Sentencia Contencioso-Administrativo 157/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 250/2023 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LAS PARTES.

El presente recurso de apelación se interpone por el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Delegación del Gobierno en el Principado de Asturias, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Oviedo, dictada el 4 de octubre de 2023, en el P.A. 324/2022, por la que se acuerda estimar: " el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Calixto contra la resolución de la Delegación de gobierno de fecha 11.10.2022, expediente NUM000, por la que se acuerda la expulsión de D. Calixto de nacionalidad dominicana al amparo dela art 53.1 a) LOEX y su prohibición de entrada en España por un período de TRES AÑOS, anulando la misma por no ser conforme a derecho.

Todo ello sin imposición de las costas devengadas a ninguna de las partes litigantes".

La Sentencia de instancia sustenta este pronunciamiento estimatorio en atención a la ausencia de elementos agravantes acreditados, más allá de la mera estancia irregular del recurrente en España. Así, razona: " Aplicando lo expuesto al caso de autos, procede estimar el recurso ya que la mera cita genérica de las detenciones policiales del demandante no permiten por sí solas justificar la medida de expulsión y el hecho de haber recogido las requisitorias policiales ordenadas por el Juzgado, permite deducir la existencia de incoación de procedimiento penal con ocasión de la detención policial del 21 de agosto de 2021, pero lo cierto es que las tres requisitorias guardan relación con la misma detención y por los mismos hechos y han sido cesadas por cuanto, como se observa en la que se dice vigente se refiere al mismo Juzgado y procedimiento 1236/2021 de ese Juzgado de Instrucción nº 2, (y hablar de procedimiento Sumario nº 1236/2021 es evidente que se trata de un error, máxime cuando es el mismo nº de procedimiento que el de la Diligencias previas del citado Juzgado), por lo que conforme consta en expediente administrativo ha sido cesado el control específico el 7.10.2021. Y sin que, a pesar de todo el tiempo transcurrido desde entonces, por la Administración se haya aportado dato alguno que permita conocer el estado actual del mismo. Correspondiendo, como viene exigiendo la Jurisprudencia, a la Administración "averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión".

Frente a esta motivación, se alza la Abogada del Estado bajo el argumento del error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido la Juzgadora de instancia. En tal sentido, afirma que en el expediente administrativo, además de referirse los procedimientos penales que se siguen precisamente en atención a dichas detenciones, se apunta de forma específica que la valoración de las conductas por las que fue detenido, son reveladoras de un riesgo para la seguridad pública. Se indica así en la página cuarta de la Propuesta de resolución que los antecedentes policiales recientes por hechos delictivos de gravedad y que crean alarma social llevan a considerar al recurrente (aquí apelado) como un riesgo concreto, actual y fundado para la seguridad pública. Es también la página cuarta de la Propuesta de resolución, a la que se remite la resolución sancionadora, la que incide en la especial gravedad y alarma que crean los delitos contra la libertad sexual, revelando pues una conducta personal negativa, del ciudadano extranjero. Añade que, sin perjuicio de que en el expediente obrante en autos se refiera directamente la especial peligrosidad de la conducta del recurrente por los concretos hechos que se le imputaban, fue la propia parte actora la que aportó otra resolución administrativa, de 28 de junio de 2022, que ratificaba la denegación de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea y que ofrece una visión todavía más grave de los hechos por los que fue detenido don Calixto, en cuanto se señala que la detención policial fue " por un delito de agresión sexual sobre una menor de edad, producido además en el ámbito doméstico". Y esta Resolución fue confirmada, en sede judicial, por la sentencia firme de 21 de octubre de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Oviedo en la que se razona: " Al margen de la valoración que la conducta del actor merezca en la jurisdicción penal, resulta objetivamente contraria al respeto al orden público, a la paz social, a la convivencia pacífica y a los valores fundamentales, el hecho de mantener relaciones sexuales con una menor de 15 años hija de su esposa y conviviente en el mismo domicilio. Estos hechos, unidos a la existencia de una medida de alejamiento de la menor -lo que conduce a estimar que el recurrente no convive con su esposa, madre de la denunciante y no permiten constatar su convivencia, ni por lo tanto, el arraigo familiar que invocase consideran muy graves y teniendo en cuenta el reconocimiento parcial de los mismos por el actor durante la instrucción constituyen un hecho generador de alarma social".

Concluye pues, que en el presente supuesto sí se da el elemento negativo y agravante que justifica la sanción de expulsión.

Por otro lado, niega que concurra en el apelado una verdadera situación de arraigo, no aportando informe de arraigo favorable, ni prueba de actividad laboral alguna, que por otro lado no sería posible sin la previa regularización de su situación, ni se acreditan medios económicos para su subsistencia. Y en cuanto al arraigo familiar, la conducta por la que se sigue el procedimiento penal contra el recurrente impide valorarlo.

Por la defensa de don Calixto, se sostiene la correcta valoración probatoria que recoge la Sentencia de instancia, y señala: 1º Que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que cuando la cuestión debatida es la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, el Tribunal de apelación carece de la inmediación, contradicción y oralidad que sí ha podido ser llevada a cabo en el acto del Juicio y que da lugar a que por la Juzgadora de Instancia haya podido apreciar directamente la práctica de la prueba. 2º No es suficiente, como expone la Sentencia apelada, la mera referencia genérica a los antecedentes policiales, lo que corrobora la jurisprudencia que cita. 3º que la sanción de expulsión defendida por la parte contraria no ha sido motivada debidamente, no molestándose dicha parte en realizar las averiguaciones pertinentes en relación al presente expediente administrativo, ni asegurándose de haber aportado dato alguno que permita conocer el estado actual del mismo; y todo ello a pesar del tiempo transcurrido desde el inicio de este procedimiento.

SEGUNDO .- ESTANCIA IRREGULAR Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.

En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, el apelado, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: « Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como señalábamos en la Sentencia de esta misma Sala y Sección, de 10 de junio de 2022: "2.1 La STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ) sintetiza la última y vigente pauta jurisprudencial a seguir en la aplicación de la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en aplicación de la ley de extranjería.

Parte de citar como válida y vigente la doctrina sentada por las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/20 ), a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 - asunto C-568/19 - que aplica a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , sobre la compatibilidad de la solución legislativa española para los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2.1.1 Fija la Incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión: «Tras la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, la STS de 12 de junio de 2018 , se pone de manifiesto "la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807."

2.1.2 Establece la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión:«... una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que "la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes".

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se dé intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno."

2.1.3 Ofrece la pauta de examen de la casuística sobre la concurrencia de hechos negativos determinantes o justificativos de la sanción de expulsión: «la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».

2.2 La sentencia más reciente, antes citada, descarta el impacto en la última jurisprudencia de la Sala tercera, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 3 de marzo de 2022, en el asunto C- 409/20 , ya que parte de premisas específicas y diferenciadas de las aquí debatidas, insistiendo en que la orden de salida obligatoria es ajena a procedimiento sancionador, y vuelve a insistir la última doctrina de la Sala tercera: "Como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto. A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento".

2.3 En definitiva, se mantiene como último pilar jurisprudencial y doctrina vigente, la contenida en la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ), que unifica los caminos y fija doctrina casacional de forma inequívoca, afirmando que " No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que «la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...» ( Sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007 ).". Añade dicha sentencia que " Sentado lo anterior, somos conscientes de la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión (...) En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno". Y posteriormente incorporará como voluntarioso obiter dicta, la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior cuando dispone que "En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»

2.4 En consecuencia, debe existir objetivamente un hecho negativo para disponer la expulsión y además resulta necesario que la motivación de la expulsión aducida por la Administración del Estado en un eventual recurso contencioso- administrativo o recurso de apelación, debe coincidir con los hechos negativos indicados en la resolución sancionadora de expulsión. En efecto, la citada STS de 6 de abril de 2022 (rec. 3529/2021 ), ante el alegato en el recurso de apelación y casación por la abogacía del Estado de hasta diez motivos que justificarían la expulsión indica que " No es obstáculo para ello la alegación de hasta diez datos negativos que se relacionan por el Abogado del Estado, ninguno de los cuales se refleja en las sentencias impugnadas y menos aún como fundamento de la decisión de expulsión adoptada". Ello guarda armonía con la reciente sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2021 (rec. 7279/2020) que examinando un supuesto de expulsión de extranjeros con autorización de larga residencia, y en que se alegan por la Administración en fase jurisdiccional motivaciones no expuestas en la resolución administrativa enjuiciada que " la resolución de referencia requiere una motivación pormenorizada que abarque todas las circunstancias a las que la normativa y la jurisprudencia citadas detalla. Debiendo, igualmente, insistirse en que a los tribunales de instancia sólo corresponde comprobar la corrección de la citada valoración -y motivación- administrativa plasmada en la resolución que se somete a su consideración jurisdiccional, sin que, como hemos expresado, puedan tomar en consideración circunstancias posteriores a la resolución administrativa (...)" y si la administración olvidó, ignoró u omitió otros motivos en la resolución que ponga fin a la vía administrativa " tal omisión no puede ser suplida a posteriori por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas".

Pues bien, cierto es que esta doctrina expuesta debe someterse a revisión, en cuanto a la posibilidad a adoptar la sanción de multa en supuesto de estancia irregular, tras las recientes SSTS de 18 de septiembre de 2023 (recursos 2251/2021 y 1537/2022), y otras posteriores, cuando no concurren elementos negativos o agravantes a la mera estancia irregular. Ahora bien, se mantiene el mismo criterio en cuanto a la apreciación de esas circunstancias, y a la necesidad de motivación de la Resolución administrativa. Así señala el TS: " Examinada esta normativa en su conjunto y no de forma fragmentada podemos afirmar que, salvo las excepciones previstas, aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE .

Dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el art. 28. Sí resulta incompatible la sanción de expulsión -ex art. 57.3 de la Ley de Extranjería - con la sanción de multa, impuestas ambas en un mismo procedimiento sancionador por unos mismos hechos (la estancia irregular en el territorio nacional). Pero esa prohibición de la doble sanción no es obstáculo para que en la propia resolución sancionadora en la que se le imponga la multa se le haga advertencia al extranjero de la obligatoriedad de su salida, establecida ex lege como hemos visto, así como la fijación de un plazo para que esta se materialice voluntariamente en los términos establecidos en el art. 24 del Reglamento. El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior, pero esta medida tendrá ya un fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración- de aquel que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

Estos preceptos, aunque de una forma un tanto confusa, vienen a recoger la distinción conceptual entre decisión de retorno, expulsión y salida voluntaria que se contiene en la Directiva de 2008. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuando dio su respuesta prejudicial en la sentencia de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), lo hizo ante un planteamiento de disyuntiva entre sanción de multa o expulsión, de manera que cuando se impone una multa ya no es posible la expulsión, cuando tal disyuntiva, como acabamos de ver, no se corresponde con la normativa española después de la reforma de 2009 de la Ley de Extranjería y el correspondiente Reglamento de desarrollo de ese mismo año. Contextualizado así el debate, tiene pleno sentido la incorporación a través de la reforma de 2009, en el art. 57 de la Ley de Extranjería , de una referencia al principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión mediante resolución motivada en lugar de la sanción de multa prevista para las infracciones graves en el art. 55 de la referida Ley . Hasta la Directiva de retorno del año 2008, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración optaba por la expulsión tenía que especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación podía constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trataba de supuestos en que la causa de expulsión fuera simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación tenía que incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración tenía que justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo constaban, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no dejaba ésta de estar motivada por no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

También nuestra jurisprudencia había señalado que eran hechos o circunstancias que constituían causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En definitiva, en los supuestos de estancia irregular se debía ajustar proporcionalmente la imposición de la consecuencia (sanción) de expulsión a aquellos supuestos en los que a la estancia irregular se unía algún otro factor que pudiera ser susceptible de valoración negativa (circunstancia de agravación). Esta jurisprudencia debe ser ratificada con las precisiones que se expondrán a continuación".

Y como doctrina casacional establece: " Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver".

Pero sobre el principio de proporcionalidad señala: " Circunstancias de agravación. Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa. Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente. No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS n º 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia. Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión». Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-". Y posteriormente añade: " Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.(...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene".

TERCERO .- APLICACIÓN AL PRESENTE CASO. PROPORCIONALIDAD.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, parte de analizar si realmente ha concurrido en este caso una errónea valoración probatoria por parte de la Juzgadora de instancia, en relación con los motivos de apelación. En este sentido, cabe recordar que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Ya en la Sentencia de esta misma Sala de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015) se razonaba: " TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones formales que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero , 25 de abril 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

En esta alzada se sustenta la apelación únicamente en los antecedentes policiales como elemento que agrava la mera estancia irregular del apelado, no haciéndose cuestión de la ausencia de sello de entrada en el pasaporte, argumento que zanjado en la sentencia apelada.

Pues bien, partiendo de ello, es conocida por reiterada, la doctrina jurisprudencial que destaca la soberanía del Juzgador en la valoración de la prueba, consecuencia precisamente de la inmediación con que se practica la misma, impide su revisión en la segunda instancia si no se constata la existencia de error en la misma, bien de claro error en las reglas específicas del medio de prueba o de juicio notoriamente equivocado. No basta con alegar cualquier error, sino que debe tratarse de un error manifiesto, que pugne de manera evidente con las reglas de la lógica humana, de suerte que, el desarrollo lógico deductivo de los razonamientos fundados sobre dicho error, haga llegar a una conclusión arbitraria, irracional por absurda y radicalmente contraria a la lógica humana. Todo otro error debe ser descartado a los efectos de forzar una revisión en la apelación de la valoración de la prueba efectuada en la instancia. Quien pretende fundar una pretensión revisora de la valoración realizada sobre errores valorativos que no se ajusten a tales parámetros en el fondo está pretendiendo sustituir la valoración del Juez de instancia por la suya propia, al servicio del triunfo de su propia pretensión.

Sin embargo, ello no nos revela de examinar la entidad y consistencia de las críticas a la valoración probatoria expuestas por la apelante ni de volver la mirada para examinar los términos y consistencia de la valoración de la juez de instancia, aunque teniendo muy presente que la valoración bajo la sana crítica está íntimamente vinculada a quien inmediatamente asiste a la práctica de prueba, por lo que el legislador ha depositado expresamente la confianza en su personal y prudente criterio cuando se trata de pruebas testificales ( art.376 LEC ), reproducciones videográficas ( art.382.3 LEC ) o periciales ( art.348 LEC )

Del contenido del E.A. aparece que el apelado disfrutó de una autorización de residencia como familiar de ciudadano comunitario extinguido en abril de 2014. Igualmente le fue denegada la nacionalidad española. Ostentó autorización, también por familiar de ciudadano comunitario, que caducó el 1 de febrero de 2022, solicitando una residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario, que le fue denegada el 18 de marzo de 2022, denegación frente a la que interpuso recurso de reposición, desestimado en fecha 28 de junio de 2022. Contra esta desestimación interpuso recurso contencioso-administrativo, conforme a la documental aportada por la Abogacía del Estado en el acto del juicio del P.A. del que trae causa esta apelación, dando lugar a los Autos de P.A. 167/2022 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Oviedo, en los que se dictó Sentencia de fecha 21 de octubre de 2022, desestimatoria. En esta Sentencia se afirma: " Si bien es cierto que, tal como dice el inciso final del artículo 15.5 d) del Real Decreto 240/2007 , la existencia de condenas penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para adoptar las medidas anteriores, sin embargo en el caso presente en la resolución administrativa se ha razonado debidamente sobre la existencia de razones de orden y salud publica suficientemente graves, para preservar el interés fundamental de la sociedad, vulnerado por el recurrente. Al margen de la valoración que la conducta del actor merezca en la jurisdicción penal, resulta objetivamente contraria al respeto al orden público, a la paz social, a la convivencia pacífica y a los valores fundamentales, el hecho de mantener relaciones sexuales con una menor de 15 años hija de su esposa y conviviente en el mismo domicilio. Estos hechos, unidos a la existencia de una medida de alejamiento de la menor -lo que conduce a estimar que el recurrente no convive con su esposa, madre de la denunciante y no permiten constatar su convivencia, ni por lo tanto, el arraigo familiar que invocase consideran muy graves y teniendo en cuenta el reconocimiento parcial de los mismos por el actor durante la instrucción constituyen un hecho generador de alarma social" .

También en el Acta denuncia se recogen los antecedentes policiales:

25/03/2012 DIRECCION000 Falsificación de documentos y estancia irregular.

21/08/2021 DIRECCION000 Abuso sexual con penetración.

28/09/2021 DIRECCION000 Quebrantamiento de condena.

20/06/2022 DIRECCION000 Delito contra la libertad sexual y descubrimiento y revelación de secretos.

Y en la resolución de expulsión se hace referencia a la vigencia de un control específico en vigor desde el 22/08/2021, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Gijón (Proc. Ord. 1236/2021), con prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima o con determinadas personas, procedimiento que precisamente coincide con el delito de agresión sexual. Aun cuando en la Sentencia de instancia se manifiesta el aparente error en el que incurre la Administración al considerar vigente este control por medida cautelar adoptada por el citado Juzgado de Instrucción, dada al coincidencia de número de procedimiento con unas Diligencias Previas, donde consta cesado el control, lo cierto es que no consta en Autos en que elemento probatorio se sustenta la Juzgadora para tal conclusión, dado que pudiera acontecer que se hubiera iniciado el procedimiento penal por los trámites de las Diligencias Previas, y posteriormente se hubiera transformado, dada la gravedad del delito y las posibles penas que pudieran imponerse, en procedimiento de sumario ordinario, siguiendo vivo el control en este. De hecho, la Sentencia referida del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de 21 de octubre de 2022, por la que se resolvía el recurso contra la denegación de autorización de residencia por familiar de ciudadano de la UE, consideró vigente dicho control.

Lo que sí se puede afirmar es que del contenido del E.A. sí aparece que el apaleado está incurso, como investigado en un procedimiento penal por un delito de especial gravedad, como es la agresión sexual con penetración, habiéndose adoptado una Resolución Judicial que impone medidas cautelares de alejamiento para proteger a la víctima. Es decir, ha concurrido una Resolución judicial que inicialmente analiza los hechos y valora la peligrosidad del aquí apelado, por lo que no estamos ante meras referencias genéricas, sino ante hechos concretos, con adopción de medidas judiciales. Y, frente a ello, el apelado no aportó resolución judicial que dejase sin efecto esas medidas de protección de la víctima, estando a su alcance y facilidad probatoria dicha aportación.

Así pues, considera la Sala que sí concurre, en este supuesto, un elemento negativo de agravación de la mera situación de estancia irregular que avala y justifica la decisión administrativa de imponer la sanción de expulsión, de forma que procede la revocación de la Sentencia de instancia, y declarar la desestimación del recurso interpuesto por la representación de don Calixto, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 11.10.2022, expediente NUM000, por la que se acuerda la expulsión de D. Calixto, de nacionalidad dominicana al amparo del art. 53.1 a) LOEX y su prohibición de entrada en España por un período de TRES AÑOS.

CUARTO .- COSTAS.

En aplicación del art.- 139 de la LJCA, estimado el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición en costas.