid. Médico de docencia práctica de la facultad de medicina de la Universidad Complutense Instructora del Plan Nacional de Resucitación Cardiopulmonar. Miembro de la SEMICYUC (sociedad española de medicina intensiva crítica y unidades coronarias). Máster en Derecho Sanitario por la Universidad Complutense. Perito inscrito en el listado de peritos del Colegio Oficial de Médicos de Madrid elaborado para la administración de justicia."

Expresa la Dr.ª Constanza en su informe, a modo de conclusión, determinadas consideraciones que procede reproducir:

"La situación de insuficiencia respiratoria aguda producida por neumonía SARS-COV-2 cumplía requisitos para su ingreso en UCI o REA, sin embargo, no fue admitido ni en REA por falta de cama, ni en UVI por su situación basal. ¿Cuáles son los protocolos de ingreso de insuficiencia respiratoria aguda en dicho hospital? ¿Se planteó a la familia la posibilidad de traslado a UCI de hospital privado?

Basándonos en los evolutivos médicos y de enfermería durante su estancia en planta, queda claro, que el paciente no fue atendido según lex artis, ya que todos los agravamientos con deterioro severo tuvieron lugar por accidentes (caída de la cama al intentar recoger las pastillas que se le habían caído, retirada de máscara de oxígeno al intentar levantarse con caída posterior) y en todos los casos el aviso lo dio el compañero de habitación.

Estos accidentes son previsibles y evitables

Tampoco se aplicaron todas las opciones de tratamiento no invasivo indicado por sus médicos en planta: El Optiflow nasal High Flow también llamado OCNAF (oxigeno cánula nasal alto flujo) por estar estropeado.

Con este método de oxigenación, el paciente puede comer y beber y toser sin que se modifique el flujo de oxígeno.

El paciente se desaturaba y empeoraba severamente al comer o beber debido a que se tenía que quitar la máscara reservarlo para hacerlo, lo cual empeora notablemente su evolución y pronostico.

Existe mala praxis y pérdida de oportunidad."

Consideramos u til citar el contenido del informe técnico de inspección sanitaria, informe que, como documento, consta incorporado al expediente administrativo, y que ha sido tenido en consideración en los informes periciales a los que nos hemos referido con anterioridad.

El informe de inspección sanitaria contiene un análisis del caso que refiere con detalle las pruebas realizadas al paciente, así como su situación desde su llegada a urgencias. También valora la situación especial de riesgo grave para la salud que se estaba viviendo en aquellos momentos en España como consecuencia de la situación de pandemia y de la declaración del estado de alarma.

Consideramos que las consideraciones y conclusiones de la inspección médica resultan necesarias para la valoración de la asistencia sanitaria prestada al paciente.

Dicho informe de 22 de diciembre de 2021, contiene en la parte denominada juicio crítico, las siguientes consideraciones en relación al caso:

"La reclamación se plantea por no haber trasladado al paciente a otro hospital y no haber sido ingresado en UCI/REA

En el caso concreto de este paciente, se consideró que presentaba criterios que hacían razonablemente improbable la adecuada reversión del proceso clínico: EPOC, Extrasístoles auriculares y ventriculares sin patología estructural, Hipertensión Arterial (HTA), Neumonía basal derecha en enero 20, en estudio por nódulo en lóbulo medio derecho

Tras las consideraciones anteriores, entendemos que la decisión de no ingresar al paciente en REA fue correcta y adecuada a las circunstancias del paciente, basada en la consideración de futilidad y dirigida a evitar la obstinación terapéutica en el paciente.

Con este criterio el traslado a otro hospital pos escasez/falta de camas en UCI/REA, no estaría justificado.

En resumen, se puede concluir que el tratamiento que ha recibido el paciente durante el ingreso ha sido correcto de acuerdo a los protocolos clínicos vigentes y se han utilizado los medios técnicos adecuados a su situación, a pesar de lo cual, como ha ocurrido en otros muchos casos, al tratarse de una enfermedad muy grave para la que, hasta ese momento no existía un tratamiento efectivo, no ha sido posible evitar el fallecimiento. La decisión de no ingresarlo en la Unidad de Cuidados Intensivos se ha hecho valorando todos los factores y buscando el máximo beneficio y el menor daño posible para el paciente."

NOVENO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial, como hemos recordado en la cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en los anteriores fundamentos de derecho, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía. La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja, o pueda surgir, en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

En el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda y en el escrito de conclusiones, con apoyo en los informes periciales aportados a las actuaciones, los aspectos de la atención sanitaria que la parte actora considera incorrectos y defectuosos, por resultar ajenos a la buena praxis, y por haberse derivado un daño susceptible de indemnización, representado por el fallecimiento del paciente, marido y padre de las actoras, quienes consideran que su padre debió de ser remitido a otro centro hospitalario con disponibilidad en camas UCI/REA, y que pudieron ser aplicados otros medios de soporte, que no se aplicaron todas las opciones de tratamiento no invasivo indicado por sus médicos en planta, el Optiflow nasal High Flow también llamado OCNAF (oxigeno cánula nasal alto flujo) por estar estropeado. Consideran que ha supuesto una pérdida de oportunidad para el paciente no haber puesto a disposición del mismo dichos medios.

Las cuestiones planteadas por las actoras en las que consideran descansa la mala praxis por anormal funcionamiento de la administración, han sido analizadas por la administración demandada en la resolución recurrida que desestimó la reclamación formulada, al considerar que no había quedado acreditada la infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria dispensada al paciente en el Hospital Gregorio Marañón, por más que la asistencia sanitaria prestada no hubiera podido salvar la vida al paciente.

DECIMO.- En materia de responsabilidad patrimonial, como más arriba hemos recordado, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, que deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Resulta evidente que en este ámbito adquiere especial relevancia la prueba pericial, pues para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos que deben de ser aportados, razonablemente, por personas que dispongan de dichos conocimientos y que los pongan a disposición de las partes así como a disposición del tribunal sentenciador.

No obstante proclamar la importancia de la prueba pericial, también conviene precisar que a la hora de efectuar la valoración de los medios probatorios se debe partir de la consideración de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para su valoración, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Es por ello por lo que también consideramos necesario insistir en la importancia que tiene en casos como el presente la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico de la conducta desencadenante del daño, declarada en las STS, sala primera, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, sentencia a la que nos hemos referido más arriba.

Y también resulta de importancia en el presente caso, y por ello debemos de insistir en ello, la doctrina del " estado de la ciencia" a la que alude el artículo 39 de la Ley 40/2015 que establece que " no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos".

Existen, por otra parte, abundantes precedentes jurisprudenciales en los que se ha justificado la excepción en el desconocimiento científico completo de una determinada patología o infección, así como de los medios concretos que puedan asegurar su curación o evitar o mitigar su propagación, tomando como referencia, en última instancia, el estado de los conocimientos médicos o sanitarios en el momento de producirse el daño ( STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 enero 2003, (RCAs. 7926/1998) 2 abril 2004, 15 abril 2004, 11 noviembre 2004,12 enero 2005 y 14 febrero 2005 (RCAs 1077/ 2001)), ese es el caso de autos, en que no hay evidencia alguna de que se pudiese dispensar un tratamiento distinto del que se dispensó al paciente.

El análisis y valoración de los informes periciales aportados por las actoras para justificar su pretensión, así como la valoración del contenido del informe técnico de inspección sanitaria, informe que consideramos relevante habida cuenta del análisis que realiza de la atención sanitaria prestada al paciente, de la sintomatología que presentaba, de las pruebas practicadas, contenido del historia clínica del paciente sin olvidar la situación de crisis sanitaria que en aquel momento estaban viviendo, de modo especialmente intenso los hospitales y la sanidad española, nos conduce a considerar que la asistencia sanitaria prestada al paciente, ?que desgraciadamente falleció, fue correcta y conforme con la disponibilidad de medios, recursos, y conocimientos de los que se disponía en aquel momento.

Resulta particularmente significativo la falta de concreción, y falta de clarificación del título de imputación de la demanda al reiterar los informes periciales aportados por la parte actora, así como en el propio contenido de la demanda y escrito de conclusiones de la parte actora, referido a la pérdida de oportunidad, pues si bien se afirma la pérdida de oportunidad en la que se estima ha incurrido la administración sanitaria como consecuencia de la omisión de medios puestos a disposición del paciente, no se ha podido especificar ni concretar en qué ha redundado la pérdida de oportunidad. Especialmente en la demanda aunque se afirma la pérdida de oportunidad no se hace pronóstico alguno, ni se concreta de forma alguna en qué medida la falta de aplicación al paciente de los medios técnicos y de UCI/REA, que se reclaman, ha supuesto la pérdida de oportunidad de evitar su fallecimiento como consecuencia de la infección por Covid 19. La demanda no contiene explicacion al respecto ni tampoco los informes periciales contienen una explicación acerca de las posibilidades o probabilidades de que la aplicación de dichos medios técnicos hubiera evitado el fallecimiento del paciente. Tampoco contienen información alguna acerca de que la prolongación de la vida del paciente, sin posibilidad de evitar el fallecimiento por Covid 19 constituya la afirmación de mala praxis que se denuncia.

Es relevante dicha falta de concreción que nos conduce a considera procedente la desestimación de la demanda.

Recordemos que según la historia clínica del paciente, que destaca el informe de la inspección sanitaria así como los informes periciales, presentaba patologías en el momento de su ingreso (EPOC, extrasístoles auriculares y ventriculares sin patología estructural, hipertensión arterial (HTA), neumonía basal derecha en enero 20, en estudio por nódulo en lóbulo medio derecho), las cuales, a tenor del informe de inspección sanitaria, representaban criterios que hacían razonablemente improbable la adecuada reversión del proceso clínico. En base a dichas consideraciones refiere dicho informe técnico que la decisión de no ingresar al paciente en REA fue correcta y adecuada a sus circunstancias, basada en la consideración de futilidad y dirigida a evitar la obstinación terapéutica, y que tampoco estaría justificado el traslado a otro hospital por la misma razón. Explica dicho informe técnico que el tratamiento que recibió el paciente durante su ingreso fue correcto y acorde a los protocolos clínicos vigentes y se utilizaron los medios técnicos adecuados a su situación, a pesar de lo cual, como ha ocurrido en otros muchos casos, al tratarse de una enfermedad muy grave para la que, hasta ese momento no existía un tratamiento efectivo, se produjo el fallecimiento, y, añade que el ingreso en REA podría producir complicaciones añadidas al proceso basal y supondría una situación de gran disconfort para el paciente.

Si nos centramos en el informe pericial elaborado por la Dr.ª Constanza, y, especialmente, en sus conclusiones sobre el caso, resulta llamativo que comience señalando y afirmando la mala praxis en referencia a la agravación sufrida por el paciente como consecuencia de los accidentes por caídas o al intentar levantarse con caída posterior, situaciones en las que, afirma la perito, fue el compañero de habitación quien dio el aviso, y, afirma que dichos accidentes eran previsibles y evitables. Dichos acontecimientos no han sido traídos por las actoras al proceso, como título de imputación y, por otra parte la Dr.ª Constanza, no ofrece dato alguno asentado en la historia clínica que resulte ilustrativo de las circunstancias en las que se produjeron dichas situaciones ni tampoco afirma que hubiera sido necesario adoptar determinadas cautelas en relación con el paciente, quien según las anotaciones de la historia clínica se encontraba consciente y orientado (sin deterioro cognitivo e independiente para las actividades básicas de la vida diaria). Por otra parte, tampoco contiene dicho informe información útil en relación con el pronóstico del efecto que hubiera tenido la aplicación de opciones de tratamiento no invasivo, Optiflow nasal High Flow, OCNAF (oxigeno cánula nasal alto flujo); y, finalmente, si bien considera que dicho método de oxigenación, hubiera permitido al paciente puede comer y beber y toser sin que se modificara el flujo de oxígeno, tampoco afirma que la aplicación de dicha técnica hubiera evitado el resultado.

El informe pericial elaborado por la Doctora doña María Cristina refiere las patologías que presentaba el paciente a su ingreso en los mismos términos que acabamos de señalar, esto es, con fiebre, sin deterioro cognitivo, independiente para las actividades básicas de la vida diaria, con comorbilidades: EIDOC leve-moderado no agudizador, obesidad, HTA, y diagnosticado de infección SARS-CoV-2 con insuficiencia respiratoria aguda. En relacion a la pérdida de oportunidad informa que el ingreso en UCI se basa en prioridades, y que a tenor de la definición de prioridad 2 (que explica en su informe), esta era la situación del paciente cuando fue indicado Optiflow porque la máscara con reservorio de 15L no era eficaz y las Sat O2 seguían muy bajas; también explica que en situaciones de crisis excepcionales se ingresa en UCI en prioridad 1 y en Cuidados Intermedios o REA en prioridad 2, siempre que el centro hospitalario disponga de esta unidad y no estar también saturada con enfermos de prioridad 1, y, también informa, que de ocurrir tal fatalidad (no disponibilidad de camas o de terapia con OCNAF que funcione) existe la opción de derivar al paciente a otro centro hospitalario que disponga de camas y de terapia con OCNAF que funcione. Concluye que " no se debe confundir la futilidad de un tratamiento por agotamiento de todas las posibilidades terapéuticas y, por consiguiente, la no conveniencia de seguir obsesionándose con su aplicación porque no beneficia, con una futilidad adquirida por la toma de decisiones de mantener un tratamiento no eficaz porque el indicado (OCNAF) estaba estropeado" y, en relación con la derivación del paciente a otro centro considera que no haber propuesto tal derivación " no entra dentro de los criterios deontológicos de futilidad...No se ofertó al paciente y/o familiares la derivación a otro centro hospitalario, público o privado, con disponibilidad de camas UCI o REA y posibilidad de recibir la oxigenoterapia indicada a su caso (OCNAF).Todo lo cual equivale, desde el punto de vista médicolegal, a una pérdida de oportunidades de supervivencia."

El informe de inspección sanitaria pone de relieve la situación clínica del paciente en el momento de su ingreso, así como las patologías previas que presentaba, señalando el tratamiento activo dispensado al paciente, quien ingresó en medicina interna, con la prescripción de Kaletra, hidroxicloroquina, Interferón-beta y Ceftriasona. Tratamiento que no se cuestiona que sea el indicado en atención a los medios y conocimientos de la ciencia médica que en aquel momento resultaban disponibles. También pone de relieve que el paciente presentó desde el momento del ingreso una mala evolución y que fue necesario incrementar las medidas de tratamiento con soporte con mascarilla reservorio a pesar de lo cual su nivel de saturación era de 83-88, motivo por el que se contactó con REA que contestó que ante la ausencia de camas y la situación basal del paciente, no era candidato a medidas invasivas, manteniendo mascarilla reservorio y tratamiento activo, precisando el paciente ser rescatado con mórfico para control del trabajo respiratorio. También indica que no era posible colocar al paciente en posición de decúbito prono por su obesidad, por lo que se mantiene en posición de decúbito lateral. Es el día 24 de marzo cuando enfermería encuentra al paciente cianótico, sin el reservorio puesto, con saturación 30%, habiendo logrado que recuperara una saturación del 52% y administrando mórfico para conseguir menor trabajo respiratorio, habiéndose retirado finalmente el tratamiento, por considerarlo fútil habiendo fallecido el paciente el citado día 24 de mazo a las 23:40 horas.

Hemos de recordar como la asistencia sanitaria se configura como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación. La STS 19 de mayo de 2015 en relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que la Administración sanitaria dispuso de los medios y tratamientos posibles, de acuerdo con lo que se disponía y se sabía en aquella fecha, por lo que consideramos, que, pese a la fatal consecuencia del fallecimiento del paciente, padre y esposo de las recurrentes, no hubo vulneración de la lex artis.

Y, en el mismo sentido hemos de concluir al respecto de la queja que formulan los actores relativa a su remisión a otros centros hospitalarios.

No puede obviarse en el análisis procedente la situación de pandemia en la que nos encontrábamos, a nivel global, en la fecha de los hechos, y con los Servicios de UCI limitados, por lo que se tuvieron que priorizar los casos más graves, de forma que la Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias (SEMICYUC) emitió un documento de consideraciones éticas en el que se plantea el ingreso en la UCI únicamente a los pacientes de prioridad 1. Este fue el criterio de los facultativos de la UCI, que no consideró al paciente tributario de la UCI en ese momento en atención a su sintomatología. En la fecha de los hechos denunciados estábamos en pleno estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, provocado por la pandemia global de Covid19, de forma que los recursos sanitarios, dado el número de personas afectadas, muchas en estado grave, eran limitados, especialmente en ocupación de camas en las Unidades de Cuidados intensivos. Por ello, la SEMICYUC emitió un documento ético. En la justificación del documento se señala " En una situación de pandemia prevalece el deber de planificar, el principio de justicia distributiva y la maximización del beneficio global. Se debe tener consciencia de la justa asignación de la distribución de recursos sanitarios limitados.

La infección por coronavirus, causante de COVID-19, produce cuadros clínicos de dife-rente gravedad, evolucionando en los casos más graves a cuadros de insuficiencia respirato-ria aguda con distrés respiratorio que precisan del ingreso en una unidad de cuidados intensi-vos (UCI) y de ventilación mecánica.

El distrés respiratorio es una situación clínica de gravedad, con elevada mortalidad y con posibles secuelas para los pacientes que la padecen, lo que implica que solo algunos pacientes se van a beneficiar de los recursos especializados. Y es en estos pacientes en los que será útil, y se debe indicar, la ventilación mecánica.

Por otro lado, la situación pandémica puede conllevar un desequilibrio entre las necesi-dades de ventilación mecánica y los recursos disponibles en la fase más avanzada. Es im-prescindible establecer un triaje al ingreso, basado en privilegiar la mayor esperanza de vida, y unos criterios de ingreso claros y de descarga de la UCI, basados en un principio de proporcionalidad y de justicia distributiva, para maximizar el beneficio del mayor número posible de personas...".

Tal y como se ha venido señalando contiene el informe obrante en el expediente administrativo, elaborado por la inspección médica, la publicación de las indicaciones de ingreso en UCI en los casos de neumonía por SARS-CoV-2. Relata los criterios generales de ingreso en la UCI (recomendamos utilizar criterios objetivos de ingreso en la UCI basados en las recomendaciones de la American Thoracic Socitey (ATS), la Infectious Diseases Society of America (IDSA) y la reciente evidencia del análisis de la epidemia de COVID19 en China), y la procedencia del ingreso en la UCI cuando haya un criterio mayor, o 3 o más criterios menores. También relata los criterios de optimización en caso de saturación y criterios de exclusión barra inclusión en la UCI.

Consideramos que las pruebas periciales aportados por los actores no han conseguido ser total y absolutamente convincentes respecto a la afirmación de los medios más arriba mencionados, hubiesen aportado nada a su eventual curación, por ello cabe concluir que no existió pérdida de oportunidad. Recordemos por último que la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el presente recurso.

UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede imponer las costas procesales a la parte actora sobre la base de que su pretensión no se ha encontrado totalmente desprovista de sustento, como se deriva de los informes periciales por ella aportados al proceso y elaborados por peritos de su elección, y sobre la base, asimismo, de que el recurso por ella entablado se ha dirigido inicialmente contra la desestimación presunta de su reclamación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;