Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 119/2021 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- La apelante presentó una reclamación patrimonial frente al Servicio Andaluz de salud el 24 de julio de 2018 por pérdida de oportunidad por error de diagnóstico:

Consta al folio 11 y ss de autos que la demandante reclamó en vía administrativa porque en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 una tumoración cervical compatible con linfoma fue informada en la biopsia practicada en 2009 como linfoma de Hodgking (en adelante, LH), y en 2017 el linfoma es diagnosticado de linfoma No Hodgking folicular(en adelante, LNH) . Estimaba que hubo un error de diagnóstico ; que en 2010 el LNH era de bajo riesgo con posibilidades de curación del 90% si es tratado correctamente, con Rituximab . El error llevó a que el tratamiento de quimioterapia recibido en el HOSPITAL001 no tuviera la misma eficacia que si se hubiera aplicado el tratamiento de quimioterapia aplicable al tipo de linfoma que tenía desde el principio.

En el recurso contencioso administrativo contra el silencio del Servicio Andaluz de salud , alegó, en resumen :

- Que por el HOSPITAL000 se incurrió en un grave error de diagnóstico: el tipo concreto de linfoma que en realidad presentaba la paciente es linfoma folicular, una de las formas más comunes de LNH, y en 2010, dicho linfoma folicular era de bajo riesgo, con unas enormes posibilidades de curación si hubiera sido tratado correctamente.

- La probabilidad de supervivencia global a 5 y 10 años, varía según los factores adversos, pero el tratamiento con Rituximab, con o sin agentes quimioterápicos, incrementa significativamente la tasa de supervivencia en el LNH. Al privarle del tratamiento con Rituximab se le privó de la remisión completa, posibilitando la recidiva , como ocurrió en noviembre de 2017.

Ingresada el 8 de noviembre de 2017 por sospecha de recidiva de LH, tras las pruebas PET, TAC y biopsia es diagnosticada de LNH. Reanalizada la muestra del tejido analizado en 2009, el linfoma de 2009 fue recatalogado No Hodgkin folicular. - En lugar de con quimioterapia con Rituximab, se la trató con quimioterapia con esquema ABVD (adriamicina, bleomicina, viablastina y dacarbazina). El uso de bleomicina, componente del esquema ABVD, supone riesgo de toxicidad pulmonar.

Se alega como daño reducción de la esperanza de vida de la paciente y pérdida de calidad de vida al sufrir en 2017 recidiva que le obliga a recibir nuevamente tratamiento y zozobra que supone, que la paciente sabe que si el cáncer se hubiera tratado adecuadamente, conforme a un diagnóstico certero, las posibilidades de curación se habrían situado por encima del 90%. La indemnización la fija partiendo de la indemnización básica por fallecimiento (de paciente de 43 años en 2009 casada, con un hijo menor, otro de menos de 25 años, y otro mayor de 25 años, y con ascendientes, 10% de factor de corrección:231.987,65 euros) que reduce en un 36% , porcentaje que estima son las posibilidades de su supervivencia.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada desestima el recurso interpuesto con el siguiente fundamento:

"QUINTO.- Pues bien, dada la cuestión técnica ante la que nos encontramos, de la prueba practicada, hay que tener en cuenta que el estudio de los informes médicos aportados a la presente causa, y estudio del expediente administrativo, de los que resulta:

-En Informe de la actora, aportado a la demanda y emitido por doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Oncología Médica, Licenciado en Medicina y Cirugía, especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, Máster en Valoración del Daño Corporal, y doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Medicina Interna, Magister en Enfermedades Infecciosas, Experto Universitario en Nutrición Clínica y Patología Digestiva, que se da por reproducido y que destacan las siguientes conclusiones:

".Primera: dª. Tania, de 43 años de edad en el momento de los hechos, fue diagnosticada en enero de 2010 de enfermedad de Hodgkin tipo esclerosis modular o celularidad mixta estadio IIIA sin factores de mal pronóstico en el HOSPITAL000 del DIRECCION005.

-Segunda: El día 23 de febrero de 2010 la paciente acudió al servicio de hematología del HOSPITAL001 de Sevilla para iniciar tratamiento quimioterápico. Se interpretó el cuadro

de la paciente como linfoma de Hodgkin estadio IIA EORTC favorable

y se decidió tratamiento con esquema ABVD- adriamicina, bleomicina, vinblastina y decarbazina- durante 6 ciclos.

Debido a las particularidades de este caso, no es posible abstraernos del resultado final, pues es evidente que la razón propia de ser de este informe es la existencia de un error de diagnóstico, por tanto, conociendo que se trató no de un linfoma de Hodgkin, si no de un linfoma no Hodgkin, en concreto un linfoma folicular tenemos que señalar que en ese momento, y de acuerdo a los datos de los que disponemos, se trató de un linfoma de bajo riesgo, ya que el único factor de mal pronóstico que presentó la paciente fue la existencia de un estadio III en el momento del diagnóstico, con unas enormes probabilidades de curación, situadas, sin duda por encima del 90%.

-Tercera: El tratamiento del linfoma folicular se basa, al igual que en el resto de linfomas en el empleo de quimioterapia, siendo la respuesta del linfoma folicular a la quimioterapia superior en aquellos casos en los que se emplea interferón o Rituximab, por lo que, tanto en la actualidad, como en el año 2010, el esquema de tratamiento del linfoma folicular se basa en Rituximab con o sin agentes quimioterápicos.

Es más que evidente que la administración de una quimioterapia, adecuada para el tratamiento del linfoma Hodkin -el que se el diagnosticó-, pero inadecuada para el tratamiento del linfoma folicular- que es el que realmente padeció dª Tania- privó a la paciente de las elevadas posibilidades

de remisión completa de su linfoma.

-Cuarta: Desde el 23 de febrero de 2010 al 16 de julio de 2010 se le administraron a la paciente seis ciclos del esquema quimioterápico ABVD para el tratamiento de su linfoma de Hodgkin, siendo preciso disminuir la dosis de vinblastina por la existencia de efectos secundarios.

-Quinta: El día 15 de septiembre de 2010 dª Tania acudió a revisión al servicio de hematología del HOSPITAL001. Se reflejó que el PET-TAC final, tras los 6 ciclos de tratamiento resultó negativo para todos los focos inicialmente afectados por su linfoma, por lo que se suspendió el tratamiento, iniciando seguimiento.

La existencia de fármacos comunes en los esquemas de tratamiento tanto del linfoma Hodgkin como del linfoma folicular, posibilitaron la reducción del tamaño tumoral y la aparente

respuesta del linfoma, sin embargo, la elección de un esquema equivocado, y la ausencia de Rituximab en el esquema de tratamiento quimioterápico limitaron, de manera muy notable, la posibilidad de alcanzar una remisión completa, y por tanto,aumentando las posibilidades de recidiva de su tumor unos años mas tarde.

-Sexta: Desde 2010 a 2017 la paciente siguió revisiones en el servicio de hematología sin que se detectasen datos de recidiva.

No consta en la información de la que se dispone que se ofertase tratamiento alguno a la paciente durante el seguimiento.

Dado que el diagnóstico del linfoma fue erróneo, el seguimiento se realizó también de manera errónea, no incluyendo tratamiento de mantenimiento con Rituximab, sino que se realizó el seguimiento sin administración de fármaco alguno.

-Séptima: El día 8 de diciembre de 2017 la paciente ingresó en el servicio de hematología del HOSPITAL001 de Sevilla por sospecha de recidiva de linfoma.

-Octava: Durante el ingreso en el HOSPITAL001 de Sevilla se realizaron un PET-TAC y una biopsia de una de las adenoptías, con informe provisional anatomopatológico de linfoma no Hodgkin de fenotipo centrogerminal y se inició quimioterapia con esquema CNOP- ciclofosfamida, mitoxantrona, vincristina y prednisona- con una disminución del 50% de la vincristina por toxicidad previa.

-Novena: Durante el ingreso se administró a la paciente un primer ciclo de quimioterapia con esquema CNOP, tras lo que se otorgó el alta hospitalaria, indicando a dª. Tania que solicitase las muestras anatomopatológicas que habían sido empleadas en el HOSPITAL000 del DIRECCION005 para establecer el diagnóstico de linfoma de Hodgkin.

Es dificil entender la decisión de administrar como quimioterapia el esquema CNOP, y hemos de suponer que se hizo dentro del contexto de las dudas existentes acerca de qué tipo de linfoma se trataba- anatomía patológica provisional, antecedente previo de linfoma de Hodgkin, posibilidad de que se tratase de un linfoma B de células grandes.

Desconocemos si se trató de una decisión colegiada, y los motivos reales que llevaron a tomar esa decisión, dado que no existe información al respecto en la documentación de la que se dispone, pero dado que el año 2017 los esquemas CNOP para el

tratamiento de los linfomas foliculares ya habían sido superados ampliamente por los esquemas CHOP, por lo que creemos que dicha decisión no fue acertada.

-Décima: Entre el 9 de enero de 2017 y el 27 de abril de 2017, dª Tania recibió seis ciclos de tratamiento quimioterapico con Rituximab-Bendamustina, como parte del

tratamiento de primera línea del linfoma folicular.

-Décimo primera_ El día 15 de mayo de 2018 se emitió el informe de

la revisión de la muestra anatomopatológica de dª. Tania. Se indicó como diagnostico biopsia fragmentada con

infiltración concordante con linfoma folicular.

-Décimo segunda. El día 30 de mayo de 2018 la paciente acudió a revisión a la consulta de hematología del HOSPITAL002 (corregido en el acto de juicio por HOSPITAL001). Se indicó que se había realizado una revisión de la biopsia previa, recatalogando el linfoma previo como linfoma folicular.

La revisión de la muestra anatomopatológica demostró el error anatomopatológico previo. dª. Tania no desarrolló un nuevo linfoma, si no que presentó una recidiva de su linfoma folicular para el que recibió un tratamiento inadecuado.

Como hemos señalado, para establecer el diagnóstico de los linfomas, una vez obtenida una muestra para estudio anatomopatológico, la valoración de la biopsia debe realizarse por un anatomopatólogo experto en patología hematológica o en linfomas, dado que una valoración experta influye en el diagnóstico final y, por tanto, en el manejo posterior del linfoma.

Es evidente que la valoración que recibió dª. Tania no fue experta, lo que motivó el error de diagnóstico que desembocó en la elección de un tratamiento inadecuado, favoreciendo la recidiva posterior.

-Décimo tercera: Además de lo anterior, la elección del esquema ABVD puso en riesgo a la paciente de toxicidad pulmonar derivada del empleo de la Bleomicina, uno de los componentes del esquema terapéutico.

Es evidente que, con el objeto de alcanzar la curación de un linfoma, se debe someter a los pacientes a un riesgo de toxicidad derivada del empleo de la quimioterapia, lo que es perfectamente asumible; lo que no es asumible es que, a consecuencia de un error de diagnóstico, se someta a una paciente a un riesgo de toxicidad cierto, sin que exista un beneficio derivado de su empleo, ni una indicación en las guías de tratamiento.

-Decimocuarta: El 5 de julio de 2018, dª. Tania acudió a revisión a la consulta de hematología del HOSPITAL002 (corregido en juicio por HOSPITAL001). Se indicó que el PET-TAC realizado mostró una excelente respuesta metabólica, prácticamente completa. Se estableció el diagnóstico de linfoma no Hodgkin centrogerminal, probable linfoma folicular de bajo grado, que ha completado R-Bendamustina.

Se citó para agosto de 2018 para programar punción de médula ósea e iniciar mantenimiento.

Lo que inicialmente fue un linfoma folicular de bajo riesgo de acuerdo al indice FLIP, índice utilizado para la valoración del pronóstico de los linfomas foliculares, se convirtió, tras un tratamiento inadecuado, en un linfoma folicular recidivado y, por tanto, de mal pronóstico.

-Decimoquinta: El día 6 de septiembre de 2018 la paciente acudió a la unidad de salud mental comunitaria de DIRECCION001 por cuadro ansioso depresivo e insomnio en relación a la patología de base. Se reflejó que la paciente había sido informada el mes anterior de la recatalogación del linfoma que presentó en 2010 y en ese contexto presentó síntomas de ansiedad y tristeza de características reactivas a situación de enfermedad en proceso oncológico crónico y situación percibida de error médico.

Se emitió el diagnóstico de DIRECCION002 dentro de proceso de ansiedad, depresión y somatizaciones, y se indicó tomar citalopram - un fármaco antidepresivo- y plantear derivar a alguna asociación donde se le puede ofertar apoyo psicológico.

Como es evidente, la existencia de una recidiva del proceso neoplástico que tiene un paciente es causa frecuente de aparición de un DIRECCION003, pero si dicha recidiva ha sido la consecuencia de un error médico, el cuadro psiquiátrico es más que justificable.

Dª. Tania había presentado, como consecuencia del diagnóstico inicial un DIRECCION003 del que, tras serle comunicada la respuesta completa, se recuperó, reapareciendo con mayor virulencia tras la comunicación del error médico y, sin duda alguna, tras conocer la disminución de sus posibilidades de superviviencia".

Se ratificó el referido informe en presencia judicial, y a preguntas de los letrados aclaró y manifestó que considera que en relación al error en el diagnóstico de linfomas, la diferencia es valorarlo por equipo especialista en linformas, que la muestra no fue la mas adecuada, que no se valoró de nuevo en El de HOSPITAL001, que sí es especializado en linfomas.

Que el tratamiento es diferente. Que se utiliza un medicamento concreto para el folicular que es el Rituximab. Que se le dio quimioterapia pero el Rituximab, mejora la supervivencia y

retrasa la recaída. Que la clave es que no habría recibido

tratamiento porque no cumplía criterios, y que no sabemos cuando habría empezado tratamiento. Que los efectos secundarios del

tratamiento por el linfoma de Hodgkin a lo mejor se hubieran evitado. Que son linfomas indolentes, que van a volver a aparecer pero no se sabe cuando. Es porque es de lento crecimiento y no se beneficia de empezar el tratamiento antes.

Que las recidivas son mas difíciles de tratar, y que ya hay menos posibilidades. Y si se le hubiera tratado, no sabemos si habría recidiva, o no o sí se le hubiera retrasado. Que Rituximab marca la diferencia. Y que la actora consiguio hacer respuesta porque llevaba quimioterapia, pero no llevaba Rituximab que mejora los tratamientos. Que hubiera ido mejor claramente porque la hubiera retrasado y la recidiva se hubiera retrasado. Ahora la están tratando con Rituximab y si se

hubiera aplicado al principio, no sabemos como hubiera ido

ahora.

Que el diagnóstico pasó en el HOSPITAL000. En HOSPITAL001 le hicieron un PEC, que te dice estadio 2,3, 4, pero no te dice el linforma que es.

Que como efectos tóxicos, señala dolor abdominal alteraciones tiroideas, DIRECCION004, que cardíacos y pulmonar no, que puede hacerlos pero que no se han producido.

Que con el tratamiento correcto no se hubiera curado, pero se hubieran aumentado las posibilidades de curación. No es un linforma curable, es indolente, con tendencia a volver a salir.

Y no significa que te vaya a matar.

Que el tratamiento que se le hubiera puesto a la actora, si hubiera sido diagnosticada de folicular, fluorabina, se retiró en 2013, por los efectos tóxicos.

Que la actora tuvo remisión completa durante 7 años. Que no es igual remisión que curación.

-En Informe pericial aportado por el SAS y emitido por el doctor Roberto, hematólogo, se concluye, después de analizar los linfomas y relatar la historia clínica de la actora, que se da por reproducido:

- "La paciente no cumplía criterios GELF de tratamiento, por lo que previsiblemente se hubiera esperado a que progresara hasta alcanzar criterios de alta carga tumoral o hasta que hubiera producido síntomas.

En el momento de iniciar tratamiento previsiblemente se habría elegido el esquema de quimioterapia protocolizado en 2010 en el HOSPITAL001: FC-R (fludarabina- ciclofosfamida-Rituximab). Este esquema de tratamiento ha caído en desuso desde el año 2013, siendo sustituido por Bendamustina-Rituximab, debido a la alta toxicidad asociada al tratamiento con Fludarabina en combinación.

-No es posible saber la evolución de la paciente, tan solo podemos decir que la larga duración del control del linfoma en este caso, similar a la que se alcanza habitualmente con los esquemas de elección, la achacamos a la presencia de adriamicina en el esquema ABVD, que probablemente fue crucial en este caso, debido a la alta actividad metablólica mostrada en el PET (artículos recientes recomiendan utilizar esquemas con adriamicina en vez de Bendamustina-R cuando el SUV es mayor de 112-14,, en el caso de dª Tania era de 15)".

El perito DEL SAS, el doctor Roberto

ratificó el informe y a preguntas de los letrados aclaró:

Que es Hematólogo, especialista en linfomas.

Desde 2008, trabaja en HOSPITAL001.

Que cuando llega del HOSPITAL000, el diagnostico se da por cierto del hospital de referencia, y si hay dudas se revisa. Que no existian, que los linfomas son difíciles de diagnosticar porque la muestra es insuficiente. Los datos clínicos coincidían. La muestra histiologica no era muy amplia. Que no le ha producido efectos tóxicos evidentes, puede haber uno a largo plazo, pero a día de hoy no hay patología pulmonar y cardíaca, que no se ha objetivado. Que estuvo en remisión completa de casi 8 años. Que la base de la QMT es común al folicular y justifica que haya tenido una evolución similar con 7 u 8 años con la enfermedad controlada. No es posible saber qué hubiera pasado con el otro tratamiento, que igual hubiera ido peor por no tener fluoridicima. Igual hubiera tenido mas

efectos secundarios.

Que 100% de certeza de diagnostico no hay. Que hay que tener en cuenta que cuando se realizó el diagnostico correcto habían

transcurrido 10 años mas. Que ahora es una muestra nueva, ves

que es una folicular, vas a la otra y hay células parecidas al de hodgkin, y las técnicas de tratamiento mejoran. Que cuentan con esa posibilidad, pero no pueden evitarla porque el tratamiento se retrasaría. Que aunque no había mucha muestra, el retraso es peor, porque se produce pérdida de la supervivencia real.

Como no es un caso normal, no las revisan de nuevo porque implicaría poner en peligro la vida del paciente, y si es agresivo (hodgkin) crece. Por eso se dice que se complete con el nivel clínico, que es lo que se hizo, y a nivel clínico era compatible con hodgkin (forma de presentación , edad, PEC). Que no se hubiera tratado pero en meses sí. Porque basándose en la experiencia, hubiera sido tratado en meses. Al retrasar el tratamiento, alarga el tratamiento, en ella no se hubiera tratado con radioterapia, porque era extenso, en varias áreas, no estaba localizado (se necesita un ganglio o dos cercanos, y no era el caso). Se hubiera podido esperar, pero no mucho.

Que en cuanto al Rituximab le va muy bien, pero no se sabe porque igual la Fludarabina, con alta toxicidad, incluso le hubiera ido peor.

Que la Fibrosis pulmonar, puede tener relación con el tratamiento, pero no ha tenido ninguna clínica. Que igual puede haber secuela a nivel radiologico pero no a nivel clínico.

Que en cuanto a dolores, faringitis y de forma dudosa,

DIRECCION004, no se sabe, pero recoges todo lo que le pasa al paciente. Que dolores articulares es general para todas la QMT.

-En Informe pericial del CONSORCIO, emitido por D. Juan Carlos, doctor en medicina, especialista en anatomía patológica, realiza las siguientes conclusiones generales:

- "La paciente fue correctamente atendida en tiempo y forma.

-La patología linfoide es extremadamente compleja, pero del informe anatomopatológico donde se realiza el diagnóstico inicial se extrae que el estudio se hizo correctamente y poniendo todos los medios al alcance.

-Es más, el inmunofenotipo es compatible con el de células de Hodgkin en el contexto de afectación interfolicular ganglionar.

-Es plausible que se trate de dos enfermedades diferentes dada la evolución, y que el diagnóstico de revisión se viera condicionado por la historia actual y por la escasez de material histológico remanente original...

Y realiza la siguiente conclusión final: " Ante todo debemos resaltar que la anatomía patológica es una disciplina de laboratorio totalmente subjetiva, en la que los especialistas evalúan una muestra en base a una serie de imágenes interpretadas por ellos mismos. En este punto debe considerarse la experiencia de los especialistas en determinadas patologías, y sobre todo las características de las muestras remitidas al laboratorio.

-Por ello un error de interpretación, o error de diagnostico, no implica necesariamente la presencia de una violación de la "Lex Artis".

En el acto de julio declaró:

Que en el informe que se realizó estaba abierto para estudios posteriores, pero que sí comparten caracteristicas

ambos linfomas. Que se toma poca muestra para no ser muy invasivo, porque si coges mucha materia, luego no puedes valorar

la respuesta. Que en el caso de la actora era de bajo grado folicular y las posibilidades de curación eran bajas, y que bajo grado es de crecimiento lento.

La doctor Angustia, facultativa del servicio de hematología declaró que la anotación que aparece a folio 46 es suya, que la paciente terminó el tratamiento y que está en remisión completa.

SEXTO.- De todo lo cual se concluye atendido a lo anteriormente expuesto, que es díficil el diagnostico correcto, que ambos linfomas comparten características y células comunes de ambos, que cuando ya está diagnosticada del HOSPITAL000, realizar un nuevo diagnóstico en el HOSPITAL001, hubiera retrasado el tratamiento, y que no se realiza porque supone pérdidas de vida. Que el diagnóstico era compatible con la clínica, edad, por lo que se dio por bueno.

Que la actora no se benefició del Rituximab, que le hubiera venido muy bien para su tipo de linfoma, pero que se hubiera tratado con Fludarabina, medicina muy tóxica y que posteriormente a su tratamiento se retiró por su toxicidad. Que desconocemos si hubiera sido tratada con el tratamiento propio del linfoma folicular si la respuesta hubiera sido mejor o peor.

Que realmente estuvo casi 8 años en remisión, desconociendo si se hubiera puesto el tratamiento con Fludarabina cuál hubiera sido el tiempo que hubiera estado en remisión o qué toxicidad hubiera tenido. Que si bien constan dolencias, como dolores articulares, DIRECCION004, no consta acreditada clínica de toxidad pulmonar o cardíaca. Que actualmente se encuentra en remisión completa, tras tratamiento tras recidiva.

Que la actora parece un linfoma que no es curable, si bien puede estar mucho tiempo en remisión.

Derivado de lo anterior, no se puede derivar responsabilidad por mala praxis, atendiendo a que se pusieron todos los medios de la medicina a su alcance, y dada la dificultad en el diagnóstico correcto y desconocimiento de la situación de la paciente si se hubiera tratado con Rituximab, que es muy beneficioso, pero con Fludarabina, que es muy toxico.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación de la demanda".

TERCERO.- Como motivos de apelación se alega:

1.-Error en la valoración de la prueba. El diagnóstico del LNH folicular en un tejido bien preservado es relativamente sencillo, según el Dr. Juan Carlos, especialista en anatomía patológica : "En cuanto al linfoma folicular su diagnóstico en tejido bien preservado es igualmente, relativamente sencillo. Se observa distorsión de la arquitectura ganglionar a expensas de nódulos constituidos por células neoplásicas, de ahí su nombre de linfoma folicular...En el caso de que el tejido esté fragmentado por tratarse de una biopsia de pequeño tamaño o con mala conservación el diagnostico puede ser difícil ya que entonces puede confundirse con tejido ganglionar normal".

El error en el diagnóstico se comete porque los hematólogos del HOSPITAL000 emitieron un diagnóstico de Linfoma de Hodgkin sin tener en cuenta que en el informe de la Unidad de Diagnóstico de Laboratorio de ese hospital, se advertía la imposibilidad de emitir un diagnostico definitivo morfológico y de que no era un diagnóstico definitivo.

En folio 1 de la historia clínica que obra en el expediente administrativo corresponde a un informe de 14-1-2010 de la Unidad de Diagnóstico de Laboratorio del HOSPITAL000 del DIRECCION005 en el que en el apartado "Comentarios" dice: "La arquitectura ganglionar está conservada mostrando presencia de centros progresivamente transformados y presencia en la pulpa interfolicular de manguitos perivenulares de células momocitoides y parches celulares polimorfos con células atípicas de aspecto aterbergoide cuyo perfil inmunoquístico confirma la naturaleza delproceso. Si bien se trata de un caso de Linfoma de Hodking convencional, la afectación inicial interfolicular en esta biopsia nos impide emitir un diagnóstico definitivo del tipo morfológico"

2.-Infracción de la doctrina de la pérdida de oportunidad. El error en el diagnóstico (de Hodgkin tipo esclerosis nodular, estadio IIA EORTC) le privó del tratamiento correcto en el HOSPITAL001, con Rituximab, y de la posibilidad de curación o recidiva mas tardía. Si en el 2017 se pudo realizar la revaluación del tejido tomado con la biopsia realizada a la paciente en el 2010 sin ningún tipo de dificultades, también se pudo realizar esta reevaluación en el 2010,dado que anatomopatología decía que el análisis no era definitivo.

No repetir el estudio porque se hubiera retrasado el tratamiento es un razonamiento ilógico dado los efectos secundarios graves del tratamiento.

La inclusión de Rituximab en el tratamiento del linfoma Folicular mejora el pronostico del mismo. No se puede eximir de responsabilidad porque se desconozca si el linfoma que padecía hubiera respondido mejor o peor si se le hubiera administrado el tratamiento especifico para el linfoma folicular, por lo que hay pérdida de oportunidad.

CUARTO.- Por las demandadas se pide la desestimación de la apelación.

1.- No hay error en la valoración de la prueba. Había dificultad en la distinción del linfoma por el tamaño de la muestra: el único experto en linfomas, con experiencia desde 2008 informó que la ciencia médica a día de hoy no puede garantizar un 100% de acierto en su catalogación, como con acierto ha valorado la magistrada cuando declara que " que es difícil el diagnóstico correcto, que ambos linfomas comparten características y células comunes de ambos...".

No hubo infracción de la lex artis por no reexaminar la muestra en el HVR por el hecho de que el informe anatomopatológico advirtiera que no era definitivo. No existieron dudas en el diagnóstico: la valoración facultativa del caso siempre existe, pero cuando cuadran clínica y resto de las pruebas, el hospital de referencia no repite la biopsia. El Hospital de referencia practicó a la actora un PET cuyos resultados fueron concluyentes según el informe del citado perito que recoge en su informe que "en el estudio de extensión del PET se informaba de la afectación predominantemente supradiafragmática, y elevada captación metabólica de azúcar que se traduce en un SUV ( unidad de medida de la concentración de azúcar en el tumor) elevado ( la paciente presentaba SUV de 15), ambas características habituales en este tipo de linfomas)".

Cuando la muestra es pequeña, que es lo normal en los linfomas, el diagnóstico es difícil porque normalmente "las muestras son insuficientes para la realización de todas las pruebas histoquimicas"; por eso se dejó un diagnóstico de LH abierto a revaloración, pero en el caso de autos no se estimó necesario reevaluar en siete años al cuadrar con la clínica y resto de pruebas diagnósticas. La pericial del experto en linfomas Dr. Roberto acredita que el estudio anatomopatológico del linfoma de la apelante era sugerente o compatible con el linfoma de Hodgkin (presencia de células de Hodgkin, estructura...) e iba acompañado por los datos clínicos de presentación (adenoma de presentación reciente en el cuello) y elevada captación en el PET.

El mismo especialista continuó manifestando en el acto de la vista que la presentación de la paciente era compatible con el linfoma de Hodgkin debido a (minutos 43:20 y 50:20 del vídeo de la prueba celebrada el 30/06/2020):

- La enfermedad se encontraba en estadio II: raro y no frecuente en casos de linfoma folicular.

- La paciente contaba con la edad de 43 años: edad no frecuente en diagnóstico de linfoma folicular. De hecho, en el caso de linfoma de Hodgkin hay un pico de incidencia de diagnóstico a los 15 años y a los 45-50 años, coincidente con la edad de la paciente).

- El PET realizado objetivó una captación alta: lo cual es frecuente en linfoma de Hodgkin.

Asimismo, el Dr. Juan Carlos especialista en Anatomía Patológica corroboró en el acto de la vista que el inmunofenotipo era perfectamente compatible con las células de Hodgkin (minuto 23:30 del segundo vídeo de la prueba celebrada el 30/06/2020).

Debemos poner de manifiesto que el HOSPITAL001 está especializado en linfomas; así lo afirma el Dr. Eulogio (a partir del minuto 5:52 del vídeo de la prueba celebrada el 30/06/2020).

Y es que conforme explicó el Dr. Roberto (minuto 11.40 de la segunda grabación de la prueba), en los linfomas, el cambio de diagnóstico en los centros de referencias es habitual en un 15-20% de los casos, poniéndose de manifiesto con ocasión de las recidivas solo en un 8-10% de los casos, dicho cambio tiene repercusión en el tratamiento, pero ello no supone que en los supuestos de derivaciones a Hospitales, se debe someter a un estudio de anatomía patológica nuevamente siendo lo habitual que se dé por cierto el diagnóstico del hospital que remite.

El error en la interpretación no implica la vulneración de la lex artis, como acertadamente recoge la sentencia recurrida, sino que viene motivado por la limitación en la muestra (ocurre frecuentemente en diagnósticos de linfomas), y, por la ausencia de acierto al 100% conforme informaron los especialistas en el acto de la vista.

En relación al reproche que hace el recurrente relativo a que se

advertía de la imposibilidad de emitir un diagnóstico definitivo, el Dr. Juan Carlos aclaró que el informe de anatomía patológica del HOSPITAL000 lo que indicaba es que estaba abierto a nuevas valoraciones y/o pruebas pero NO significaba que se tuviera que realizar una nueva biopsia en el HOSPITAL001.

Como ha informado el especialista en el tratamiento de linfomas , el Dr. Roberto, lo diligente era iniciar el tratamiento adecuado lo antes posible, se debe tratar desde su diagnóstico y no se debe someter a retraso su tratamiento (minuto 11.40 del segundo CD), ya que como informa el citado perito, el linfoma de Hodking, que "se caracteriza por su agresividad" "siendo fundamental administrar el mejor tratamiento de forma precoz tras el diagnóstico", siendo "mucho mejor tratarlo mientras más pequeño mejor"

2.- En relación al tratamiento administrado, ha quedado probado que el suministrado funcionó. El Dr. Roberto acreditó que los linfomas foliculares no se tratan con ABVD de inicio, pero la base que se utiliza en este esquema (adriamicina) sí es común al tratamiento que se hubiera administrado. Por ello se justifica la mejoría en la paciente.

Por otra parte, si la catalogación del tipo de linfoma hubiera sido certera en 2010 , se habría administrado el tratamiento protocolizado en ese momento en el HOSPITAL001, consistente en el esquema fludarabina - ciclofosfamida - rituximab. Y precisamente, la Fludarabina era muy tóxica a largo plazo, la cual provocaba fuerte bajada de defensas y anemia, hasta haberse dejado de usar a nivel mundial desde 2013 por los efectos tóxicos que produce.

Por tanto, los resultados hubieran sido parecidos de haber aplicado el tratamiento esquema con rituximab ; el tratamiento del linfoma de HODKING, ha surtido los efectos deseados, y similar a los que se alcanzan normalmente con el esquema de elección para el linfoma folicular, al alcanzar la remisión completa durante casi 8 años , y es una hipótesis cuales serían los efectos adversos tóxicos de haber recibido Fludarabina.

El perito de la actora, Dr. Eulogio, reconoció que el tratamiento instaurado en 2010 ha producido una respuesta, dado que contiene algunas sustancias que se hubieran administrado de igual manera en el supuesto de haberse diagnosticado en origen el linfoma folicular (a partir del minuto 23:30 del vídeo de la prueba celebrada el 30/06/2020), y reconoce que en caso de haberse administrado el esquema previsto en ese momento (rituximab) hubiera, en todo caso, aumentado la probabilidad de que recidivase más tarde, mas no hubiera derivado en la curación. Y lo cierto es que está en remisión casi 8 años, por lo que los resultados son evidentes. El propio perito de la actora reconoció que los efectos tóxicos sufridos por la actora son los comunes a los esquemas quimioterápicos (minuto 11.14 de la grabación de la prueba).

Además, según explicó el único especialista en el tratamiento de los linfomas, que ha depuesto , el DR Roberto, " FUE CRUCIAL EN ESTE CASO ,DEBIDO A LA ALTA ACTIVIDAD METABÓLICA MOSTRADA EN EL PET, informando que " artículos recientes recomiendan utilizar esquemas con adriamicina en vez de Bendamustina -R cuando el SUV es mayor de 12- 14", resultando que en el caso de la actora el SUV que determinó el PET era de 15.

3.-Debemos recalcar el hecho incontrovertido de que el linfoma folicular es una enfermedad incurable, no siendo posible su curación como tal, el propio perito del actor lo admite: "No es que hubiera evitado la recaída pero hubiera ido a mejor claramente , la recaída la podría haber retrasado durante años" . Dado que de hecho a la demandante se le retasó la recidiva casi 8 años,( enero de 2009 a diciembre de 2017) , no hay tal pérdida de oportunidad.

La recidiva de 2017 no es un daño antijurídico sino evolución normal de su enfermedad, incurable.

4.- No hay daños antijurídicos con relación de causalidad con el supuesto error de diagnóstico: la paciente terminó el tratamiento de quimioterapia en mayo de 2018 aproximadamente, comenzando con el tratamiento con rituximab con sospecha de resto tumoral en PET, pero en pruebas subsiguientes no hay restos, encontrándose en remisión completa.

No hay daños tóxicos: no hay dolencia cardíaca ni pulmonar, que son los daños tóxicos propios del tratamiento del LH. Es patente que el esquema AVBD puede producir efectos de toxicidad - de hecho los efectos clásicos son a nivel cardiaco y a nivel pulmonar- pero en este caso, no se han producido tal y como confirmó el Dr. Roberto (minuto 37:00 del video de la prueba.) siendo los padecidos (dolores articulares, síndrome del túnel carpiano) comunes a todos los esquemas quimioterápicos.

QUINTO.- La responsabilidad de las administraciones públicas, de carácter objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa (por todas, STS de 31 de enero de 2008, rec.casación 4065/03, FJ2º y 22 de abril de 2008, rec.casación 166/05 , FJ3º), se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias del T.S. de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01, FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992), tal y como señala la STS de 7 de julio de 2008, rec. 4776/04.

Como ya señaló esta Sala y sección en sentencia de 23 de noviembre de 2021, rec 1764/2021, " La pérdida de oportunidad puede definirse como una construcción doctrinal de origen jurisprudencial, que se traduce en una acción judicial que toma como base, no la causación de un daño, sino la pérdida de probabilidad o posibilidad cierta y real de obtener un beneficio. Es decir, el menoscabo último, en el presente caso la muerte, no es provocado por la Administración sanitaria, sino que su actuación (o pasividad o error) ha ocasionado la no evitación del mismo, su incremento o simplemente no lograr un mejoría posible, aunque en el presente caso únicamente podemos hablar de la primera de las posibilidades ya que se produjo el fallecimiento del paciente.

Cuando hablamos de pérdida de oportunidad el cumplimiento de la lex artis no es suficiente a los efectos de que se estime la plena diligencia, sino que debe desarrollarse en el momento oportuno y de la manera necesaria. No en vano, para la pérdida de oportunidad no es indispensable una vulneración de la lex artis, ya que una actuación médica correcta, por sus circunstancias, también puede provocar un daño, o por lo menos no evitarlo.

Conviene también traer a colación que normalmente en los casos de responsabilidad patrimonial sanitaria partimos de una realidad fáctica, doctrinal y jurisiprudencial, por la cual para el resarcimiento de un daño antijurídico específico es necesaria la realidad del mismo, así como la existencia de un nexo causal entre éste y la actividad culposa que provocó la contingencia. Pero con esta idea cualquier pretensión de acudir a la pérdida de oportunidad sería imposible, dado que el fundamento de esta construcción jurídica se apoya en la existencia de un obstáculo que no permite al paciente el acceso a una prueba o a un tratamiento que podría haber evitado el resultado final. No existe un perjuicio directo, ni tampoco una nexo causal entre la actuación u omisión y el daño producido, algo que dificulta mucho la posibilidad de acceder a una indemnización salvo por la concurrencia de la noción de pérdida de oportunidad pues la misma precisamente entra en juego cuando existe incertidumbre, cuando hay dudas razonables en el nexo causal. Y ello porque es una doctrina o concepto jurídico que no incide en la práctica probatoria, sino directamente en la causalidad. Su finalidad no es la de allanar la prueba al reclamante, sino la de enlazar un nexo causal en aquellos asuntos en los que la causalidad no se encuentra demostrada al cien por cien, esto es, recorrer aquella parte del camino imposible para el demandante salvo que acudiéramos al campo de la adivinación.

También conviene poner de relieve, a fin de llevar la consideración contenida en el párrafo anterior a sus justos términos, que debe de huirse de una desmesurada potencial aplicación de la pérdida de oportunidad. Siempre será necesario desarrollar un razonamiento inductivo sobre la causalidad material, que se traduce en un juicio previo que sirve a los efectos de discernir si la oportunidad perdida es circunstancial o tiene bases sólidas y consecuentemente debe ser resarcible. Y es que no podemos eludir que el conocimiento que el ser humano llega a alcanzar de la realidad es imperfecto, característica que se ve incrementada en los procesos judiciales y que, en definitiva, una técnica como la de la pérdida de oportunidad es a la que acude el juzgador cuando su sensibilidad jurídica queda maltrecha ante la objetividad de los hechos en los que se advierte una frustración de expectativas, algo de difícil prueba"(la negrita no está en el original).

SEXTO. - En el caso de autos la Sala no entiende acreditada la posibilidad cierta y real de que de haber sido tratada con Rituximab la apelante hubiera obtenido un beneficio para poder sostener la pérdida de oportunidad que reclama. Su linfoma era incurable en el sentido de no volver a aparecer, su curso normal es de recidivas cada cierto tiempo (pericial del único experto en Linfomas, Dr Roberto, e incluso el perito de la demandante en sus aclaraciones en Sala reconoció que son muy frecuentes las recidivas); informa el experto en linfomas que siempre queda una pequeña cantidad de enfermedad a nivel microscópico que produce una RECAÍDA,habitualmente unos años más tarde. Cuando la enfermedad reaparece se vuelve a tratar y habitualmente se consigue de nuevo una muy buena respuesta de la enfermedad, aunque tras cada recaída la duración del control de la enfermedad(el tiempo entre las recaídas) disminuye . Por lo que no es cierto que perdió la oportunidad de ser curada definitivamente, como tampoco se estima el daño al que se refería la demanda de que se ha puesto en riesgo la supervivencia de la apelante, dado que fue curada.

Efectivamente, el tratamiento de los linfomas tiene una base común, y el recibido con adriamicinas fue curativo de su linfoma, ya que permaneció con remisión total desde febrero de 2010 que terminó el tratamiento hasta noviembre de 2017. El que aparezca recidiva es propio de su enfermedad de base, y es una mera probabilidad que se hubiera retrasado la aparición de recibir Rituximab.

Es mas, el único experto en linfomas que ha informado, Dr Roberto, estima que en el caso de autos, visto el tratamiento que de forma protocolizada se daba en el hospital de referencia a linfomas foliculares, fue crucial para la demandante el recibir tratamiento con adriamicina vista la alta actividad metabólica mostrada por su adenoma en el PET, con SUV de 15, ya que artículos recientes recomiendan utilizar esquemas con adriamicina en vez de Bendamustina -R cuando el SUV es mayor de 12-14, resultando que en el caso de la actora el SUV que determinó el PET era de 15.

Es cierto que el recibir quimioterapia con esquema ABVD, que incluye bleomicina, en vez de quimioterapia con esquema FC-R (Fludaramina-ciclofosfamida-Rituximab) supuso riesgo específico (además de los comunes a las quimioterapias como dolores articulares, dolores abdominales o alteraciones tiroideas) de padecer afectación cardíaca o pulmonar, pero no hay daño a indemnizar porque en el caso de la demandante no se ha producido afectación cardíaca o pulmonar. Solo en 2015 , en un proceso respiratorio se planteó mera sospecha de fibrosis pulmonar que fue descartada. El tratamiento terminó en 2010 y en 2020 que se celebra la vista en la instancia no había afectación cardíaca o pulmonar. Por otra parte, de haber recibido el tratamiento que en 2010 se daba al LNO, hubiera recibido Fludaramina, sustancia que dejó de utilizarse en 2015 a nivel mundial por su alta toxicidad en el sistema inmunológico.

A mayor abundamiento, no se aprecia la mala praxis imputada al HOSPITAL001 (no se interpuso el recurso contra el Consorcio público Sanitario del DIRECCION005 a que pertenece el HOSPITAL000 como advirtieron las demandadas en su contestación). Con el experto en linfomas estimamos que la mala praxis hubiera sido retrasar el tratamiento de un linfoma de Hogkins, en el que la supervivencia está ligada a la rapidez de inicio del tratamiento dada su alta agresividad, para volver a analizar en 2010 una muestra que viene analizada por experto anamatopatólogo de hospital de la red pública sanitaria y cuyo resultado concuerda con la clínica (adenoma en cuello de aparición reciente según anamnesis: el 25% del adenoma propio del Linfoma de Hodgkin debuta en cuello) , con SUV 15 en el PET realizado en el Hospital de referencia (los LNH el SUV no es común que superen los 12-14), y con la edad de la paciente (la población diana del LH es 15 años así como de 45 a 50 años y la demandante tenía 43) y ello pese a que el informe anatomopatológico del HOSPITAL000 se advertía que el diagnóstico se daba abierto a nueva valoración, no era definitivo, porque la afectación interfolicular es solo inicial ( "La arquitectura ganglionar está conservada mostrando presencia de centros progresivamente transformados y presencia en la pulpa interfolicular de manguitos perivenulares de células momocitoides y parches celulares polimorfos con células atípicas de aspecto aterbergoide cuyo perfil inmunoquístico confirma la naturaleza delproceso. Si bien se trata de un caso de Linfoma de Hodking convencional, la afectación inicial interfolicular en esta biopsia nos impide emitir un diagnóstico definitivo del tipo morfológico"). Es decir, lo que se veía apuntaba a un crecimiento interfolicular en sus inicios.

SÉPTIMO.- En conclusión, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia de instancia , si bien no se imponen las costas al apreciar complejidad fáctica, como lo acredita la diversidad de criterio en los peritos médicos ( art 139 LJCA).