Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien ex-presa el parecer de la Sección.
PRIMERO: La representación procesal D. Hipolito formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la Orden de fecha 27 de septiembre de 2021 dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública por la que se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 27 de mayo de 2021 de la misma autoridad por la que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 2 de agosto de 2018 por el recurrente D. Hipolito , su hermana Dª Melisa y su madre Dª Milagrosa como consecuencia de lo que consideran deficiente asistencia médica dispensada a su padre y esposo D. Porfirio que atribuyen a la deficiente implantación de una sonda vesical .
La pretensión del actor la hemos dejado transcrita en el antecedente de hecho 5º de esta resolución, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.
SEGUNDO: Antes de avanzar en el análisis de la controversia suscitada, conviene que nos refiramos a la base fáctica de la misma.
D. Porfirio, padre del ahora recurrente, de 92 años de edad en el momento de los hechos, acudió el 16 de abril de 2017 al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Ramón y Cajal por un cuadro de diarrea, de 4-5 días de evolución. En los antecedentes se hizo constar, entre otros, hipertensión arterial; enfermedad renal crónica estadio IV secundaria a hiperplasia de próstata, en seguimiento en Hospital Universitario de la Princesa; posible enfermedad pulmonar obstructiva crónica no estudiada nunca, neumonías de repetición, fractura de cadera en el 2016 y alergia a contrastes iodados.
Se informó al mismo que su función renal había empeorado respecto a las analíticas de enero y marzo, que se mantenía la acidosis metabólica tratada con bicarbonato, y se le indicó la necesidad de pautar un sondaje permanente debido a que su patología renal era secundaria a las retenciones de orina ocasionadas por la hiperplasia de próstata. Se anota que el paciente entendió y aceptó su implantación, procediendo a colocarle una sonda vesical permanente con tapón para que pudiera vaciar en domicilio, y con bolsa por las noches (vid folio 580 ea).
El 15 de junio del 2017, el padre del recurrente acude nuevamente a Urgencias del Hospital Universitario de La Princesa, por afectación del estado general, inestabilidad y marcada astenia. Se hicieron constar los antecedentes personales entre los que figura, posible adenocarcinoma prostático, sin haberse realizado biopsia de próstata (cfr. folio 724 ea). Se le hace una analítica de sangre y orina con urocultivo, radiografía de tórax y electrocardiograma. Se anotó que el paciente portaba sonda vesical permanente desde abril de 2017 y que se realizó el cambio en Urgencias.
Tras las pruebas realizadas se diagnosticó un hematoma subdural crónico bilateral, con focos de sangrado agudos y en la analítica se apreció hematuria, siendo negativo el cultivo de orina, sin signos de infección. D. Porfirio recibió el alta por mejoría el 21 de junio.
El 26 de junio, el ahora recurrente acude al Centro de Salud Vicente Muzas, llevando una muestra de orina de su padre por un cuadro de hematuria. El análisis de la muestra arrojó resultados anormales por lo que se prescribió fosfomicina. Nuevamente, el siguiente 28 de junio, el ahora recurrente acudió a Urgencias del Hospital Universitario de La Princesa, al observar empeoramiento de la hematuria. El paciente refirió que presentaba esa sintomatología desde el cambio de sonda que, según relataba, resultó muy dolorosos y dificultoso con hasta tres intentos. Tras la realización de pruebas diagnósticas se emitió el juicio clínico de reagudización de insuficiencia renal crónica y acidosis metabólica leve. En la analítica se encontró leucocitosis con neutrofilia, que continuaba a pesar del tratamiento antibiótico, por lo que se le solicitó una ecografía urológica.
Se le hace una ecografía urgente y se constata que existía dilatación de la vía excretora bilateral, pero comparándola con otra ecografía realizada hacía 2 años, la dilatación era menor. Litiasis en grupos caliciales del riñón izquierdo. Se recomendó realizar una tomografía (vid folio 1.088 ea). Se aprecia como la función renal era similar a la que el paciente presentaba en los últimos seis meses, con elevaciones y bajadas de la creatinina, comprobándose, además, que la sonda estaba correctamente colocada y que no existía globo vesical. No obstante, y dado que el paciente se quejaba mucho de la sonda, se sustituyó por sonda Foley de Ø18 sin incidencias (cfr folio 893 ea).
Presentaba hematuria leve sin coágulos en ese momento. Con el diagnóstico de hematuria sin infección, pues el resultado del urocultivo había sido negativo, se dio el alta el 29 de junio.
El padre del ahora recurrente acudió a Urgencias del Hospital Universitario de La Princesa el 5 de julio por empeoramiento de la hematuria, que se manifestaba con coágulos que obstruían el paso de la orina por la sonda. El paciente fue visto por el Servicio de Nefrología que anotó que presentaba un deterioro de función renal en contexto de hematuria abundante con coágulos y que el deterioro parecía de forma más probable obstructivo que prerrenal. Comentado el caso con el Servicio de Urología de guardia, este transmitió que el sangrado no parecía secundario al traumatismo uretral al que se atribuyó una semana antes, dada la persistencia, sino que su origen era probablemente tumoral prostático y que sería necesario investigar su origen y valorar posibles tratamientos para controlar la hematuria, con un planteamiento conservador dadas sus limitaciones del paciente [edad y enfermedad renal crónica muy avanzadas, así como distintas comorbilidades asociadas (cfr. folio 900 ea).]
El padre del recurrente se le ingresa en observación a cargo del Servicio de Urología, y el 6 de julio se realizó una citoscopia en la que se describe como "no estenosis de uretra. Próstata Shivers 11-111. Medio vesical ligeramente hematúrico que permite identificar una mucosa vesical sin lesiones sospechosas de malignidad y con ligero sangrado del cuello al roce con el cistoscopio". Como quiera que la hematuria persiste el 7 de julio se realizó, previo consentimiento informado para resección transuretral (cfr. folios 1.109 a 1.111 ea), una exploración quirúrgica bajo anestesia, en la que se objetivó sangrado leve de uretra prostática y algunos coágulos en vejiga. Se coagularon zonas erimatosas. Se colocó nueva sonda vesical de calibre aumentado (20 Ø)
El día 10 de julio se hizo preciso transfundir dos concentrados de hematíes. El siguiente 12 de julio se comenzó tratamiento con konankion oral y anchafibrin oral y el 14 de julio se realiza bloqueo hormonal con bicalutamida. En esta última fecha se determina la no realización de la embolización prostática porque el paciente es alérgico al contraste.
El día 17 de julio, el paciente manifestó explícitamente que no deseaba ningún tratamiento agresivo, y se explicó el posible componente obstructivo de su insuficiencia renal, negándose el mismo a la derivación urinaria. Consta que se explicó al paciente y a su hija que el diagnóstico clínico era de cáncer de próstata y que el paciente lo negaba achacando todos sus problemas al cambio de sonda.
Ante la persistencia de la hematuria y desestimada la embolización, el 20 de julio, el enfermo fue visto por el Servicio de Oncología Radioterápica remitido por el Servicio de Urología (vid. folio 744). Se anotó que el paciente presentaba diagnóstico clínico de adenocarcinoma de próstata tratado con hormonoterapia, que no se disponía de estadificación ni de estudios de imagen de extensión, y que, ante la persistencia de hematuria y desestimada embolización, se remitía para radioterapia hemostática prostática. El paciente aceptó y firmó el documento de consentimiento informado. Se realizó la radioterapia sobre tumoración prostática 20 GY en 5 sesiones (del 20 al 26 de julio). El 28 de julio se le transfunden concentrados de hematíes.
El 31 de julio de 2017 el Servicio de Urología propuso el traslado del paciente a un centro de media-larga estancia. Mientras se gestionaba el mencionado traslado, D. Porfirio fue derivado a la Unidad de Digestivo. Consta como juicio clínico "hematuria anemizante de difícil control". El 3 de agosto de 2017, se le hace una nueva ecografía en la que se aprecia uropatía obstructiva subsidiaria a nefrostomía según el Servicio de Urología. Consta que el paciente se negó a ese tratamiento asumiendo las consecuencias derivadas de ello. Se recomienda la valoración por la Unidad de Cuidados Paliativos y se informa a los hijos. La familia demanda tratamiento para la insuficiencia renal, pero el paciente que está plenamente consciente, según consta anotado, rechaza todo tratamiento. La familia desea tratamiento con sueroterapia y bicarbonato. Se explica el peligro de encharcamiento, provocándole un edema agudo de pulmón y el fallecimiento inmediato. Consta que la familia se puso agresiva con el personal sanitario.
El 4 de agosto de 2017 se volvió a explicar a la familia la situación: deterioro progresivo de la función renal y de los trastornos metabólicos asociados (hiperkaliemia y acidosis metabólica) secundarios a la obstrucción de la vía urinaria, y que la única solución era la nefrostomia a la que el paciente se había negado de forma reiterada. La familia insistió en que se le administrara hidratación parenteral, pero se les indicó que era contraproducente por el riesgo de edema agudo de pulmón, además del efecto rebote de la hiperkaliemia. Consta como se explicó a la familia nuevamente que por ley se prioriza la decisión del paciente consciente y en su sano juicio, que no quiere intervención de ningún tipo, pautándole únicamente medicación oral para la hiperkaliemia.
El paciente D. Porfirio fue valorado ese mismo día por la Unidad de Cuidados Paliativos que anotó "paciente encamado, caquéctico, consciente y orientado, que no está dispuesto a someterse a ningún tratamiento que no sea farmacológico y suero lavador. Se trata de una situación compleja, donde el paciente se ha negado repetidamente a los tratamientos ofrecidos, al parecer por una negación de la enfermedad, con igual actitud de negación por parte de la familia, que les lleva a solicitar tratamientos fútiles o contraindicados, sin atender las reiteradas explicaciones de los facultativos".
Según la documentación que obra en el expediente, se pide el alta voluntaria del paciente para su traslado al Hospital Universitario La Paz, donde ingresó el 4 de agosto de 2017 a las 19:53 horas. Se evaluó al paciente por parte de los servicios de Nefrología y Urología, desestimándose derivación quirúrgica urológica y hemodiálisis, lo que se explica los familiares junto con la inexistencia de otras opciones terapéuticas más allá de tratamiento paliativo conservador con sedación para disminuir la agitación y el dolor abdominal. Se anota que los familiares se muestran de acuerdo con la sedación paliativa suave propuesta en conjunto por el equipo de Urgencias, Nefrología y Urología, y aunque se explica el riesgo de hidratación parenteral, ante la insistencia de los familiares, se inicia junto a la sedación paliativa, sueroterapia de mantenimiento lenta, "haciéndose expresamente responsables de modo verbal ante todo el equipo médico sus familiares de las posibles consecuencias deletéreas de dicha hidratación". Se emitió el juicio clínico de hematuria macroscópica de posible origen tumoral (cáncer de próstata); insuficiencia renal crónica en estado terminal con hiperpotasemia severa secundaria y encefalopatía urémica en el contexto de lo anterior.
El 5 de agosto del 2017, se solicitó el traslado a su hospital de referencia, el Hospital Universitario Ramón y Cajal, donde D. Porfirio falleció a las 5:40 horas del día 6 de agosto del 2017.
TERCERO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
CUARTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30- 10-2003)".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
QUINTO: Señalado todo lo anterior ha de valorarse los elementos técnico periciales que obran en autos. Al margen de los servicios sanitarios implicados que dispensaron las asistencias narradas más arriba. En el presente procedimiento contamos con tres elementos principales que serían:
a) Informe de la Inspección Médica que obra a los folios 1161 a 1170 del expediente.
El mencionado informe contiene las siguientes conclusiones que transcribimos:
" 1.- El paciente sufría una patología prostática de 10 años de evolución, desde el 2007, sin poder asegurar fehacientemente si se trataba de una hiperplasia benigna de próstata o un cáncer prostático, dado que nunca se realizó biopsia, y se negó a posibles procedimientos quirúrgicos.
2.- En Junio del 2017, efectivamente al paciente se le realizo un sondaje uretral que resulto muy dificultoso, como sucede con frecuencia en los pacientes prostáticos, en el que hubo que colocar una sonda de mayor calibre, hecho que también ocurre con cierta frecuencia. Se colocó una sonda Foley, que es pone habitualmente Urología del Hospital la Princesa, y fue colocada por enfermería, como es habitual, sin ser requerido el urólogo. A este sondaje dificultoso se le achaco la hematuria inicial, pero dada su persistencia e intensidad progresiva, después de 3 semanas, se consideró que la hematuria NO podía ser de origen traumático, sino tumoral, por la patología de base del paciente.
3.- El paciente siguió el curso clínico habitual: hematuria y anemia, junto a una Insuficiencia renal crónica progresiva, de origen obstructivo, y que si no se desobstruye (mediante nefrostomia y derivación urinaria), acaba produciendo un fracaso renal agudo, y fallecimiento del paciente, como sucedió en este caso.
4.- Finalmente decir, que al paciente y a su familia se le hicieron y se le ofertaron, todas las opciones terapéuticas posibles, aceptando unas y rechazando otras; además, ante los sucesivos rechazos terapéuticos del paciente o su familia, el personal Médico intento múltiple y variadas alternativas, como fue la radioterapia hemostasica como alternativa a la embolización prostática.
5.- Por ultimo concluir que el tratamiento del paciente fue adecuado y suficiente, máxime teniendo en cuenta la actitud de negación de enfermedad, tanto del paciente como de su familia."
b) Informe pericial realizado a instancia del recurrente por el Perito Médico Dr. D. Cosme, especialista en Urología (vid folios 158 a 164 de los autos) cuyas conclusiones también transcribimos:
" PRIMERA: Las actuaciones en relación con el sondaje vesical, incluyendo los múltiples intentos, tipo de sonda, y seguimiento de protocolos fueron a juicio de este perito conformes a la lex artis, siendo las complicaciones sufridas típicas y proporcionadas.
SEGUNDA: No estaba indicada la firma de consentimiento informado, ya que es un gesto mínimamente invasivo; ninguna sociedad científica nacional o internacional lo aconseja o requiere.
TERCERA: El manejo de la hematuria fue correcto en todo momento, pasando de lavados manuales a lavado continuo, cistoscopia y EBA-RTU vesical con su adecuado consentimiento informado. No se realizó embolización por negativa del paciente y se realizó radioterapia hemostática con resultado no óptimo. Se actuó en todo momento conforme a la lex artis ad hoc.
CUARTA: Hay múltiples reseñas en la historia clínica de información exhaustiva al paciente y a la familia sobre la evolución y las opciones de tratamiento. A juicio de este perito, la no aceptación de la situación por paciente y familia ha condicionado el tratamiento y la evolución, así como la sensación por parte de los familiares de que no se estaba actuando conforme a la lex artis.
QUINTA: La apreciación tras realizar una ecografía por parte de un radiólogo de que se recomienda TAC para completar un diagnóstico no implica la necesidad de realización del mismo. En este caso, una vez valorado el expediente, la causa de la hidronefrosis era clara y no era precisa la realización de TAC. Además, el contraste radiológico agrava la insuficiencia renal y el paciente era alérgico, lo que lo contraindicaba. Fue conforme a la lex artis la no realización del mismo.
SEXTA: Este perito no ha encontrado en el expediente administrativo ninguna actuación médica que no fuera conforme a la lex artis ad hoc. Y ello habiendo analizado la actuación médica en los Hospitales de la Princesa, La Paz y Ramón y Cajal, En definitiva, no ha habido mala praxis. No ha habido por ende ninguna pérdida de oportunidad terapéutica ni danos y perjuicios, como solicita la parte actora que este perito evalúe."
c) El informe pericial realizado a instancia de la codemandada SHAM por la Dra. Dª Josefa, especialista en Urología y por el Dr. D. Evaristo especialista en Medicina Intensiva (vid páginas 99 a 114 de los autos), cuyas conclusiones expresan, tanto desde el punto de vista general del manejo de la estancia hospitalaria, como desde el punto de vista urológico, expresándonos lo siguiente:
"1.- La propia edad avanzada determina SIEMPRE un estado de fragilidad que se caracteriza por una disminución de las reservas fisiológicas del adulto mayor ante situaciones estresantes a consecuencia del desgaste natural de los sistemas fisiológicos, este desgaste no solo es acumulativo sino que además es continuo, progresivo e ineludible, y he de insistir en que esta situación NO es tratable en modo alguno (punto que las familias pueden no entender, cuando intentan medicalizar problemas propios del normal devenir de la biología humana, ineludiblemente sujeta a la fragilidad y a la muerte).
2.- Se trata de un paciente muy frágil biológicamente con una clara limitación para su capacidad de autocuidado como queda demostrado en numerosos apartados de la historia clínica (siendo un paciente muy anciano y con problemas de visión vive solo y sufre dos caídas graves con sendas fracturas de fémur; los numerosos episodios de neumonías -algunos terminados en alta voluntaria- o los episodios de intoxicación etílica con traumatismo craneoencefálico con necesidad de traslado tras encontrarle en vía pública en febrero 2004 (H. Ramón y Cajal), Nov 2011 (H. Ramón y Cajal) con alta voluntaria igualmente.
Todo ello está presente a lo largo de todo el todo el historial y en la práctica totalidad de las especialidades que le trataron a lo largo de los años, por ej: Consulta externa de Digestivo 10/11/2016
En la anamnesis, el paciente acepta mal ayuda externa, eligiendo estar en casa solo, sin ayuda domiciliaria, y abandonando servicios de urgencias cuando le han llevado y su hijo le Presta la ayuda y visitas que necesita. Refieren que come bien, y organizado, su hijo le hace la comida. PLAN: Por nuestra parte, no procede terapia deglutoria por la situación no optimízable. Se les dan pautas, dentro de la conducta que determina la ingesta, que no desea modificar en la práctica ni acudir a centro de día ni residencia. CONTROL POR SU MÉDICO DE CABECERA Y SERVICIOS SOCIALES DE SU ÁREA. No parece planteable vía alternativa porque el paciente disfruta la alimentación que lleva, y no ha aceptado cambios.
3.- Se intenta establecer que su fallecimiento guarda relación con una serie de posibles fallos o incumplimientos de la Lex Artis. A tenor de lo que encuentra consignado en el texto de la parte contraria, impresiona de una argumentación "en regadera", cuestionando desde la propia asistencia de Urgencias (muy en particular con el sondaje), el proceso diagnóstico del más que posible carcinoma de próstata (imposibilitado por la negativa del propio paciente a ser biopsiado) hasta los cuidados recibidos durante los distintos ingresos hospitalarios, haciendo una interpretación parcial y post hoc de los hechos acaecidos.
4.- Con independencia de la fragilidad biológica propia de su muy avanzada edad, este paciente sufre gravísimas comorbilidades, cada una de las cuales -y de manera independiente - acortan la expectativa vital de una persona, de manera muy resumida:
Doble fractura de cadera. las tasas de mortalidad después de una fractura de fémur son altas, oscilando entre el 5 y el 8% durante el primer ingreso y entre el 14 y el 36% durante el primer año. Dicha mortalidad es más elevada en los pacientes de mayor edad (llegando a documentarse cifras del 10% durante el ingreso índice y del 20% durante los 3 meses post-fractura).
Insuficiencia Renal crónica estadio IV (estado terminal). La insuficiencia renal crónica es un factor de mortalidad tanto directa como indirecta por el notable incremento del riesgo cardiovascular que conlleva, si la insuficiencia renal llega a una fase terminal (la que precisa terapia sustitutiva) este riesgo (de muerte y de eventos cardiogénicos) se multiplica.
Se estima que en presencia de Insuficiencia renal crónica en pacientes SIN factores de riesgo cardiovascular se produce un incremento de mortalidad 5%-6% por cada descenso en 10m1/min/1.73m2 en RFG. Destacar que D. Porfirio tenía al menos 3 factores de riesgo vascular: Hipertensión arterial, Hipercolesterolemia y consumo muy prolongado de tabaco. (Aproximadamente 1 paquete/ día desde los 30 años hasta 2016) por lo que la mortalidad esperable, resulta lógicamente incrementada.
En el reporte del United States Renal Data System (USRDS) para el 2014, se encontró una mortalidad anual de pacientes con enfermedad renal crónica de aproximadamente un 14%.
Destacar que siendo la causa obstructiva el origen de la Insuficiencia renal de D. Porfirio, su evolución negativa a lo largo de todos los años estuvo condicionada en términos absolutos por la negativa del paciente a que se procediera a la derivación definitiva de la vía urinaria (lo cual habría evitado la necesidad de sondajes repetidos -con sus potenciales complicaciones- y el empeoramiento de la función renal por obstrucciones agudas), obligando a un manejo sintomático episódico mediante sondajes repetidos y temporales. Este manejo -condicionado por el paciente-multiplica exponencialmente la probabilidad de que en cualquier momento se produzcan complicaciones derivadas de los procedimientos de sondaje, si bien en este caso no hay constancia en el expediente de que haya ocurrido tal lesión.
- Hematoma Subdural Crónico con datos de resangrado (el paciente rechaza intervencionismo microquirúrgico).
- Isquemia cardiaca silente. El desarrollo de un infarto agudo de miocardio empeora el pronóstico de los pacientes en Insuficiencia renal crónica/diálisis, con supervivencias al año inferiores al 50%. Es importante destacar que la lesión isquémica puede producirse sin alteraciones significativas de las arterias coronarias, como consecuencia de la afectación de pequeños vasos.
Desde el punto de vista Urológico:
5. El tratamiento de la retención urinaria con la colocación de una sonda vesical fue correcto y se ajustó a las recomendaciones de la literatura.
6. El sondaje traumático es una de las posibles complicaciones de un sondaje uretra! y no se puede considerar como una mal praxis.
7. El tratamiento secuencial de la hematuria (sonda vesical + lavados exploración vesical endoscópica Radioterapia hemostática) se realizó de forma correcta y se ajustó a las recomendaciones de la literatura.
8. En contestación a las reclamaciones efectuadas en la demanda:
a. Ausencia de CI para la colocación de una sonda vesical:
i. La colocación de una sonda en los casos de retención de orina es un procedimiento de urgencia.
ii. Generalmente se realiza con información verbal al paciente y, dando éste consentimiento oral.
iii. La Asociación Española de Urología en su página web no tiene documento de consentimiento para el sondaje vesical.
b. Ausencia de consentimiento para Exploración Bajo Anestesia: el paciente firmó un documento de consentimiento informado para resección transuretral (RTU) (f:82-84), este es el documento que se firma para las exploraciones endoscópicas bajo anestesia.
c. Sondaje vesical traumático: El sondaje traumático no se puede considerar como una mal praxis.
d. Omisión de pruebas diagnósticas, incluido el TC recomendado por el radiólogo - La recomendación del radiólogo de realizar un TC se basaba en la visualización en la ecografía de una uropatía obstructiva bilateral sin objetivar la causa.
i. La uropatía obstructiva era conocida con anterioridad ya que era la causa de la insuficiencia renal y se sabía que era por obstrucción prostática, por lo tanto la casusa ya era conocida
ii. La TAC no iba a aportar nada nuevo al diagnóstico, por lo tanto, no estaba indicada la realización de un TAC.
iii. La TC se debe de realizar con contraste yodado IV, existían, además de la no indicación, dos aspectos que contraindicaban la realización de una TC con contraste:
1. El paciente tenía una insuficiencia renal en estadio 4 (daño renal severo). El contraste hubiera emporado la insuficiencia renal.
2. Entre los antecedentes del paciente constaba que era alérgico a los contrastes yodados.
e. No se hizo ningún análisis de orina durante los 31 días de hospitalización lo que conduce a un patente proceso infeccioso pielonefrítico.
i. Al paciente se le realizaron analíticas de orina en los ingresos de: 2311-16, 6-12-16, 15-6-17, 20-6-17 y 28-6-17.
ii. A partir del ingreso por hematuria macroscópica del 5-7-17 no se le realizaron analíticas de orina. La analítica de orina en caso de hematuria macroscópica no está indicada, ya que solo informaría de sangre en la orina, dato que se observa a simple vista.
iii. En la documentación clínica no existe ninguna referencia a proceso pielonefrítico o pielonefritis o infección renal, etc.
Por último y en relación con el manejo de los últimos días:
9. En una situación de paliación como la que tenía D. Porfirio, se pueden y deben emplear medicaciones en un entorno radicalmente distinto al de un paciente convencional, pues de lo que se trata es de intentar que el tiempo que le quede al paciente discurra de la mejor manera posible, teniendo la certeza de que en cualquier momento aparecerán complicaciones (propias de la enfermedad de base o secundarias a los tratamientos empleados) que serán manejadas de forma conservadora (es decir, sin medidas agresivas incluyendo determinados medios diagnósticos que si estarían indicados en otro escenario distinto a la paliación propia de una fase final de una enfermedad).
La sedación paliativa implica evitarle al paciente experimentar de manera consciente la propia muerte y obedece, por tanto, a la necesidad terapéutica de disminuir el nivel de conciencia del enfermo, por lo que cuando está indicada es una buena praxis por parte de cualquier médico.
En mi opinión todas las consideraciones que se hacen al respecto por parte de los reclamantes, están condicionadas por un notable desconocimiento de la realidad biológica del paciente contenida exhaustivamente en los informes emitidos en sus distintas asistencias a lo largo de los años donde - bastando una lectura superficial-queda manifiesto de forma indubitada el contexto de fragilidad biológica y la negativa reiterada del paciente a numerosos procedimientos que podrían haber cambiado el curso de los acontecimientos cuando estuvieron indicados muchos años antes del evento que nos ocupa.
Determinadas enfermedades que a priori ya son muy graves pero potencialmente manejables bajo criterios genéricos (por ej. insuficiencia renal terminal) cuando ocurren en un contexto de fragilidad biológica extrema con mínima reserva fisiológica y que se niega repetidamente a la realización de determinados procedimientos cruciales para el manejo de su enfermedad (como era el caso de D. Porfirio) su probabilidad de recuperación ( no ya de cura) disminuye severamente y la probabilidad de aparición de nuevas complicaciones -incluyendo la muerte súbita- se dispara, con independencia de las medidas instauradas llegando incluso a situaciones en la que los medios que serían exigibles en otro escenario se tornen heroicos y fútiles.
VI.- CONCLUSIÓN FINAL
Tras el análisis de la documentación aportada no se logra identificar un fallo en la praxis médica al que pueda atribuirse el curso de los acontecimientos. Las actuaciones fueron totalmente correctas, ajustadas/supeditadas siempre a la autonomía y voluntad del paciente y "Lex Artis ad hoc".
SEXTO: Pues bien, llegados a este punto, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que "la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artis como delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente."
Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.
Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que " a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que " a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración ".
Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:
"En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".
Pues bien, en nuestro caso, no existió vulneración alguna de las reglas de la lex artis ad hoc como se ha puesto de relieve más arriba, pues todas las pruebas que constan en autos acreditan tal extremo. La parte recurrente no ha conseguido acreditar la mala praxis en el caso de autos, ni la relación del fallecimiento del paciente con la actuación médica. Es más, se omite cualquier consideración sobre las comorbilidades que el paciente presentaba, que, hacían, en cualquier caso, muy malo su pronóstico. Todas las pruebas médicas son conformes en la correcta asistencia que se dispensó al padre del recurrente. Los tres peritos, uno de ellos designado a instancia del propio recurrente, son absolutamente unánimes en la adecuada atención dispensada, no se encuentra objeción a la realización del TAC, toda vez que, pese a la recomendación del radiólogo, los urólogos consideraron acertadamente, que dado que el paciente padecía alergia a los contrastes yodados, con los cuales, necesariamente deben de hacerse las pruebas de riñón, y, sobre todo que dada la insuficiencia renal crónica que el paciente padecía (en estadio terminal) el contraste es nefrotóxico, y, por ello, estaba expresamente contraindicado para el paciente. Tampoco es cierto que el paciente no estuviera anticoagulado, pues consta que venía tomando Adiro (por su patología cardiaca) desde el año 2017, fármaco que se le retira el 23 de julio de 2017, lo cual parece de todo punto lógico y razonable al presentar el mismo un cuadro de hematurias intensas y anemizantes.
SEPTIMO: Se afirma en la demanda que en el tratamiento del padre del recurrente existió una pérdida de oportunidad. Como sabemos que la responsabilidad patrimonial, en ocasiones, puede ser exigible a título de pérdida de la oportunidad , para ello interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:
" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :
"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".
Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012 , la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad " exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la " pérdida de oportunidad " [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".
En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la " facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas ". Todo ello nos lleva a la conjetura en relación con los llamados cursos o nexos causales no verificables, siendo significativa la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8530) al declarar que: " basta la certidumbre manifiesta de que el conjunto de circunstancias ha repercutido en el daño sufrido para estimar responsabilidad ".
Pues bien, no podemos estimar la existencia de esta pérdida de oportunidad, toda vez que ni siquiera se nos ha indicado que tratamiento distinto del que se le dispensó habría que haberle dispensado al paciente. Es más, como ya hemos señalado en el fundamento 7º supra, y repetimos, y en ello son unánimes todos los peritos, se pusieron los medios adecuados y necesarios para el tratamiento del paciente y desde luego todo apunta a que el mismo falleció por su debilidad extrema y por las comorbilidades asociadas que presentaba, sobre las cuales la representación de la actora no hace conclusión alguna.
Todo lo anterior lleva a la Sala a la total desestimación del presente recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Hipolito contra la Orden de fecha 27 de septiembre de 2021 dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública por la que se desestimó el recurso de reposición contra la Orden de fecha 27 de mayo de 2021 de la misma autoridad por la que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 2 de agosto de 2018 por el recurrente D. Hipolito , su hermana Dª Melisa y su madre Dª Milagrosa como consecuencia de lo que consideran deficiente asistencia médica dispensada a su padre y esposo D. Porfirio.
y OCTAVO: El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:
"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho."
Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:
"La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima."
En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.
No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de dos mil (2000) euros, todo ello sin perjuicio de observarse, en su caso, lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
