Sentencia Contencioso-Administrativo 1022/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 738/2022 de 19 de abril del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Málaga dictó la 545/21, de 14 de diciembre, al PA 918/19, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de 28/10/19 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordó la devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Tal y como hemos venido manteniendo desde el inicio del procedimiento y ratificamos en el momento de la vista, entiende esta parte que la sanción de devolución no es ajustada a derecho, por falta de motivación y nulidad del acto recurrido

Con fecha 07/10/2019 la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de la Policía Nacional de Málaga procede a notificar a D. Dionisio una Orden de Devolución en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 58.3 B) de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 de 11 de enero, y Art. 23.1.b) del Reglamento, RD 557/2011. Nos oponemos de pleno a dicha orden de devolución en términos de estricta defensa y en base a la siguiente fundamentación. Esta parte se opuso a dicho acuerdo de devolución por medio del recurso de alzada en fecha 25 de octubre de 2019. Posteriormente por el Delegado del Gobierno se desestima el recurso de alzada presentado por medio de resolución de fecha 28 de octubre de 2019 notificada en fecha 29 de octubre de 2019. Siendo el motivo de la desestimación de la petición interesada según la Delegación del Gobierno la suficiente motivación de la resolución que acordó la devolución de mi mandante.

La resolución recurrida y la sentencia denegatoria del recurso, considera que los motivos alegados no desvirtúan la devolución del extranjero ya que "lo dispuesto en el artículo 58.3b de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros..." "...que pretendan entrar ilegalmente en el país". En su desarrollo reglamentario, el artículo 23.1d del real Decreto 557/2011, de 20 de abril, añade que "se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o sus inmediaciones."

No es menos cierto que la Administración no deba llevar su actuación con unos mínimos de garantías jurídicas y por ello debe conformarse un expediente administrativo en buenas y debidas formas, tales para cumplir con el principio de seguridad jurídica y permitir el derecho de defensa frente a los actos administrativos. La resolución impugnada vulnera la necesaria motivación de los actos administrativos prevista en el Artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común.

No consta la infracción que cometieron estas personas, ni tan siquiera dato alguno de si ya tenía o no algún tipo de antecedente de extranjería en nuestro país, o les constaba vinculación o familia que pudiera determinar un posible arraigo familiar bien en España o bien en cualquier otro país de la Unión europea

- El acto recurrido previamente, que confirma la sentencia que recurrimos en la presenta apelación. Es nulo de pleno de derecho por los siguientes motivos. En primer lugar, mi representado no fue interceptado entrando en España, o cruzando frontera alguna o en sus inmediaciones sobre la que esta jurisdicción tenga competencia, pues el mismo fue rescatado en aguas internacionales junto a otros migrantes, ya que la embarcación en la que viajaba no se encontraba en aguas territoriales, ya que estas se extienden hasta 12 millas según Art.1 y 3 de la Ley 10/1977 de 4 enero sobre mar territorial. Tampoco existe reseñado en el expediente administrativo la voluntad de que dichas personas pretendieran entrar ilegalmente en territorio español, por ello no existe motivación suficiente para aplicarles una devolución en el sentido del Art. 58.3.b) de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España

- El motivo fundamental alegado por esta parte en vía administrativa y que aquí se reitera, respecto de la sentencia dictada. Es la falta de motivación suficiente al amparo normativo y jurisprudencial del expediente administrativo por lo que califica como incorrecto. Se parte de la base que el expediente de devolución no es un expediente sancionador, pero ello no implica que deba de estar en todo caso motivado según la adecuada correlación entre el presupuesto del hecho que habilita para la aplicación de la norma y que ha de tener reflejo en el expediente administrativo y la aplicación de la norma misma. Según las notificaciones que ha recibido esta parte no existe documento alguno que sustente las manifestaciones contenidas en la resolución recurrida así como en el acuerdo adoptado en fecha 7 de Octubre de 2019. Esta parte entiende que se ha decidido sobre hechos cuyo rastro documental no obra al expediente administrativo, por lo que, la decisión no puede adoptarse basada en un informe previo de constancia sobre los hechos que en el expediente administrativo se afirman, salvo que se base en conjeturas sobre lo que pasó.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad. Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre uno de los mismos motivo de im- pugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativo a la falta de motivación, aunque dirigida contra la sentencia, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (....)

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resoluciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (....)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.

- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (....)

CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

" PRIMERO.- 1. Es objeto de recurso c-a la resolución de 28-10-2019 dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, desestimatoria de la alzada intentada frente a la de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que acordó la devolución del recurrente al amparo del art. 58.3 b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El recurrente se encontraba el día 5-10-2019 una embarcación patera ocupada ciudadanos de origen subsahariano, siendo rescatados por un buque de Salvamento Marítimo.

2. Por lo que ahora interesa, los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del art. 58 LO 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, son del siguiente tenor literal: (....)

Y respecto al Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, reproduzco los apartados 1 a 6 del art. 23 : (...)

(...)

SEGUNDO.- En esta clase de procesos impugnatorios de decisiones de devolución son frecuentes alegaciones que giran en torno a los mismos motivos de impugnación (alelegaciones sobre el carácter sancionador de la medida de devolución, ausencia del trámite de audiencia, de motivación y de la adecuada proporción de la sanción. También sobre la imposibilidad de ejecución de la decisión de devolución y sobre la aplicación de la directiva 115/2008).

1º. Así, y en relación con el afirmado por el recurrente carácter sancionador de la medida (carácter sancionador que requeriría la tramitación de un expediente administrativo, la efectividad del trámite de audiencia, motivación y la adecuada proporción de la sanción), es claro que ello no es así. No estará de más recordar la doctrina constitucional emanada desde la STC 17/2003 , Pleno (también la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional número 17/2013, de 31 de enero , que niega su carácter sancionador), que nos ilustra diciendo:

La devolución , en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional .../... A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la "función represiva, retributiva o de castigo", propia de las sanciones.

Igualmente se refiere a la cuestión el Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sec. 3ª, de 12-32013, rec. 343/2011 ), afirmando:

Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El artículo 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011 considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los "(...) que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones", sin mayores precisiones geográficas o temporales (no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso).

Este segundo género de órdenes de "devolución" tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en "devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado.

2º. En todo caso, y respecto del deber de motivación, como es conocido (por todas, STS, 3ª, Sec. 5ª, de 11-2-2011, rec. 161/2009 ), puede contenerse la motivación en el propio acto o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (hoy art. 88.6 ley 39/2015 ), cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5" in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo - Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 , 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990 - en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica" in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración. De esta forma, constando en el expediente administrativo los informes sobre el motivo del rescate por Salvamento Marítimo y citándose en la resolución el artículo que ofrece cobertura a la decisión de devolución, no puede hablarse de falta de motivación

3º. Respecto de la solicitud frecuente por la que se insta la imposición de una sanción de multa, ha de ponerse de manifiesto, desde un primer momento, su improcedencia. Sobre esta cuestión se pronunció, por ejemplo, la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 14 de septiembre de 2015 (apelación 494/14 ), en la que se razonaba: "la mera entrada ilegal en territorio español no tiene encaje en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ni puede reputarse, por ende, por sí sola hecho constitutivo de infracción administrativa merecedor de una sanción de expulsión, sino, a lo sumo, supuesto de hecho determinante de la devolución y, en tal sentido, se pronuncian las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 octubre 2007 (recurso 2298/2004 ), 27 septiembre de 2007 (recurso 1830/2004 ), 14 junio 2007 (recurso 8969/2003 ), 19 abril 2007 (recurso 10327/2003 ) o 28 febrero 2007 (recurso 9490/2003 ), por citar algunas, en las que se argumenta que " encontrándose el interesado en los primeros noventa días desde su entrada en España cuando fue expedientado y sancionado, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia en esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la LO 4/00 , modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo están en el artículo 53.1 a ), que es el precepto que la Administración ha aplicado indebidamente en este caso; ese precepto se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia ( artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00). En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio". Si no procede la incoación y resolución de procedimiento por infracción de estancia irregular del artículo 53.1a) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, difícilmente podrá imponerse al recurrente una sanción de multa por su comportamiento (que, se insiste, no comporta la comisión de la infracción administrativa que, en su caso, podría comportar la imposición de la sanción referida)".

4º. Y en cuanto a la supuesta imposibilidad de ejecución de la resolución dictada (por previsiblemente no reconocer al recurrente su país de origen como nacional del mismo), la parte parece pretender poner de manifiesto un extremo incierto en materia de ejecución del acto dictado que difícilmente puede cuestionar su acierto, pues, con independencia de posibles posteriores vicisitudes, tal extremo no revelaría, desde luego, que el mismo no fuese ajustado a derecho.

También es rechazable el alegato referido a la falta de notificación del acuerdo de devolución al letrado que ha asistido al ciudadano extranjero (solo se notifica a éste), pues aun cuando esa práctica sea criticable, la falta de notificación al letrado, no discutida su intervención, solo afectará a la eficacia del mismo y al plazo de interposición de la alzada, de forma que interpuesta ésta de manera efectiva y no discutiéndose por la Administración su interposición en plazo, el defecto denunciado carecerá de eficacia.

5º. Otro tanto cabe decir respecto de la aplicación de la directiva 2008/115/CE, de 16-12-2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, cuyo art. 2 a) excluye de su ámbito de aplicación los supuestos de devolución.

También es rechazable el alegato referido a la falta de notificación del acuerdo de devolución al letrado que ha asistido al ciudadano extranjero (solo se notifica a éste), pues aun cuando esa práctica sea criticable, la falta de notificación al letrado, no discutida su intervención, solo afectará a la eficacia del mismo y al plazo de interposición de la alzada, de forma que interpuesta ésta de manera efectiva y no discutiéndose por la Administración su interposición en plazo, el defecto denunciado carecerá de eficacia.

TERCERO.- Alegación frecuente es también en esta clase de proceso la no constatación de que el rescate se hiciera en aguas españolas, citando todo clase de convenios internacionales a tal fin.

Parece que no existirá discusión en que si el barco de Salvamento Marítimo Español realizó la operación de rescate en el mar de un barco a la deriva ocupado por numerosas personas, aun cuando obviáramos - en principio - el hecho casi notorio en el momento de su salvamento de poder tratarse de personas extranjeras que buscaban la entrada ilegal en nuestro país (razonable si tenemos en cuenta que se trata de una embarcación de ocho metros de eslora que se encuentra a la deriva y que es ocupada por cincuenta personas), Salvamento Marítimo hizo lo que debía hacer: salvarles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes (al garete). Y lo hizo,efectivamente, en aplicación de instrumentos internacionales suscritos por España y que nos obligan a esa tarea.

No parece - cuando se trata de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar - que nos encontremos en el ámbito de aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 (Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 5/3/2005), orientado a operaciones de salvamento de buque al fin de auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas, con especial atención a los daños medioambientales.

Tampoco resultará ser el adecuado el Instrumento de Ratificación de 16 de agosto de 1978 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, hecho en Londrés el 1 de noviembre de 1974 (BOE de 16/6/1980). Este convenio es aplicable a los buques que tienen derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos Gobiernos sean Gobiernos contratantes y su finalidad, en síntesis, está orientada e emitir unos certificados sobre reconocimiento de los buques conforme a las prescripciones técnicas que prevé el Convenio.

Frecuente es también la alegación sobre aplicación de la "Convención de Ginebra de 1949" en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para "aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña", el relativo "al trato debido a los prisioneros de guerra", el relativo a "la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra", y, por el último, el concebido para "aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar") resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).

Sin embargo,el planteamiento ha de ser distinto desde la perspectiva de Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de "Las Partes" por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo (sin perjuicio, dice el artículo II, de obligaciones o derechos que respecto de los buques se estipulen en otros instrumentos internacionales), teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.

Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.

En el desarrollo del Convenio los océanos del mundo han sido divididos en trece regiones SAR (zonas marinas de búsqueda y salvamento), para cada una de las cuales se han preparado planes específicos de búsqueda y salvamento. Este convenio, por lo demás, recomienda también que los Estados firmantes lleguen a acuerdos regionales o de vecindad para coordinar adecuadamente los medios de salvamento y actuar con mayor eficacia en caso de emergencia.

En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km (subdividida a su vez en 4 subzonas: Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias; la responsabilidad de España incluye aguas del Sáhara Occidental y se extiende hasta Mauritania, cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal). Esta es la región SAR - marcadas con las leyendas "MEDITARRÁNEO", "ESTRECHO",

corresponde a España (web www.interior.gob.es/documents/642012 responsable: Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad):...

CUARTO.- Quiero con las razones anteriores llamar la atención en que en lo primero que considero que hemos de fijarnos - antes de abordar el estudio desde la estricta perspectiva de la ley de extranjería - es en que cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8 Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)

A partir de lo anterior (y solventadas las cuestiones referidas a la atención médica), entonces sí habrá que verificar cuál es la situación de esos ciudadanos extranjeros, de donde resulta que se trata de personas, todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva. En esta situación considero, al hilo de las razones ofrecidas por la asistencia letrada en el acto del juicio, que en el supuesto de que la embarcación con inmigrantes se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13-10-2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso "en sus inmediaciones" (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:

A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000 , al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003 , y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Por otro lado la expresión "pretender entrar", utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera.

Ahora bien, la pregunta que hemos de formularnos es si este régimen de devolución sería igualmente aplicable a quienes siendo salvados por una alerta marítima fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional (aclaro que es mera hipótesis porque no ha probado el recurrente que no fueran, en todo caso, aguas territoriales, y sin olvidar el art. 8 RDL 2/2011 ya citado), son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea.

Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000 ) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000 ).

Por tanto, afirmar que un ciudadano extranjero que se encontraba en un barco a la deriva junto a decenas de personas - aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española - y con situación de evidente peligro para su vida; que es rescatado por el Servicio de Salvamento español y conducido a puerto español; y que tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España; afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por cuanto que al no haber sido interceptado en el mar territorial español no puede decirse que estuviese "intentando entrar en España" (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo) supone razonar en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una "zódiac", que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto y a distancia realmente insalvable (otra opción, inasumible - por inhumana y contraria a los tratados internacionales -, sería no salvarlos y dejarlos a la deriva, pues al estar fuera del mar territorial español no puede saberse si estaban "intentando" entrar en España).

Pero, de otro lado, defender la tesis anterior supone dejar sin respuesta a la cuestión de qué hacer, en qué situación queda el ciudadano extranjero, pues si no es posible ni la sanción (porque no ha habido infracción del art. 53.1 a) de la ley de extranjería), ni el retorno (no se trata de un supuesto de rechazo en el puesto fronterizo del art. 60) ni la devolución (por lo dicho), el ciudadano extranjero quedaría en una situación de imposible encaje jurídico, lo que no es admisible en nuestro sistema...."

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación reitera lo dicho en la instancia sobre que el recurrente fue rescatado en aguas internacionales y la falta de motivación de la resolución , sin argumentar contra lo dicho al respecto en la sentencia. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

" 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Además, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).