En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente EL Magistrado Ilmo. Sr. D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo.
PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación, sentencia desestimatoria de recurso contra liquidación del Ayuntamiento de Alcobendas correspondiente al segundo trimestre de 2021 por el concepto de Tasa por Utilización Privativa o Aprovechamiento Especial del Dominio Público Local, por la comercialización de los suministros de electricidad y gas-
La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido desestimatorio con fundamente en dos sentencias del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 24 y 22 de fechas 26 y 30 de septiembre de 2022 recaídas en los procedimientos ordinario nº 399/2022 y abreviado nº 343/2022 que dan respuesta a argumentos sustancialmente idénticos a los aquí esgrimidos y reproduce los argumentos de dichas sentencias.
SEGUNDO.-La parte apelante, sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.
Relata que la compañía recibió notificación de las liquidaciones emitidas por el Ayuntamiento de Alcobendas por el concepto de tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por los suministros de electricidad y gas correspondiente al periodo del tercer trimestre del ejercicio 2022 con número de decreto 6271, resultando una cuota a ingresar por un importe total de 151.599,51 euros. No consideradas ajustadas a Derecho dichas liquidaciones, la Compañía formuló los recursos administrativos correspondientes y posterior recurso judicial.
Tras unas reflexiones generales indica como motivo impugnatorio la Incompatibilidad de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el Derecho de la Unión Europea. Sobre ello la sentencia afirma su compatibilidad con el Derecho comunitario y con los pronunciamientos del TJUE, si bien es requisito insoslayable reiteradamente recogido en las directivas de aplicación que dicha tasa sea transparente, proporcionada y no discriminatoria. Sobre ello sostiene el apelante el efecto directo de las Directivas de la Unión Europea y partiendo de ello sostiene la incompatibilidad de la tasa con la Directiva 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2019, normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE que exige que las tasas impuestas a las empresas eléctricas fueran transparentes. En relación con ello reproduce el art. 42 de la Directiva 2018/1972. También cita la Sentencia del TJUE en Sentencia de 12 de julio de 2012. Y así concluye que no siendo aplicable la Tasa a operadores de telecomunicaciones que no sean titulares de las redes, tampoco puede resultar de aplicación a comercializadores de electricidad que, igualmente, no son propietarios de las redes de distribución, salvo conculcación del principio de igualdad (y ello porque el aprovechamiento que ambos hacen de las redes ajenas es el mismo, tal y como demuestra que el gravamen impuesto a ambos tipos de compañías también lo es).
También afirma la incompatibilidad de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local con la Directiva 2020/262/CE. No entendiendo el apelante las dudas que se planteaba el Juzgado sobre la directiva infringida. Desarrolla por qué se entiende infringido el art. 1.2 de la Directiva 2020/262/CE por parte del art. 24.1.c) del TRLHL y de las distintas Ordenanzas que lo desarrollan. Afirma que la Tasas tiene la consideración de gravamen a los efectos de la Directiva 2020/2627 CE, a diferencia del Juzgado que indica que dicha Directiva solo se aplica a los Impuestos. Añade que la Tasa que es un gravamen indirecto carente de finalidad específica a los efectos de la Directiva. Para que el gravamen sea contrario a la Directiva 2020/262/CE debe tratarse de un gravamen indirecto que o no tuviera una finalidad específica o no respetase el resto de las normas de la Unión relativas a los impuestos especiales. Y en este sentido la apelante defiende que la TDP es efectivamente un gravamen indirecto y no tiene finalidad específica lo cual sería suficiente para considerar que la TDP es contraria al artículo 1.2 de la Directiva y para ello cita Jurisprudencia del TJUE. En concreto y en cuanto a la ausencia de finalidad específica de un tributo a los efectos de la Directiva 2020/262/CE cita la sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2014 relativa al caso C-82 (Transportes Jordi Besora) en relación con el Impuesto español sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (conocido coloquialmente como céntimo sanitario).
Por lo tanto, de lo expuesto, se desprende que la TDP es un gravamen indirecto que se aplica sobre la actividad de suministro de energía ya cubierta por el IEE. Por ello, al ser un gravamen indirecto sin finalidad específica, debe entenderse que la TDP es contraria a lo dispuesto en el art. 1.2 de la Directiva 2008/118/CE y, por lo tanto, nula.
En segundo lugar, mantiene no solo la incompatibilidad con el Derecho Europeo sino también la inconstitucionalidad de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local realizando una comparativa con el sector de las Telecomunicaciones. Reproduce el párrafo de la sentencia que se refiere a la diferencia entre el sector de las telecomunicaciones y el sector eléctrico. Por el contrario, el apelante realiza un análisis de la aplicación de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el sector de las Telecomunicaciones, concretamente la Sentencia de 12 de julio de 2012 relativa a los asuntos acumulados C-55/11, C-57/11 y C-58/11 (Vodafone España y France Telecom España). Así afirma que resulta claro que la TDP no es aplicable a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizasen para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público. En este sentido el TSJ Valencia en sentencia de 20 de julio de 2012 aplicando esta doctrina del Tribunal Europeo. También cita la Sentencia de 27 de enero de 2021, asunto C 746/18 (Orange España, S.A.U.), y extrae las conclusiones principales de dicha sentencia. A continuación, realiza una extensión de los criterios aplicables al sector de las Telecomunicaciones al sector de la comercialización de la energía eléctrica. Asimismo, afirma la violación del principio de capacidad económica en los términos de la STS de 9 de diciembre de 2020 sobre IIVTNU.
Se refiere a las Ordenanzas fiscales reguladoras de la tasa de ocupación del dominio público cuyo cálculo se realiza conforme al uso objetivo de este y no conforme a los ingresos brutos.
Defiende la inconstitucionalidad de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, realizando una comparativa con el sector de la distribución de energía eléctrica.
Y por último sostiene la inconstitucionalidad de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por realizar una doble imposición con vulneración del art. 31 CE. Hay un exceso de imposición en este tipo de ocupaciones en la actualidad en sectores tales como suministro de energía o telecomunicaciones donde las redes de distribución y todo tipo de canalizaciones son utilizadas por multitud de agentes de ambos sectores de forma simultánea siendo además la titularidad de las instalaciones compartida por varios agentes de uno u otro sector ya sean cables, tendidos, fibras o hilos conductores en sus diversas modalidades. Por este motivo se produce actualmente un exceso de imposición al gravarse de la misma forma tanto la titularidad como el aprovechamiento de dichas instalaciones debiendo gravarse, siguiendo la jurisprudencia europea citada anteriormente, la titularidad en exclusiva.
TERCERO.-Hay que partir de que la sentencia objeto de recurso no deja de ser una copia de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 24 y 22 de fechas 26 y 30 de septiembre de 2022 recaídas en los procedimientos ordinario nº 399/2022 y abreviado nº 343/2022. Y concretamente la sentencia dictada en el PO nº 399/2022, entre las mismas partes, ha llegado en recurso de apelación a la presente Sala y Sección en el Recurso de Apelación 1040/2022 deliberado y decidido por sentencia nº 345 de fecha 19 de junio de 2023, cuyos fundamentos debemos reproducir al ser idénticas las cuestiones planteadas y tener misma respuesta por la sentencia de instancia que es en definitiva sobre la que el apelante tiene que recurrir, a pesar de que el recurso de apelación haya utilizado una técnica de escueta remisión a la sentencia apelada. En cualquier caso, los motivos de desestimación de dicha apelación son los mismos que la presente debiéndose confirmar la sentencia apelada que es idéntica a la aquí recurrida, reproduciendo lo ya deliberado por la presente Sección"
CUARTO.-Se ha alegado en primera instancia, la infracción de la Directiva 2019/944/UE del mercado interior de la electricidad, al imponerse esta tasa a una empresa eléctrica comercializadora, que por tanto no es propietaria de las instalaciones en suelo público. Solicitando la demandante, que se le aplique el criterio de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, TJUE, como la de 12.7.2012, Vodafone España y France Telecom España (C-55/11 , C-57/11 y C-58/11 ). En esta sentencia se habría establecido que esta tasa por aprovechamiento especial del dominio público local resulta contraria a los arts. 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE, Directiva Autorización; para esos casos, de haberse impuesto la tasa a compañías de telefonía móvil, no titulares de las instalaciones físicas (cable) en la vía pública. Solicitando que el juzgado plantease cuestión previa de derecho comunitario, ante el TJUE. Se ha desestimado en la sentencia apelada, por entender que esta sentencia se dictó para empresas operadoras de telecomunicaciones, en aplicación de la Directiva 2002/20/CE, de autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas ( Directiva Autorización). Directiva que no sería aplicable a la apelante, que es una empresa eléctrica. También, por que la exigencia de la tasa a las empresas eléctricas (y otras) no propietarias de la red física, está establecida en norma con rango de ley, el art. 24.1.c de la LHL, desde la reforma del año 2002. Y durante tan larga vigencia, nunca ha sido declarada contraria a normas superiores, ni por el TJUE ni por el Tribunal Supremo, TS. Poniendo de relieve que la comercializadora demandante también aprovecha el suelo público, por el que se transporta al punto de consumo la electricidad que vende. En el presente recurso, la apelante alega que el fundamento y el modo de imposición de la Tasa de Utilización privativa o Aprovechamiento Especial del dominio público local para empresas de telecomunicaciones y de suministro de electricidad son iguales en la LHL. Y, contra lo que dice la sentencia, las limitaciones a los gravámenes que se pueden imponer a las empresas de telecomunicaciones y de electricidad, estarían reguladas de forma similar, en la Directiva Autorización 2002/20/CE, art. 42, y en la Directiva 2019/944/UE del mercado interior de la electricidad, art. 3.4. Exigiendo ambos que las tasas sean necesarias, proporcionadas, transparentes y no discriminatorias. En consecuencia, si el TJUE ha establecido que no pueden imponerse tasas por instalación de recursos a empresas de telecomunicaciones que no son titulares de los recursos ( sentencia de 12.7.2012), igualmente no podrán imponerse a empresas eléctricas. Opone el Ayuntamiento que, en sentencias posteriores, el TJUE y el Tribunal Supremo han establecido que sí puede imponerse esta Tasa por Uso del Suelo, a empresas que prestan servicio de telefonía fija o Internet, utilizando un cable e instalaciones físicas, sean o no titulares de tales instalaciones. Situación similar a la demandante, ahora apelante, que presta servicio de comercialización de electricidad, utilizando cable e instalaciones físicas ajenas.
QUINTO.-No puede estimarse este motivo de apelación. No son aplicables a la demandante, ni a esta liquidación, las prescripciones de la Directiva 2002/20/CE de 7 de marzo de 2002 de autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Autorización). Dicha directiva regula solamente el funcionamiento de las comunicaciones electrónicas y telecomunicaciones; y no, en cambio, el funcionamiento del mercado de la electricidad. Los límites aludidos por la apelante se refieren a la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números, o derechos de instalación de recursos para telecomunicaciones en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma- ( art. 13). Debiendo responder a ciertos criterios de necesidad y proporcionalidad. La necesidad debe responder a los objetivos del art. 8 de la Directiva Marco: permitir la libre competencia y promover el uso más eficiente de dichas numeraciones, radio frecuencias y derechos a instalar recursos en suelo ajeno. (Al decir Directiva Marco nos referimos a la Directiva 2002/21/CE, de 7 de marzo sobre marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas.). Dicho de otro modo, los cánones por derecho a pasar el cable u otras instalaciones físicas de telecomunicaciones, por cierta propiedad pública o privada, solo se permiten cuando sean necesarios para posibilitar la libre competencia y/o el uso eficiente de dichos derechos de paso. Sin embargo, la Directiva 944/2019, de 5.6.2019 del Parlamento Europeo, sobre el Mercado Interior de la Electricidad, no contiene normas sobre cánones por derecho a pasar el cable o instalaciones eléctricas por cierta propiedad. Solamente, a tenor del art. 3.4 : "Los Estados miembros velarán por unas condiciones de competencia equitativas y por qué las normas, las tasas y el trato que se aplique a las empresas eléctricas sean transparentes, proporcionados y no discriminatorios, en particular en lo que respecta a las responsabilidades de balance, el acceso a los mercados mayoristas, el acceso a los datos, los procesos de cambio de suministrador y los modelos de facturación y, cuando proceda, a la concesión de licencias.". En consecuencia, este artículo no regula los derechos de instalación de recursos en suelo público o privado; y, si se refiere a requisitos de transparencia, proporcionalidad y no discriminación, es con relación a otros derechos propios del mercado eléctrico. La jurisprudencia del TJUE y del TS ha establecido limitaciones para la Tasa municipal por aprovechamiento especial del dominio público local, para empresas de telecomunicaciones móviles, las cuales prestan servicio sobre todo a través del espacio radioeléctrico; y no por medio de un cable e instalaciones fijas. Limitación consistente en que solamente podía exigirse, a la empresa titular de los recursos físicos instalados en suelo público. Pero, esta jurisprudencia no es aplicable a la demandante, que opera en otro sector, cuya Directiva no regula expresamente los derechos a instalar recursos en suelo ajeno. Y también, por que la demandante, como empresa eléctrica comercializadora, presta un servicio que es posible solamente usando un cable conductor y otras instalaciones físicas.
SEXTO.-Se ha planteado en primera instancia, la infracción de la Directiva 2019/944/UE del mercado interior de la electricidad, porque esta Tasa de uso del Suelo no sería un gravamen transparente, necesario, proporcionado y no discriminatorio. Se ha desestimado por no justificarse en la demanda, por qué esta tasa no reuniría estas condiciones. Alega la apelante, que esta Tasa no es necesaria, proporcionada y no discriminatoria, por las razones expuestas por el Abogado General del TJUE en el caso de la sentencia del TJUE de 27.1.2021, asunto C-764/18. Dado que no propicia un mejor o más cuidadoso uso del suelo público escaso, sino que se cuantifica por los ingresos brutos, parámetro que tiene solo una relación lejana e indirecta, con el uso del suelo público. Teniendo sobre todo la finalidad de generar recursos para el Ayuntamiento. Sin que el TJUE se pronunciara de otra forma en la sentencia. Entiende la apelante que, aunque sea empresa eléctrica, igual tendría derecho a que las tasas aplicadas sean transparentes, necesarios, proporcionadas y no discriminatorias; condiciones que no cumpliría esta Tasa. No puede estimarse este motivo de apelación. El Abogado General del TJUE informó en el sentido de que esta Tasa por uso del Suelo regulada en la LHL de 2004, en cuanto aplicable a empresas de telecomunicaciones fijas, no es el mismo canon por derecho a pasar el cable u otras instalaciones físicas de telecomunicaciones, por cierta propiedad pública o privada. Por lo que no es exigible al Reino de España, que lo exija bajo las limitaciones del art. 13 de la Directiva Autorización. Solo para el caso de que el Tribunal discrepase de su criterio -lo que no sucedió- el Abogado General informó de que esta tasa no respeta las limitaciones del art. 13, pero no porque no fuese transparente, proporcionada e igual para todos. Sino porque, por la forma de calcularse la cuota, no tendía a garantizar el uso óptimo de los derechos a pasar cable o instalaciones por las vías públicas municipales. En la Directiva 2019/944/UE, del Mercado Interior de la Electricidad, no se regulan los cánones por derecho a pasar el cable por la propiedad pública o privada (instalar recursos); ni, por tanto, la finalidad a que deban o puedan responder. En consecuencia, no puede extenderse a una empresa eléctrica, lo apreciado por el Abogado General.
SÉPTIMO.-Se ha planteado en primera instancia, la infracción de la Directiva 2008/118/CE del Consejo sobre ciertos impuestos especiales, aplicable a la electricidad, que prohíbe gravámenes indirectos adicionales, salvo que respeten ciertas limitaciones. Se alegaba en la demanda, que esta tasa por uso del suelo, es un gravamen indirecto que no respeta las limitaciones establecidas: Debería tener una finalidad específica, y además respetar las normas comunitarias del IVA o el impuesto especial, en cuanto a base imponible, cuota, devengo y control. Art. 1.2 de la Directiva. Requisitos cumulativos estudiados en las sentencias del TJUE de 27.2.2014 asunto C-82/12 y 5.3.2015, asunto C-553/13. En la sentencia apelada se ha desestimado este motivo de nulidad, por entender que como tasa, no entra dentro del concepto de impuesto y no puede ser impuesto directo ni indirecto. También, porque está prohibido repercutirla, y tiene un fin específico, retribuir el aprovechamiento especial de las vías públicas, posibilitando su mantenimiento a pesar del uso intensivo al que están sometidas. Alega la apelante que, aunque se trate de tasa y no impuesto, esta Tasa por Uso del Suelo, entra dentro del concepto de "gravamen indirecto" de la Directiva 2008/118/CE de impuestos especiales. Pudiendo ser "gravamen indirecto" cualquier tipo de prestación tributaria, a calificar como tal según el derecho comunitario. Sentencia del TJUE de 8.1.2017 C-189/15 y auto de 7.2.2022 en asunto C-460/21. Sobre el requisito de finalidad específica, cita las sentencias del TJUE de 5.3.2015, asunto C- 553/13, antes citada, y la sentencia de 7.8.2018, asunto C475/17, esta última relativa a compatibilidad con el IVA. Así como el auto de 7.2.2022 en asunto C-460/21, ya citado. A tenor de las cuales, el TJUE habría declarado contrarias a esta Directiva de Impuestos Especiales, otros gravámenes muy semejantes a esta Tasa de Uso del Suelo.
OCTAVO.-La Tasa de Uso del Suelo sobre las vías públicas, de que aquí se trata, está prevista como una retribución por el aprovechamiento especial de bienes de dominio público del Ayuntamiento, concretamente, el suelo de las vías públicas, art. 20 de la Ley de Haciendas Locales , Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 2/2004, LHL. La cual no solo se exige a las compañías de suministro por cables o conducciones, sino también a otros muchos contribuyentes, por ejemplo, a quienes ponen instalaciones portátiles para el comercio, vierten aguas de lluvia a la calle, reservan metros de acera para pasar vehículos a su aparcamiento, instalan publicidad, mesas para actividad de hostelería, etcétera. La tasa se calcula, con carácter general, por el valor del arrendamiento del suelo, si bien por simplificar la gestión, establece la ley que: "Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.". Las sentencias del TJUE de los asuntos C-553/13 y C-475/17 se refieren al IVE estonio, impuesto local potestativo de hasta el 1% de las ventas del comercio minorista, ordenado y predestinado a la financiación del transporte público. Siendo potestativo del comerciante repercutirlo o no. Sobre él, ha establecido el TJUE que es un gravamen indirecto, pero no un impuesto al volumen de negocio, por lo que es compatible con el IVA, pero no con el impuesto especial sobre la electricidad. Puesto que, para ser compatible con el impuesto especial, habría de tener un fin específico y, al efecto, no basta con estar afectado a la financiación de cierto bien público como el transporte público, sino que además debe tener una estructura que mejore la conducta de los contribuyentes, en sentido favorable a dicho bien público. Por tanto, este IVE se imponía a todas las empresas de comercio minorista, sin consideración alguna al concreto uso del transporte público por parte de estas empresas o sus clientes. En cambio, la Tasa de Uso del Suelo sobre las vías públicas, objeto del presente recurso se impone solo a las empresas de suministros generales al municipio que se sirven para su negocio de cables e instalaciones en el suelo público; y se justifica como una contraprestación por el uso de este suelo. Se fija en un porcentaje de la facturación, porque es una regla sencilla, siendo que la facturación es proporcional a la extensión de los cables y conducciones de que se sirve cada compañía, y con ella, al aprovechamiento de las vías públicas. Pero, de ningún modo está concebida como un impuesto al consumo a cargo de los usuarios de estos servicios, y el art. 24.1.c de la LHL prohíbe expresamente repercutirla a los consumidores. El auto del TJUE de 7.2.2022, del asunto C-460/21 , versa sobre el CSR portugués, un tributo impuesto a las comercializadoras de gasolina y gas oil, sobre el importe de las ventas, no repercutible al consumidor; definido como la contraprestación por el uso de la red nacional de carreteras, y afecto a financiarla. Alegó la República de Portugal, que de hecho las comercializadoras había incrementado el precio de los combustibles, en el mismo importe del gravamen; por lo que cualquier devolución a dichas comercializadoras integraría su enriquecimiento injusto. En la traducción al castellano del auto del TJUE, dicho gravamen se llama "tasa". No hay cuestión entre las partes, ni del Tribunal, en el sentido de que se ha repercutido por las comercializadoras. En cuyas condiciones, el TJUE lo ha calificado como impuesto indirecto, estableciendo que no puede imponerse sobre los hidrocarburos, mercancías sometidas a impuesto especial. Ordenando devolverlo, aunque se hubiese repercutido, porque la repercusión no hace que el impuesto deje indemne al comercializador que repercute. El CSR portugués se imponía, por tanto, a los vendedores de combustible, por el uso de las carreteras que hacen sus clientes, los consumidores. En coherencia, realmente se ha repercutido a dichos consumidores. En cambio, la tasa objeto de este recurso se impone a ciertas empresas, por el uso de las vías públicas que hacen ellas mismas y no sus clientes. Imponiéndose igual a empresas eléctricas, que a otras que también usan las vías públicas, y cuyo negocio no está sometido a impuesto especial, como suministro de agua o telecomunicaciones. Asimismo, se impone también a empresas eléctricas que no venden a los consumidores -distribuidoras-. Está prohibido repercutirlo a los consumidores, y, la empresa apelante no alega haberlo hecho. Con base en lo cual, entendemos que la Tasa objeto del presente procedimiento, no es un impuesto indirecto adicional, en el sentido establecido por el TJUE. Por lo que se considera procedente desestimar este motivo de apelación. En la sentencia del TJUE de 8.1.2017 C-189/15 , no se cuestionaba el tipo de impuesto de que se trataba, sino que el Gobierno italiano alegaba que los importes exigidos para cubrir los gastos del sistema eléctrico, no eran de naturaleza fiscal, sino tarifaria, dado que se cubren a través de ciertos componentes de la tarifa eléctrica. Habiendo determinado el TJUE solamente, que eran de naturaleza fiscal, al estar fijados por ley, siendo de abono obligatorio para las empresas.
NOVENO.-En primera instancia se ha planteado la infracción del principio de capacidad económica, al imponerse igual gravamen a esta empresa comercializadora, que a las empresas distribuidoras, titulares de las instalaciones en suelo público y que por tanto realizan un uso más intenso de dicho suelo. Y porque, al imponerse a dos empresas que concurren en el mismo hecho imponible, se produciría doble imposición. Abonando la tasa la compañía distribuidora que servía la energía a los clientes, y además, también la demandante comercializadora que vendía la misma electricidad. En la sentencia apelada, el Juzgado ha entendido que, una vez instalada la red, no se discerniría un uso más intenso del suelo público, por la empresa distribuidora y la comercializadora. El sistema de cuantificación, al 1'5 % de la facturación, respondería a la dificultad de calcular la tasa de otro modo, pero no por eso deja de ser una tasa por uso del suelo público ni se convierte en un gravamen al volumen de negocio. Haciendo constar que ya se imponía este 1'5 % de la facturación, desde la Ley reguladora de las Haciendas Locales de 1988, y desde la reforma de 2002, se incluyeron como sujetos pasivos a las empresas no titulares de las infraestructuras, con derechos de uso, acceso o interconexión. No existiendo doble imposición, por ser hechos imponibles y sujetos pasivos distintos. La apelante insiste en sus argumentos en primera instancia, no haciendo crítica de la sentencia. Al efecto, debe tenerse en cuenta que, conforme al art. 24.1.c de la citada LHL de 2004, se consideran empresas explotadoras de servicios de suministros generales, y sujetos pasivos de la tasa, las empresas distribuidoras y comercializadoras de éstos. A cada empresa se le gira el 1'5 % de sus ingresos brutos, con ciertos descuentos. Al efecto, las empresas que emplean redes ajenas para efectuar los suministros deducen de sus ingresos brutos las cantidades satisfechas a otras empresas en concepto de acceso o interconexión a sus redes. Y, las empresas titulares de las redes deberán computar las cantidades percibidas por tal concepto entre sus ingresos brutos de facturación. Así es en el caso de empresas comercializadoras de electricidad, a quienes se calcula la base imponible, después de descontar las cantidades que han pagado en concepto de "peajes" a la empresa distribuidora. Por este motivo, no existe doble imposición. La cantidad facturada por la empresa distribuidora, y por la que ésta ha abonado la tasa, no se ha contado en la base imponible de esta empresa comercializadora. Debe precisarse que, aunque la llamemos Tasa de Uso del Suelo, es realmente tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local. En el caso de la apelante, se le importe por ser empresa que "aprovecha especialmente" el suelo de las vías públicas, según la citada LHL de 2004. No se le devenga la tasa por usar el suelo como propio, lo que no hace, sino por que obtiene provecho o beneficio, usándolo en concurrencia con otros usuarios. Esto comprende a la comercializadora demandante que vende electricidad, la cual llega a sus clientes, por medio de la red física en suelo municipal.
DECIMO.-Alega la apelante que esta tasa es contraria al art. 31 de la Constitución de 1978 , por imponer un tributo sin que responda a una verdadera capacidad económica, como ha sucedido con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, IIVTNU, según la sentencia del Tribunal Constitucional 182/2021 . Aplicando el mismo criterio, esta tasa solo podría responder a un efectivo uso del suelo o subsuelo público; y solamente podría imponerse a quien efectivamente los use. No a la comercializadora apelante, que no es titular de red física de electricidad. Indicando que así hace el Ayuntamiento de Madrid, en el caso de las empresas de telecomunicaciones, desde la Ordenanza de la Tasa para compañías de telefonía fija, BOCM de 30.6.2017. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, TS, hace constar que el 14.7.2021, el TS ha admitido el recurso de casación 6375/2018, contra una sentencia del TSJ de Galicia que aplicaba la sentencia del TJUE de 27.1.2021, a una empresa de telefonía fija e Internet. Esto demostraría que a esa fecha, el TS consideraba que todavía no había jurisprudencia al respecto. No puede estimarse este motivo de apelación. Como hemos visto, no exige la ley, que la empresa use el suelo, sino solo que lo aproveche especialmente. Siendo lo que hacen la demandante y la empresa distribuidora, cada una, en la medida en que facturan por la electricidad que por allí se conduce. El TS ha admitido varios recursos de casación en materia de telecomunicaciones, pero, como hemos visto, lo allí decidido no puede trasladarse a la demandante, empresa eléctrica y sometida a diferente normativa.
DÉCIMO PRIMERO.-Alega la apelante las sentencias del TS de 3.12.2020, rº 3099/2019 y otras, conforme a las cuales, la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local no puede ser del 5% por ser éste el tipo legalmente previsto para la utilización privativa. Pero, esta jurisprudencia no resulta aplicable a la demandante, a quien no se ha impuesto el 5 % del valor del suelo utilizado. Sino otra tasa del 1'5 % de la facturación con ciertos descuentos, sobre la cual no se ha pronunciado esa sentencia. También alega la apelante, las sentencias del TS de 20.2.2017, rº 184/2015 y otra. Pero, estas sentencias sobre responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en esencia, solamente establecen que la Ley de Haciendas Locales de 2004 admitía una interpretación conforme con la Directiva Autorización, para las empresas de telefonía móvil sin red propia. El comentario sobre qué es utilizar el dominio público local, se considera realizado "obiter dicta" o accidental, y no sienta jurisprudencia tributaria".
Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación.
DECIMO SEGUNDO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación las costas deben imponerse a la recurrente, si bien se limitan a 1.000 euros por los conceptos de honorarios profesionales y derechos arancelarios, excluido el IVA de dicha limitación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
