Sentencia Contencioso-Administrativo 40/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 1109/2021 de 19 de enero del 2024

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Victoria, don Jose Ángel, don Estibaliz, doña Eugenia, y doña Fátima, se dirige contra la resolución de 13 de octubre de 2022 del Consejero De Sanidad de la Comunidad de Madrid, firmada por delegación por el viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, que desestimó la reclamación por ellos formulada el 23 de marzo de 2021 a la Consejería de Sanidad, de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria que consideran le fue prestada a su esposo y padre respectivamente, don Juan Luis, en el Hospital Universitario Severo Ochoa, de Leganés, desde el día 25 de marzo de 2020, hasta el momento de su fallecimiento ocurrido el día 29 de dicho mes y año.

Frente a la citada resolución se alzan en esta instancia jurisdiccional los recurrentes quienes solicitan en su demanda que sea declarada la responsabilidad patrimonial en la que consideran ha incurrido la administración sanitaria de la Comunidad de Madrid al no haber prestado al paciente la debida asistencia necesaria, por no haber puesto a su disposición los medios disponibles y posibles en el momento que narran en su demanda y podría haber evitado el fallecimiento del paciente; expresan que la falta de puesta a disposición de los medios necesarios y disponibles ha determinado una pérdida de oportunidad para el paciente, de haber evitado el fallecimiento. Exponen en su demanda:

"...la omisión de tratamiento y aplicación de los necesarios tratamientos y servicios de salud, a los que tiene derecho como usuario de la Seguridad Social, contribuyente, y titular de derechos de asistencia sanitaria, que ostentaba D. Juan Luis desde que entra en urgencias del hospital Severo Ochoa de Leganés, en fecha 25 de Marzo de 2020.

Con un diagnostico, tras la pruebas clínicas, de "Neumonía Bilateral. Sospecha Covi19. Se acompaña, como, documento 4, informe clínico H. Severo Ochoa de Leganés, p.I y Pruebas que se realizan al paciente, enfermo Juan Luis, hasta su alta, por fallecimiento.

El usuario, posteriormente fallecido, D. Juan Luis, que tiene el diagnostico, determinado, el diagnostico de Neumonía Bilateral, Covid19. Se le mantiene, sin asistencia en una silla durante, más de 30 horas.

No recibe cuidados UCI, ni UVI.

No se permite, contacto con los familiares,

NI se permite a los familiares, tramitar ningún traslado a otro centro, público o privado.

Después en una cama, sabedores de la insuficiencia respiratoria, y su pronóstico letal, tampoco se presta, facililita, los cuidados correctos y no se le da asistencia en UVI.

No es trasladado, a ninguna unidad UVI, se indica en su Propio informe, que "por edad, y no disponibilidad de camas no sería subsidiario de UVI"

Circunstancias, reconocidas expresamente por el Centro Hospitalario, y sus profesionales, según se recoge en los Informes Clínicos. Por tanto un hecho acreditado.

Al enfermo, no se le busca ni, se intenta, y por supuesto no es trasladado a otros centros, Valdemoro, Villalba, Parla o Fuenlabrada próximos, en el que se le puede dar una asistencia de UVI.

Incluso en otras Comunidades o provincias como podría ser Toledo, o Segovia (toda España), con unidades UVI; a fin de que se le diese tratamientos necesarios de UVI, para salvar su vida.

Se acompaña, como documento 5 Informe Clínico H.Severo Ochoa de Leganés P.-II, 3 últimos días, Informe Clínico final, con desenlace y causa de alta por fallecimiento.

Donde Consta que:

- El enfermo, paciente de Hospital Severo Ochoa de Leganés, fallece en fecha 29 de Marzo de 2020, que ingresa, con edad de 75 años, con Neumonía Bilateral, con PCR Covid19 positivo con insuficiencia Respiratoria.

Siendo, el reclamo de asistencia, para su salud desde, el día 25 de marzo su ingreso del día 26 cuatro días antes.

Fallece. Sin ofrecerle asistencia.

UVI no dispone de camas en su unidad. Causa Inmediata Insuficiencia Respiratoria

En el criterio de esta parte y de los derechos que se representan, se considera que a D. Juan Luis. No se le ofrecieron los servicios sanitarios a los que tiene derecho, ni se intenta, que se faciliten en otros centros de salud, dentro de la Comunidad, o en otras Comunidades.

No se respeta, y se conculca, su derecho a recibir como administrado, los servicios sanitarios, correctos y adecuados a su situación deficitaria de salud, con peligro para su vida.

Si dichas obligaciones y labores de tutela pública, del Servicio Sanitario, y protección de la Integridad física de sus pacientes, competencia de la Comunidad de Madrid, hecho notorio de delegación de la Titularidad de Sanidad Pública en el Territorio de Madrid.

Y una correcta, puesta a disposición de los servicios, e instrumentos UVI a favor de la tutela del patrimonio biológico del paciente Juan Luis, Hubiese permitido salvar su vida, y evitar su perdida, en el desenlace letal.

La administración demandada, al no administrar los servicios a los que tiene derecho, el fallecido, viene a reducir su expectativa vital, al no poder superar su insuficiencia respiratoria, por no dotarle por la Administración sanitaria, los instrumentos correctos de una asistencia UVI a la que tiene derecho."

Exponen en su demanda que sus consideraciones no se encuentran desasistidas de prueba habida cuenta de que aportan con dicho escrito informe médico pericial en relación a los hechos, elaborado por perito de su elección, el doctor don Fulgencio, quien ha emitido su informe realizando una valoración y análisis crítico de la asistencia sanitaria prestada al paciente así como una valoración del daño. Consideran los actores que dicho informe pone de manifiesto " que si la evolución grave extensa de la neumonía bilateral se le hubiesen prestado la asistencia y medios técnicos adecuados, para recuperar la función pulmonar, en UCI y UVI, respiración asistida, y su falta de oportunidad desencadena en 3 días después del ingreso en Urgencias del H. Severo Ochoa de Leganés, su muerte."

SEGUNDO .- Por su parte, la administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, y en el que sostiene que en la atención sanitaria prestada al paciente fue conforme a la Lex artis. Se basa fundamentalmente para tal conclusión en el informe técnico de la inspección médica, informe que forma parte del expediente administrativo.

También cita la Comunidad de Madrid en su escrito de oposición y teniendo cuenta el momento histórico en el que se produjeron los hechos y la grave crisis sanitaria que en aquel momento estaba sufriendo el país, las recomendaciones que la Gerencia Asistencial de la Consejería de Sanidad emitió " para el manejo del paciente con infección por Covid-19 y signos de compromiso respiratorio: Los casos de COVID-19 pueden presentar cuadros leves, moderados o graves, incluyendo neumonía, síndrome de distrés respiratorio agudo (SDRA), sepsis y shock séptico. Si se tratara de una enfermedad no complicada o con sintomatología leve, se indicará a las personas la realización de aislamiento domiciliario. La enfermedad no complicada se define como aquella que cursa con síntomas locales en vías respiratorias altas y puede presentar síntomas inespecíficos como fiebre, dolor muscular o síntomas atípicos en ancianos. El diagnóstico y seguimiento de los casos leves, así como su vigilancia epidemiológica, debe realizarse en los centros de atención primaria (centros de salud, centros de atención continuada, consultorios rurales, etc.) en coordinación con los servicios de salud pública y de medicina preventiva. En el protocolo elaborado por el Ministerio de Sanidad para el manejo de casos COVID-19 en atención primaria se recomienda potenciar las consultas telefónicas y telemáticas. En caso de sintomatología leve, el personal sanitario realizará una valoración de la situación clínica y comorbilidad, y emitirá las recomendaciones oportunas, dejando a criterio del profesional sanitario tras una primera valoración telefónica, la necesidad de realizar una valoración presencial."

Finalmente, y para el caso de estimación total o parcial de la demanda, expresa la administración demandada que las cantidades indemnizatorias solicitadas por los actores resultan excesivas, y que no procedería el abono de los intereses que se reclaman al no haber sido reclamados en vía administrativa, y al margen de los supuestos previstos en la normativa presupuestaria y, en su caso, en el artículo 106 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que:

"Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemniza-dos por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía:

"Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conje-turas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la anti-juridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o con-dición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconce-bible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( STS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a compu-tarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabili-dad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder anti-jurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es impres-cindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( STS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial (por todas, la STS de 9 de diciembre de 2008) tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - STS de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001.

En este sentido, en la STS de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

QUINTO.- Ha de señalarse que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Ss. de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una obligación de medios, no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta "obligación de medios" implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.

Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).

La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en los que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: i) El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; ii) Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 Rec. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); iii) Teoría de la pérdida de oportunidad; y, iv) La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.

En este punto, procede recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe en-tenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc recoge. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de 25 de mayo de 1999, señalaba: " Es la Medicina la que establece y define la lex artis y la lex artis ad hoc, siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades por-que su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (lex artis ad hoc) ( SSTS 8 de septiembre de 1998; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS:

"Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la lex artis se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea en la reclamación.

La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o suman-dos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 ( RCAs 5893/2006), 22 de mayo de 2012 ( RCAs 2755/2010) y 21 de diciembre de 2012 (RCAs 4229/2011)].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala:

"En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la pérdida de oportunidad se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la pérdida de oportunidad:

"NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente STS de 27 de enero de 2016, RC 2630/2014:

"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012, recurso de RCAs núm. 2892/2011 , entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores:

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012, RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

Dado que la parte actora cita expresamente la doctrina relativa a la pérdida de oportunidad, y teniendo en cuenta que, como sabemos a responsabilidad patrimonial puede ser, en ocasiones, exigible a título de pérdida de la oportunidad, interesa que asistir en la doctrina declarada por el tribunal supremo, trayendo a colación, entre otras, las STS de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente" (FD 7º)".

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre " acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad " exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La STS de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de oportunidad [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la STS de 12 de julio de 2007, tras declarar que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la STS de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la STS de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible...Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: "basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias han repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad".

SEXTO .- Es preciso recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: " B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

SEPTIMO.- En el presente caso, como ha expresado la parte actora en su demanda, ha sido aportado con dicho escrito un informe pericial elaborado a su instancia por el Dr. Don Fulgencio. Dicho informe refleja la titulación y méritos de dicho perito y, así, dice en su informe escrito lo siguiente: " Col. Nª NUM000 Ilustre Colegio. Médicos de Madrid Médico Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria. Ex-Subdirector Médico del Hospital Puerta de Hierro. Ex-Director del CS San Blas, Parla, Madrid Máster en praxis médica y daño corporal. Universidad de Alcalá de Henares."

Don Fulgencio manifiesta en su informe cuales su objeto, los antecedentes médicos y quirúrgicos del paciente que ha tomado en consideración para su elaboración, así como las fuentes tomadas en consideración; también ha expresado consideraciones médico legales atinentes al caso, y ha valorado el nexo de causalidad. También ha realizado en su informe una valoración del daño que considera han sufrido los actores. Contiene también dicho informe una cita de la bibliografía tenida en cuenta para su elaboración.

Expresa Don Fulgencio el informe que ha valorado " la asistencia prestada al paciente desde su ingreso en el Servicio de Urgencias del Hospital Severo Ochoa el 25 de marzo de 2020 hasta su fallecimiento en planta de Medicina Interna del mismo Hospital el 29 de marzo 2020 a las 01:20 H".

También valora dicho perito " lo relativo a la situación especial y extraordinaria creada por la declaración del Estado de Alarma del 14/03/2020 derivada de la pandemia por COVID 19 y las consecuencias en la asistencia sanitaria a los pacientes afectados por esta enfermedad infecciosa."

En sus consideraciones médico legales el doctor Fulgencio realiza las siguientes consideraciones y conclusiones:

"Este perito no puede pasar por alto una sucinta referencia a la COVID-19 como CAUSA DE FUERZA MAYOR que dio lugar al Decreto del Estado de Alarma con el fin de preservar la Salud Pública y controlar la extensión de la pandemia. La causa de fuerza mayor debe estar originada por un agente externo y ser IMPREVISTA E IRRESISTIBLE, y en el caso de la pandemia está perfectamente definida como fuerza mayor.

Ahora bien, ello no implica que en la asistencia a los pacientes no se DEBAN UTILIZAR TODOS LOS RECURSOS HUMANOS Y MATERIALES DISPONIBLES en cada caso concreto de enfermedad, además de contemplar todas las normas de la deontología médica y la Lex Artis ad hoc.

Es decir no se debe justificar como causa de fuerza mayor, admitiendo sistemáticamente todas las muertes ocurridas por la COVID-19, SIN HABER ANALIZADO EN CADA CASO SI HA EXISTIDO UNA CORRECTA ACTUACIÓN MÉDICA PROFESIONAL Y SE HA ACTUADO SUGÚN LA LEX ARTIS MÉDICA.

La actuación de los profesionales sanitarios según LEX ARTIS AD HOC (en este caso concreto del fallecimiento de D. Juan Luis, se pone en consideración en los siguientes hechos:

1º La asistencia recibida en el Sericio de Urgencias del Hospital Severo Ochoa es inicialmente correcta, hasta que el paciente presenta serias complicaciones respiratorias como consecuencia de la Neumonía Bilateral y se SE DEMORAN 3 DÍAS HASTA SER INGRESADO EN LA PLANTA DE MEDICINA INTERNA.

2° Una vez en Medicina Interna se mantiene la inestabilidad del paciente y se realizan las pruebas pertinentes, presentando UNA INSUFICIENCIA RESPIRATORIA GRAVE que debería ser tratada en UCI con soporte de VENTILACIÓN MECÁNICA para tratar de disminuir el progresivo deterioro del tejido pulmonar que impedía la oxigenación adecuada que llevaba inexorablemente al fallo mutiorgánico y exitus.

Se aduce en Medicina Interna que en el HOSPITAL NO EXISTEN CAMAS DISPONIBLES EN UCI.

3° El colapso del Hospital en dichas fechas era cierto, pero SE DEBERÍA HABER AGOTADO LOS MEDIOS MATERIALES DISPONIBLES Y HABER TRASLADADO AL ENFERMO A OTRO CENTRO DE LA RED SANITARIA PÚBLICA O PRIVADA QUE SÍ DISPUSIESE DE CAMA EN UCI DISPONIBLE.

4° NO SE HIZO ASÍ Y EL PACIENTE SUFRIÓ LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD, QUE AUNQUE NO ASEGURABA SU CURACIÓN, SÍ HABRÍA MÁS PROBABILIDAD DE ELLO.

POR TODO ELLO, considero que no se aplicaron todos los medios a nuestro alcance que en ese momento nos ofrece los conocimientos y el estado de la ciencia médica ad hoc, por lo que estamos ante una transgresión de la LEX ARTIS MÉDICA. El paciente debió de ser tratado partir del día 25/03/2020 en UCI.

NEXO DE CAUSALIDAD.

El paciente es asistido en el Servicio de Urgencias correctamente hasta que la evolución de la grave insuficiencia respiratoria como consecuencia de la extensa neumonía bilateral va mermando las posibilidades de recuperación. La no utilización de los medios técnicos adecuedos que requería el enfermo (era prioritario recuperar la función pulmonar mediante la aplicación de RESPIRACIÓN ASISTIDA EN UCI) da lugar al empeoramiento progresivo con lo medios empleados hasta ese momento (falta de oportunidad) y desencadena la muerte del paciente a los 3 días del ingreso en Urgencias.

Hay que considerar también que, a pesar de la edad del paciente, no existía patología que influyera negativamente en la nefasta evolución. Así pues, el daño es CIERTO. Y además es DIRECTO, al no exisitir otras causas desencadenantes que favorecieran el fatal desenlace. Y por último, no podemos atribuir a la concurrencia de otros mecanismos de producción que influyeran en la muerte del paciente, por lo que el nexo es TOTAL.

La no aplicación de los medios y técnicas al alcance del profesional, dado el grado de conocimiento de la ciencia médica en el momento actual, FUE POR OMISIÓN la causa DIRECTA de la evolución de la paciente.

Por lo tanto considero el NEXO DE CAUSALIDAD COMO CIERTO, DIRECTO Y TOTAL."

Dicho informe pericial fue aportado al expediente administrativo pues fue objeto de consideración en la resolución administrativa recurrida que desestimó la reclamación formulada por los aquí actores.

OCTAVO.- Consideramos necesario referirnos a continuación al contenido del informe técnico de inspección sanitaria, informe que, como documento consta incorporado al expediente administrativo. Dicho informe contiene un análisis del caso realizado con exhaustividad habida cuenta de que se refiere también con detalle a las pruebas realizadas al paciente, así como a la situación del paciente, especialmente desde de su llegada a urgencias. También valora dicho informe la situación especial de riesgo grave para la salud que se estaba viviendo en aquellos momentos en España como consecuencia de la situación de pandemia y de la declaración del estado de alarma. Consideramos que las consideraciones y conclusiones de la inspección médica resultan útiles para la valoración de la asistencia sanitaria prestada al paciente.

El informe al que nos referimos lleva fecha de 21 de diciembre de 2021. Después de analizar el motivo de la reclamación y la documentación aportada al expediente administrativo y las actuaciones practicadas en el hospital Universitario Severo Ochoa de Leganés, realiza una cita pormenorizada de los hechos, en especial de las pruebas diagnósticas realizadas al paciente, análisis de su sintomatología y tratamiento pautado, datos que refleja el informe de inspección médica con una precisa referencia a los resultados que arrojaron las pruebas diagnósticas practicadas al paciente así como a los controles pautados en el día a día desde su ingreso el 25 de marzo de 2020 hasta su fallecimiento el día 29 de marzo de 2020. Especialmente hace referencia dicho informe al momento en el que se produjo el ingreso del paciente en el servicio de medicina interna, desde el servicio de urgencias, el día 28 de marzo, así como la incidencia sobre la infección por Covid 19, sobre la gravedad que complicaciones de la neumonía que provoca dicha enfermedad, tratamientos y su aplicación, según el estado de la ciencia médica en dicho momento.

El apartado del informe de inspección sanitaria relativo al enjuiciamiento del caso es del siguiente tenor:

"D. Juan Luis (y familiares), contando el paciente 75 años de edad, habían contactado con su médico de Atención Primaria los días 23 y 24 de marzo de 2020 por presentar tos y diarrea. Se añadió fiebre que no cedía. El médico trató y solicitó radiología de tórax, realizada el 25 de marzo, que fue informada así:

SE VISUALIZAN DENSIDADES PARCHEADAS MÚLTIPLES CON DISTRIBUCIÓN DIFUSA, BILATERALES. EN EL CONTEXTO CLÍNICO APROPIADO ES COMPATIBLE CON NEUMONÍA BILATERAL POR COVID-19.

El facultativo reseñó en su Historia:

"...NO DISNEA EN DOMICILIO. DISNEA AL SALIR A HACER LA PLACA. AL SER UN PACIENTE DE RIESGO Y PRECISAR TRATAMIENTO ESPECÍFICO COVID REMITO A LA FAMILIA A HUSO PARA VALORACIÓN ANTE POTENCIALES COMPLICACIONES."

El médico conocedor habitual del paciente estima que es de riesgo, presumiblemente por su edad y alguna patología/factor previa, aunque no presentaba las descritas como más relevantes para Covid.

Acude el paciente al Servicio de Urgencias de su localidad, del Hospital Universitario Severo Ochoa de Leganés, al mediodía del 25 de abril de 2020.

En el triaje se anotó disnea, saturación baja de oxigeno y la fiebre que se había presentado.

La actuación en el Servicio de Urgencias ha sido descrita en los puntos 5.2 y 5.3 de este informe y de ella se sintetiza:

- Que el paciente fue historiado de modo completo, con exploración en la que se destaca astenia, anorexia, disnea con el habla y saturación de O2 de 89%; el paciente no presentaba confusión.

- Se realizó la petición de unas pruebas complementarias, que se valora son las indicadas en estos casos:

- La radiología de tórax ya se había realizado en esa mañana, estaba disponible a los facultativos actuantes, que reseñaron su contenido en sus registros: Rx tórax: Se visualizan densidades parcheadas múltiples con distribución difusa, bilaterales en el contexto clínico apropiado es compatible con neumonía bilateral por Covid-19.

- Analítica de sangre, con hematimetría, bioquímica, coagulación...de la que destacaba:

- Linfopenia, en número de 0.72 mil/ul [0.90-5.20] y en porcentaje del 10.90% [19.00-48.00]

- Bioquímica con:

Proteína C reactiva de 233 mg/L [ 0 - 5 ]y enzima Lactodeshidrogenasa LDH de 516 u/l [ 135 - 225]

Procalcitonina de 0.42 [ 0.00-0.05 ].

- Gasometría arterial, con hipoxemia y lactato acercándose a límite superior.

- Electrocardiograma, sobre todo por comprobación de un parámetro antes de aplicar tratamiento anticovid.

- El Juicio Clínico, correcto, era de :

- Neumonía bilateral compatible con Covid 19 .

- Insuficiencia respiratoria.

- Se solicitó prueba diagnóstica Covid, positiva el 26 de marzo.

- Se solicitó ingreso (en Medicina Interna).

- Se aplicó oxigenoterapia con reservorio.

- Se inició tratamiento con Hidroxicloroquina, antivíricos asociados de Lopinavir/Ritonavir y el antibiótico Ceftriaxona (el primero que se preconiza).

Este tratamiento es el previsto en estos casos en las fechas de los hechos. Todo ello se valora como actos de diagnóstico y tratamiento correctos.

El caso podría encuadrarse en que se encaminaba a grave. Había infiltrados bilaterales, insuficiencia respiratoria y ciertos parámetros de inflamación y alteración inmunitaria ya presentes. Se siguió el control que se ha ido reseñando en los hechos. En la anotación del día 26 la saturación se hallaba en principio de 93% con oxigenoterapia con reservorio. En esa tarde comenzó mayor tendencia a desaturación primero con pico de fiebre y posteriormente a la movilización. Se añadió bolo de corticoide.

En la analítica del día 27, solicitada y valorada en Urgencias, se muestra mayor afectación sistémica (ver punto 5.3.2). Los parámetros alterados (mayor PcR, LDH, Dímero; importante elevación de procalcitonina y mayor linfopenia), son datos asociados a peor evolución y pronóstico.

Estas muestras de la evolución que se estaba presentando, desfavorable, se valora que aconteció con rapidez.

El hecho de permanecer el paciente en el ámbito de Urgencias y no pasar a cama de Medicina Interna hasta la madrugada del día 28 se valora no significativo acerca del estudio y control del paciente; esos aspectos se valoran cumplidos, a juicio de esta Inspección.

Cuando el paciente ingresó en Medicina Interna, en la madrugada del día 28 de marzo se constató un episodio de agitación, resuelto. En la mañana se anotó una saturación de 88-90%, con taquipnea. Se aplicó corticoide y se solicitó nivel de Interleucina 6 para iniciar tratamiento con Tacilizumab.

Se solicitó radiología de tórax, en la cual se mostró claro empeoramiento. El nivel de interleucina sobrepasaba de 40 (era de 56.28), lo cual indica respuesta inflamatoria sistémica grave y se incorporó el tratamiento aludido. Se añadieron aerosoles y otro antibiótico.

Sobre las 19 h de la tarde de ese día, el especialista resume el estado del paciente y pruebas y anota: informo a familiares y anotó también: Por edad y no disponibilidad de camas no sería subsidiario de UVI. Se entiende razonablemente y por cómo se expresan habitualmente los facultativos, que ese "informo a familiares" es al respecto de la gravedad (y agravamiento), conocida por los últimos datos y la evolución y seguidamente se añade la otra cuestión.

(El paciente falleció a las 01:20 horas del día 29 de marzo; pasadas unas siete horas de este registro del especialista)."

Las consideraciones y valoración que del caso ha realizado la inspección médica son del siguiente tenor:

"Se interrelacionan el estado del paciente y el contexto habido de pandemia Covid en su inicio, contexto que ya se ha valorado en el último apartado del punto 6.3 de este Informe.

Se le diagnosticó y trató al paciente con los medios que se propugnaban para estos casos, incluido el último fármaco, que se aplica ante grave situación inflamatoria, además del resto de fármacos, oxigenoterapia y otros.

Se considera muy relevante para enjuiciar esta reclamación, tal como se ha ido desgranando antes, que este paciente revestía cierta gravedad desde el inicio y más claramente y mayor gravedad conforme a analítica del día 27 y conforme a estado general, radiológico y de respuesta inflamatoria generalizada evidenciado el 28.

Se considera que no resulta un asunto claro que la aportación de medidas de UVI pudieran revertir la situación, con cambio de la evolución.

El proceso clínico era completamente desconocido; en no pocas ocasiones de rápida y fatal evolución, refractario a los posibles tratamientos de sostén.

A la par, ya se ha reseñado que se da por cierta (y excepcional, sobrevenida, de afectación masiva de personas) una situación de dificultad real (si no imposibilidad) de poder disponerse de todos los medios habituales en los hospitales, incluidos puestos UCI; cosa que afectaba a este hospital y al resto.

Por todo ello, no considera esta Inspección que deba ser catalogada la asistencia otorgada a este paciente entre el 25 y 29 de marzo de 2020 como de mala práctica.

Sí se destaca y valora:

Que se considera que el paciente en absoluto fue desasistido, sino que recibió atención sanitaria adecuada, la descrita, en los dos Servicios, con la aplicación de los tratamientos que se dispusieron entonces para este proceso Covid19, además de otros y tras realizarse las pruebas preconizadas; que se mantuvo bajo adecuado seguimiento y control de facultativos y del personal de Enfermería; en medio de las circunstancias del caso y a pesar de su no ingreso en UCI.

El comportamiento de esta infección respiratoria Covid grave, de nueva aparición, se ha observado en no pocos casos ser rápidamente progresiva y fatal; considerada de difícil reversibilidad.

8. CONCLUSIÓN: por lo expuesto, tal como más arriba se expone se puede concluir:

La asistencia sanitaria reclamada prestada a D. Juan Luis por parte de los Servicios de Urgencias y Medicina Interna del Hospital Universitario Severo Ochoa de Leganés (Madrid) , desde el 25 al 29 de marzo de 2020, NO se considera que deba ser catalogada como mala práctica, tal como se entiende enjuiciado más arriba.

Todo ello salvo mejor criterio fundamentado en contra."

NOVENO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial, como hemos recordado en la cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en los anteriores fundamentos de derecho, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja, o pueda surgir, en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

En el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda y en el escrito de conclusiones, con apoyo en el informe técnico elaborado por el doctor Fulgencio, los aspectos de la atención sanitaria que los actores consideran incorrectos y defectuosos, por resultar ajenos a la buena praxis y por haberse derivado para ellos un daño susceptible de indemnización, representado por el fallecimiento de ?don Juan Luis, fallecimiento que consideran pudo haberse evitado si el paciente hubiera sido ingresado desde el momento de su llegada al centro hospitalario, en el servicio de medicina interna, y si se hubiera ingresado al paciente en la uci, y si hubieran sido puestos a disposición del paciente los medios en aquel momento disponibles, y hubiera sido aplicado el soporte de ventilación mecánica para tratar de disminuir el progresivo deterioro del tejido pulmonar.

Dichas cuestiones han sido analizadas por la administración demandada en la resolución administrativa recurrida que desestimó la reclamación formulada por los aquí actores al considerar que no había quedado acreditada la infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria dispensada al paciente en el Hospital Universitario Severo Ochoa, de Leganés, por más que la asistencia sanitaria prestada no hubiera podido salvar la vida al paciente.

Dicha resolución desestimó la reclamación atendiendo a las consideraciones realizadas por la Comisión Jurídica Asesora, en los siguientes términos:

"En el caso que nos ocupa, los reclamantes aportan informe pericial pero no es de un especialista en Medicina Interna ni en Cuidados Intensivos sino de un médico de Familia. En todo caso, es de advertir que se reputa adecuada la actuación en Urgencias; y respecto del no ingreso en UCI del paciente, el firmante no tiene en cuenta ninguna de las circunstancias concurrentes en los hospitales de la Comunidad de Madrid en los días finales del mes de marzo de 2020, ni tampoco la propia evolución del paciente, dando por demostrada y cierta, sin más, la relación entre la muerte del familiar de los reclamantes y la falta de ingreso en la UCI.

A este respecto y en contra de lo aducido en la reclamación de que si se hubiera ingresado al paciente en la UCI el desenlace se hubiera podido evitar, el informe de la Inspección en su parte final es muy claro:

"se considera muy relevante para enjuiciar esta reclamación que este paciente revestía cierta gravedad desde el inicio y más claramente y mayor gravedad conforme a la analítica del día 27 y conforme a su estado general, radiológico y de respuesta inflamatoria generalizada evidenciado el 28.

No resulta claro que la adopción de medidas en la UVI pudiera revertir la situación, con un cambio de la evolución. El proceso clínico era completamente desconocido; en no pocas ocasiones de rápida y fatal evolución, refractario a los posibles tratamientos de sostén. A la par, ya se ha reseñado que se da por cierta (y excepcional y sobrevenida de afectación masiva de personas) una situación de dificultad real (si no imposibilidad) de poder disponer de todos los medios habituales en los hospitales, incluidos puestos UCI; cosa que afectaba a este hospital y al resto".

Por tanto, no hay una relación inmediata entre el fallecimiento y la falta de ingreso en la UCI. Como pone de manifiesto la Inspección, aquel sucedió unas horas después de haberse anotado en la historia clínica por el facultativo responsable que el paciente no era candidato a la UCI, teniendo en cuenta, además, que después figura otra anotación de que, en todo caso, no había camas UCI disponibles.

Todo ello, no por razón solo de la edad del paciente, sino tras los resultados reflejados en la historia de la segunda radiografía de tórax, con un empeoramiento grave y rápido; y la analítica encargada del nivel de interleucina 6, que mostró un claro empeoramiento; según la Inspectora "el nivel de interleucina sobrepasaba de 40 (era de 56.28), lo cual indica respuesta inflamatoria sistémica grave", a lo que se intentó poner remedio con el tratamiento de Tacilizumab.

Por último, hemos de tener muy presente la gravísima situación en que nos encontrábamos en la época en la que sucedieron los hechos por los que se reclama (finales de marzo de 2020 y primeros días de abril). Es decir, la existencia de una pandemia mundial por un virus completamente desconocido y además, de muy fácil contagio.

Cabe recordar que el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró la existencia de una pandemia mundial y también ha de recordarse que hubo una importante ruptura de las cadenas de suministro de material sanitario al existir una enorme presión de demanda mundial en aquellos días. Y que el estado de alarma se declaró en España por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

En definitiva, compartimos el contenido del informe del Servicio de Medicina Interna que refleja de forma clara la situación vivida en los hospitales esos fatídicos días de pandemia, y además, el criterio emitido por la Inspección Sanitaria.

Por lo expuesto, cabe afirmar que el esposo y padre de los reclamantes recibió una asistencia adecuada a su sintomatología y a las circunstancias concurrentes, sin que se omitiese tratamiento médico conocido que hubiera podido revertir la evolución tórpida de la enfermedad ni, por ende, el fallecimiento."

Recuerda la resolución administrativa recurrida que en las fechas en las que se produjo el fallecimiento de ?don Jose Ángel la pandemia puso en un grado de tensión máxima al sistema sanitario, provocando decenas de miles de fallecidos, que estábamos ante una situación excepcional en el que los medios humanos y materiales ordinarios y exigibles no eran suficientes para la atención sanitaria de los miles de enfermos.

En dicha resolución expresa la administración demandada que no se pueden desvincular el análisis del caso con la situación límite que se vivió al comienzo de la pandemia, consideraciones también reiteradas por la Comisión Jurídica Asesora en precedentes dictámenes 177/22 y 184/22, ambos de 29 de marzo, y el 342/22, de 31 de mayo, entre otros.

DECIMO.- En materia de responsabilidad patrimonial, como más arriba hemos recordado, adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, que deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

Resulta evidente que en este ámbito adquiere especial relevancia la prueba pericial, pues para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, se hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para el que se exigen conocimientos médicos específicos que deben de ser aportados, razonablemente, por personas que dispongan de dichos conocimientos y que los pongan a disposición de las partes así como a disposición del tribunal sentenciador.

No obstante proclamar la importancia de la prueba pericial, también conviene precisar que a la hora de efectuar la valoración de los medios probatorios se debe partir de la consideración de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para su valoración, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Es por ello por lo que también consideramos necesario insistir en la importancia que tiene en casos como el presente la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las STS, sala primera, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, sentencia a la que nos hemos referido más arriba.

Y también resulta de importancia en el presente caso, y por ello debemos de insistir en ello, la doctrina del " estado de la ciencia" a la que alude el artículo 39 de la Ley 40/2015 establece que " no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos".

Existen, por otra parte, abundantes precedentes jurisprudenciales en los que se ha justificado la excepción en el desconocimiento científico completo de una determinada patología o infección, así como de los medios concretos que puedan asegurar su curación o evitar o mitigar su propagación, tomando como referencia, en última instancia, el estado de los conocimientos médicos o sanitarios en el momento de producirse el daño ( STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 enero 2003, (RCAs. 7926/1998) 2 abril 2004,15 abril 2004, 11 noviembre 2004,12 enero 2005 y 14 febrero 2005, (RCAs 1077/ 2001)), ese es el caso de autos, en que no hay evidencia alguna de que se pudiese dispensar un tratamiento distinto del que se dispensó al paciente.

El análisis y valoración del informe pericial aportado por los actores para justificar su pretensión, así como la valoración del contenido del informe técnico de inspección sanitaria, informe que consideramos que consideramos relevante habida cuenta de que realiza un exhaustivo y detallado análisis de la atención sanitaria prestada al paciente, de la sintomatología que presentaba, del motivo de su remisión por parte del médico de atención primaria, de las pruebas diagnósticas practicadas, sintomatología que presentaba, etc., y, contenido del historia clínica del paciente, sin olvidar la situación de crisis sanitaria que en aquel momento estaban viviendo de modo especialmente intenso los hospitales y la sanidad española, nos conduce a considerar que la asistencia sanitaria prestada al paciente, ?don Juan Luis, que desgraciadamente falleció el día 29 de marzo de 2020 cuando contaba con se 35 años de edad, fue correcta y conforme con la disponibilidad de medios, recursos, y conocimientos de los que se disponía en aquel momento.

Según se deriva de la historia clínica del paciente, y tal y como se pone de relieve en el informe de inspección sanitaria, el médico de atención primaria a quien acudieron los familiares y el propio paciente, había considerado la infección por Covid 19 del paciente desde el día 23 de marzo de 2020. Por indicación del médico de familia el paciente fue trasladado el día 25 de marzo al servicio de urgencias del Hospital Universitario Severo Ochoa, habiéndose realizado el triaaje a los 12:43 horas de citado día, tanto en su historia clínica, en anotación realizada a las 15:58 el motivo de la urgencia, figurando en la anamnesis actual que se trata de un varón de se 35 años que acude a urgencias por que presenta un cuadro de quince días de evolución de astenia, anorexia, y que lleva dos días con fiebre de hasta 38 °C, asociada a tos, sin disnea. En el resultado de la exploración física se anota una saturación de oxígeno de 89% y una Ta de 37,7 °C, con disnea al hablar. En dicho momento se le prescribió la realización de otras pruebas complementarias, RX de tórax que permitió visualizar densidades parcheadas múltiples con distribución difusa, bilaterales, en el contexto clínico apropiado compatible con neumonía bilateral por Covid 19. Consta que se realizó al paciente la analítica correspondiente en relación con la bioquímica así como otras pruebas asociadas, y hemograma; también se realizó al paciente un electrocardiograma. El diagnóstico consiguiente fue de neumonía bilateral compatible con Covid 19 e de insuficiencia respiratoria. Se pautó un plan terapéutico, se solicitó el ingreso del paciente, se solicitó o la realización de una PCR para Covid 19, y se ajustó el tratamiento con "Ceftriaxona 1g IV, Kaletra y Dolquine". También con esa fecha consta recibido el informe de laboratorio de una PCR para Covid 19.

También consta en la historia clínica del paciente la prescripción de pruebas diagnósticas que le fueron realizadas el día 26 de marzo, y las anotaciones de la historia clínica, en la cual, consta la anotación que el facultativo realizó en el registro del evolutivo de las 21:37 horas del día 26 en la que consta que durante la desaturación del paciente al 60% que tuvo lugar en la tarde del citado día, habiendo recuperado al 88%, con ligero trabajo respiratorio. Consta anotado por el facultativo que el paciente tiene las saturaciones en el límite a pesar de reservorio, por lo que se decide " administrar bolo de metilprednisolona 250mg" y reevaluar al paciente al día siguiente por si precisara nueva dosis. También consta que en dicho día se ajustó el plan Diagnóstico-Terapéutico, se solicitó nuevamente el ingreso del paciente y se ajustó el tratamiento e inicio " Ceftriaxona 1g IV, Kaletra y Dolquine". En dicha fecha también se conocieron los resultados positivos de la infección por Covid 19.

En las anotaciones correspondientes al día 27 de marzo consta que el paciente mantenía el tratamiento de oxigenoterapia con mascarilla con reservorio, la toma de temperatura que fue realiza a lo largo del día, y el evolutivo de urgencias. Consta anotado que el paciente seguía manteniendo episodios de desaturación, sobre todo en el contexto de picos febriles. También consta que se realizó al paciente análisis sanguíneo y la saturación de oxígeno que el paciente tenía a las 187:54 horas, de 82% manteniendo la oxigenoterapia con mascarilla con reservorio.

En los registros correspondientes a la atención facultativa y de enfermería del día 28 de marzo, fecha en la cual se produjo el ingreso del paciente desde el servicio de urgencias el servicio de medicina interna, con el diagnóstico de neumonía y Covid 19, manteniendo el paciente la oxigenoterapia con mascarilla con reservorio.

No consta que a la llegada del paciente apelante se hubiera instaurado un tratamiento farmacologico o terapuetico del paciente diferente del que tenía pautado desde el servicio de urgencias, ni tampoco que se hubieran prescrito al paciente otras pruebas diagnósticas diferentes que las que se habían realizado hasta ese momento en el servicio de urgencias.

También consta que el citado día 28, a las 9:16, el facultativo de medicina interna recibió un aviso por desaturación del paciente hasta 50%, y se administró una dosis de 20 mg de metilprednisolona de 250 mg. Valora el facultativo la administración de Tocilizumab para lo cual pide RX y niveles de interlucemia 6. A lo largo del citado día 29 consta nueva desaturación del paciente, que mejora, y nueva desaturación del paciente, manteniendo la oxigenoterapia con mascarilla con reservorio. En el informe de radioterapia figura que se " visualizan áreas de aumento de densidad de distribución parcheada por ambos hemitórax, con mayor afectación en base pulmonar izquierda, compatible con afectación por COVID 19, se evidencia claro empeoramiento radiológico respecto a RX previa 25 de marzo 20."

También figura la desaturación que sufre el paciente en las anotaciones de enfermería, anotaciones que tambien reflejan el empeoramiento del paciente: "En el momento actual, mantiene mejores saturaciones en posición prono que llega a 90%, pero no tolera ni Fowler ni supino, por lo que no puede ni siquiera comer. Avisa a Med. Interna...."

En el mismo sentido las anotaciones del personal Auxiliar acerca de la alimentación del paciente, en las que se reseñó " No podemos darle de comer, se desatura, darle agua poco a poco".

El paciente mantiene la oxigenoterapia con mascarilla con reservorio. Constan las pruebas analíticas realizadas, y el resultado de la exploración del paciente, diagnóstico y tratamiento pautado: " Diagnósticos: Neumonía bilateral compatible con Covid 19 Insuficiencia respiratoria. Charlson 3 QSOFA 1. Tratamiento - Plan diagnóstico Terapéutico: En tratamiento con Kaletra, dolquine y Ceftriaxona. A primera hora del 28/3 MG añade Azitromicina y administra dosis de 20 mg de DXM. Posteriormente confirma que el paciente llevaba ya dosis dosis de Metilprednisolona de 250 mg. Solicitaron niveles de IL6 que es alto por lo que pauto dosis de Tocilizumab 600mg, así mismo ajusto tto y añado aerosoles y dejo analítica control para el lunes. Informo a familiares. POR FAVOR AVISAR A HIJO (....) Por edad y no disponibilidad de camas no sería subsidiario de UVI.

El paciente fallece el día 29 de marzo a la 1:22 horas: "Causa inmediata: insuficiencia respiratoria aguda. Causa inicial o fundamental: neumonía bilateral por coronavirus."

Recoge la inspección médica en su informe cual era el tratamiento conocido para la infección Covid 19, y que ni aun ahora existe realmente un tratamiento probadamente eficaz para este proceso infeccioso: " Era de uso habitual, si había hipoxemia, el tratamiento con oxigenoterapia. El uso de otros fármacos conocidos, como corticosteroides, se pautaban también entonces conforme a criterio clínico y evolución del cuadro (cuando éste era más grave, no de rutina), además de antibioterapia empírica en casos dudosos o con posibilidad de hacer neumonía que no podía descartarse que fuese bacteriana (ceftriaxona, claritromicina, azitromicina, levofloxacino...en hospitalizados). Todo ello con el pertinente tratamiento sintomático con apirético, broncodilatador...u otros."

En atención a las anotaciones de la historia clínica del paciente, eso es, la clínica que presentaba y los datos que arrojaban las pruebas diagnósticas que, considera la inspección médica que el tratamiento que se le dispensó al paciente era el previsto y el conocido en aquel momento para dicha infeccion por Covid 19, pues se inició el tratamiento con hidroxicloroquina, antivíricos asociados de Lopinavir/Ritonavir y el antibiótico Ceftriaxona (el primero que se preconiza).

Dicho tratamiento era el previsto en la fecha de los hechos para tal infección lo que determina la conformidad con la buena praxis de la asistencia que le fue prestada al paciente y del tratamiento pautado. Destaca el informe de la inspección médica que el paciente fue diagnosticado y tratado con los medios que se propugnaban para estos casos, incluido el último fármaco, que se aplica ante una grave situación inflamatoria, además del resto de fármacos, oxigenoterapia y otros; que el paciente revestía cierta gravedad desde el inicio y más claramente y mayor gravedad conforme a la analítica del día 27 y conforme al estado general, radiológico y de respuesta inflamatoria generalizada, evidenciado el día 28. Apoya dicha consideración en el contenido de las anotaciones de la historia clínica del paciente en los que consta el tratamiento que instaurado a tenor del resultado de las pruebas diagnósticas y de la clínica del paciente.

Es por ello por lo que aceptamos como una consecuencia razonable y correcta que el hecho de que el paciente hubiera permanecido en el ámbito de urgencias en lugar de haber pasado a una cama de medicina interna desde el momento de su ingreso en el centro hospitalario, en urgencias, esto es, el día 25 de marzo de 2020, no resulta significativo respecto del tratamiento, atención y control del paciente.

Es por ello también por lo que consideramos que el motivo de impugnación que acusan los actores, con apoyo en el informe pericial elaborado por el doctor Fulgencio, carece de la necesaria justificación. A pesar de que califica dicho informe como demora el periodo de tiempo de tres días durante el cual el paciente permaneció en el servicio de urgencias del hospital, sin ingresar en planta de medicina interna, es lo cierto que dicho informe no contiene realiza afirmación alguna respecto de omisiones de control, analítica, o tratamiento en las que hubiera podido incurrir el servicio de urgencias del citado hospital. Esto es, no expresa el informe pericial que la falta de ingreso del paciente en medicina interna hubiera supuesto una comisión del control o analítica o tratamiento debido para el paciente. Encontramos, en consecuencia, que carece de consistencia la referencia que realiza dicho perito a la demora en tanto en cuanto significativa de una omisión de la puesta a disposición del paciente de los medios necesarios, pues la calificada demora no viene avalada con la referencia alguna a tratamiento, control, analítica, que se hubiera dejado de dispensar al paciente como consecuencia de haberle mantenido en el servicio de urgencias en lugar de haber sido ingresado en planta.

Resulta así que, pese a la afirmación de los actores, no se produjo ni una falta de atención, ni un abandono terapéutico del paciente a quien se le dispensó un tratamiento adecuado, conforme a lo que eran los protocolos existentes, en concreto el protocolo de actuación frente al Covid, actualizado a 25 de febrero de 2020 sin que tal protocolo y las reglas de actuación en él marcadas hayan merecido ni una sola mención por los recurrentes.

Hemos de recordar como la asistencia sanitaria se configura como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación. La STS 19 de mayo de 2015 en relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que la Administración sanitaria dispuso de los medios y tratamientos necesarios, de acuerdo con lo que se disponía y se sabía en marzo de 2020, por lo que consideramos, que, pese a la fatal consecuencia del fallecimiento del padre y esposo de los recurrentes, no hubo vulneración de la lex artis.

Y, en el mismo sentido hemos de concluir al respecto de la queja que formulan los actores relativa a la falta de ingreso del paciente en la UCI o su remisión a otros centros hospitalarios.

No puede obviarse en el análisis procedente la situación de pandemia en la que nos encontrábamos, a nivel global, en la fecha de los hechos, y con los Servicios de UCI limitados, por lo que se tuvieron que priorizar los casos más graves, de forma que la Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias (SEMICYUC) emitió un documento de consideraciones éticas en el que se plantea el ingreso en la UCI únicamente a los pacientes de prioridad 1. Este fue el criterio de los facultativos de la UCI, que no consideró al paciente tributario de la UCI en ese momento en atención a su sintomatología. En la fecha de los hechos denunciados estábamos en pleno estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, provocado por la pandemia global de Covid19, de forma que los recursos sanitarios, dado el número de personas afectadas, muchas en estado grave, eran limitados, especialmente en ocupación de camas en las Unidades de Cuidados intensivos. Por ello, la SEMICYUC emitió un documento ético. En la justificación del documento se señala "En una situación de pandemia prevalece el deber de planificar, el principio de justicia distributiva y la maximización del beneficio global. Se debe tener consciencia de la justa asignación de la distribución de recursos sanitarios limitados.

La infección por coronavirus, causante de COVID-19, produce cuadros clínicos de diferente gravedad, evolucionando en los casos más graves a cuadros de insuficiencia respiratoria aguda con distrés respiratorio que precisan del ingreso en una unidad de cuidados intensi-vos (UCI) y de ventilación mecánica.

El distrés respiratorio es una situación clínica de gravedad, con elevada mortalidad y con posibles secuelas para los pacientes que la padecen, lo que implica que solo algunos pacientes se van a beneficiar de los recursos especializados. Y es en estos pacientes en los que será útil, y se debe indicar, la ventilación mecánica.

Por otro lado, la situación pandémica puede conllevar un desequilibrio entre las necesi-dades de ventilación mecánica y los recursos disponibles en la fase más avanzada. Es im-prescindible establecer un triaje al ingreso, basado en privilegiar la mayor esperanza de vida, y unos criterios de ingreso claros y de descarga de la UCI, basados en un principio de proporcionalidad y de justicia distributiva, para maximizar el beneficio del mayor número posible de personas...".

Tal y como se ha venido señalando contiene el informe obrante en el expediente administrativo, elaborado por la inspección médica, la publicación de las indicaciones de ingreso en UCI en los casos de de neumonía por SARS-CoV-2. Relata los criterios generales de ingreso en la UCI (recomendamos utilizar criterios objetivos de ingreso en la UCI basados en las recomendaciones de la American Thoracic Socitey (ATS), la Infectious Diseases Society of America (IDSA) y la reciente evidencia del análisis de la epidemia de COVID19 en China), y la procedencia del ingreso en la UCI cuando haya un criterio mayor, o 3 o más criterios menores. También relata los criterios de optimización en caso de saturación y criterios de exclusión barra inclusión en la UCI.

Al respecto de la aplicación de los criterios e indicaciones de ingreso en UCI, el informe de inspección sanitaria considera que la situación del paciente, desde el inicio, revestía cierta gravedad, como se deriva del hecho de que el médico de familia decidiera su remisión al centro hospitalario. Y que dicha gravedad se pudo observar con mayor claridad aparte de la analítica que presentaba el paciente el día 27 de marzo de 2020, su estado general, resultado de las pruebas radiológicas, y la respuesta inflamatoria generalizada que padeció el paciente el día 28 de marzo, por lo que considera que no resulta un asunto claro que la aportación de medidas de UVI pudieran revertir la situación, con cambio de la evolución, pues nos encontrábamos ante un proceso clínico completamente desconocido, y, en ocasiones, de rápida y fatal evolución, y refractario a los posibles tratamientos de sostén; nos encontrábamos ante una situación de dificultad real, práctica imposibilidad, de poder disponer de todos los medios habituales en los hospitales, incluidos puestos UCI, lo cual no solamente afectaba al Hospital Universitario Severo Ochoa, sino también al resto de hospitales.

Sostienen los actores en base al informe pericial elaborado por el Dr. Fulgencio, que el paciente sufrió la pérdida de oportunidad de haber podido revertir la situación al no haber sido ingresado en la UCI, unidad en la que pudo ser tratado con soporte de ventilación mecánica, para tratar de disminuir el progresivo deterioro del tejido pulmonar que impedía la oxigenación adecuada del paciente.

Sin embargo dicho informe no analiza de manera consistente en qué medida el tratamiento instaurado al paciente, y conocido como más adecuado en aquel momento, no era el adecuado para evitar el deterioro progresivo del tejido pulmonar, que reconoce dicho perito, venía padeciendo el paciente; tampoco contiene dicho informe referencias concisas e ilustrativas respecto del motivo medico por el cual considera que la ventilación mecánica hubiera evitado el deterioro del tejido pulmonar que el paciente venía experimentando, ni en qué medida la oxigenoterapia instaurada, con mascarilla y con reservorio, no resultaba útil, ni suficente ni adecuada, en contraste con los efectos que respecto del deterioro del tejido pulmonar pudiera representar la ventilación mecánica. Esto es, dicho informe no resulta suficientemente ilustrativo de en qué medida la instauración de ventilación mecánica del paciente hubiera podido revertir el deterioro del tejido pulmonar que venía sufriendo el paciente y que estaba siendo tratado con los medios que se propugnaban para estos casos (" incluido el último fármaco, que se aplica ante grave situación inflamatoria, además del resto de fármacos, oxigenoterapia y otros").

No se ha demostrado por los actores la existencia de algún otro tratamiento hubiese sido útil en sus condiciones, tal y quedó demostró la experiencia posterior respecto de pacientes en iguales condiciones. No se puede sostener que los soportes de la UCI hubiesen aportado nada a su eventual curación, por ello cabe concluir que no existió pérdida de oportunidad. Recordemos por último que la STS de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar el presente recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada como consecuencia del fallecimiento de su esposo y padre, resolución que se confirma por no ser contraria a derecho.

UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, considera este tribunal que no procede hacer imposición de las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, a pesar de haber sido desestimada la demanda, ello, en atención a que a tenor del informe pericial por dicha parte aportado, y elaborado a su instancia, no podemos considerar ni concluir que su postura procesal se encuentre total y absolutamente desasistida de sustento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;