Sentencia Contencioso-Administrativo 713/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 178/2022 de 22 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia nº 518/2021, de 19 de octubre, al PA 441/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el día 1/01/2019 por la Delegación del Gobierno en Andalucía en el expediente NUM000, ppor la que se desestimaba el recurso de alzada formulado por el recurrente frente a la dictada por la Subdelegación del Gobierno en Málaga en el mismo expediente el 8/10/18 mediante la cual, a su vez, se acordaba proceder a la devolución de aquel.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante, alega:

- Disconforme con el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia. Se reitera por esta parte que la Resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 01/02/2019 y, por ende, a aquélla de la que trae causa de 08/10/2018 dictada por el Inspector-Jefe del Servicio de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de la Policial Nacional de Málaga, por delegación de firma del Subdelegado del Gobierno en Málaga, expediente NUM000, CARECE DE LA DEBIDA MOTIVACION Y FUNDAMENTACION EXIGIBLES, INFRINGIENDO LOS ARTICULOS 9.3, 24 Y 103.1 DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA, en tanto en cuanto, la motivación exige una adecuada correlación entre el presupuesto de hecho que habilita para la aplicación de la norma y que ha de tener reflejo en el expediente administrativo y la aplicación de la norma misma.

En este sentido se pronuncia el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el cual, cuando establece la necesaria motivación que ha de presidir los actos administrativos; así como el criterio jurisprudencialmente sentado, según el cual, para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado es preciso que del mismo se desprenda de manera clara, cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el mismo y, consecuentemente, que el destinatario de ese acto conozca las razones que lo fundamentan, bastando que la motivación sea sucinta. Así reza la Sentencia del Tribunal Supremo número 224/1997, de 20 de marzo, Recurso: 1289/1993, Ponente: Ilmo. Sr. Don Xavier O ŽCallaghan Muñoz, Roj: STS 2088/1997 - ECLI: ES:TS:1997:2088:

"Esta es la doctrina que mantiene el Tribunal Constitucional, acogida, como no podía ser menos, por esta Sala. Así las sentencias de aquél, 28/1994, de 27 de enero, 153/1995, de 24 de octubre y 32/1996, de 27 de febrero. Esta última resume la doctrina constitucional al expresar: la motivación de las sentencias no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; es decir, añade, la ratio decidendi que ha determinado aquélla".

La motivación de los actos administrativos supone, por tanto, la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad, así establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 77/2000, de 27 de marzo, ECLI:ES:TC:2000:77:

"La motivación no consiste ni puede consistir, por tanto, en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ésta -en su caso- ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones. Se convierte así en una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad".

La exigencia de la motivación resulta, por tanto, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos (Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000, de 14 de marzo, ECLI:ES:TC:2000:73) y, consecuentemente comporta no sólo una elemental cortesía para con el administrado, sino también, y como establece la Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981, de 27 de junio, ECLI:ES:TC:1981:26, un riguroso requisito del acto de "sacrificio" de derechos.

Como argumenta la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 18.04.1990 Roj: STS 11818/1990 - ECLI: ES:TS:1990:11818 o de 04.06.1991 Roj: STS 15854/1991 - ECLI: ES:TS:1991:15854, la motivación del acto

administrativo cumple varias funciones, así dice la última Sentencia citada del Alto Tribunal:

"FJ Tercero: La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración. Pero en el terreno formal - exteriorización de los Fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no es sólo una cortesía sino que constituye una garantía para el administrado que podrá así impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda; además y en último término la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración - art. 106.1 de la Constitución - que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios".

En consecuencia con lo anterior, y como tiene sentado el Tribunal Constitucional, - ver por ejemplo la anterior citada Sentencia 77/2000- si el acto administrativo carece de motivación se impide tanto el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto como la comprobación de que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional de ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. No obstante, y como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002, Recurso 6110/1997, Roj: STS 1766/2002 - ECLI: ES:TS:2002:1766), la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y con esta finalidad, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5.12.2006, Recurso Casación 5313/2004, Roj: STS 8340/2006 - ECLI: ES:TS:2006:8340, resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a informes

a datos obrantes en el expediente: "Y conviene recordar que la sentencia recurrida ha dedicado el Fundamento de Derecho Segundo a analizar y valorar cómo y por qué estima que la resolución impugnada si que estaba motivada, y ello en plena conformidad con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que admiten reiteradamente la motivación de los actos administrativos por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, que permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente, sentencias del Tribunal Constitucional no 122 de 25 de abril de 1994 y del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001" .

Por tanto, aún cuando resulta constitucionalmente admisible desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española la motivación por remisión o "motivación aliunde" a la que hacen referencia numerosas Sentencias del Tribunal Constitucional (como la

número 82/2009, de 23 de marzo ECLI:ES:TC:2009:82, por citar alguna, según la cual: "Estamos, en efecto, ante una motivación por remisión o motivación aliunde, que satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (entre otras muchas, SSTC 146/1990, de 1 de octubre, FJ 1; 150/1993, de 3 de mayo, FJ 3; 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4; 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 2; 91/2004, de 19 de mayo, FJ 8; 308/2006, de 23 de octubre, FJ 6; y 17/2009, de 26 de enero, FJ 2)"), ello viene condicionado a que el interesado tenga pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que fundamentan la decisión administrativa, habiendo matizado a estos efectos la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que al respecto de tales informes, Sentencia de Sala de Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 16.02.2015,

Recurso de Casación: 6121/2011, Roj: STS 520/2015 - ECLI: ES:TS:2015:520: "Antes de descender al examen de la motivación en el caso de autos, conviene recordar que la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho ( art. 54.1 LRJPAC), puede contenerse en el propio acto administrativo, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes previos sobre los que se justifica, ex artículo 89.5 de la misma Ley , cuando se incorporen al texto de la misma. Por otra parte, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v., por ejemplo, la reciente STS de 14 de abril de 2011, recurso 1/2009 ) en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

Aplicando lo anteriormente expuesto a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 01/02/2019 y, por ende, a aquélla de la que trae causa de 08/10/2018 dictada por el Inspector-Jefe del Servicio de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de la Policial Nacional de Málaga, por delegación de firma del Subdelegado del Gobierno en Málaga, se entiende por esta parte que no cabe más que concluir que concurre en la misma, la falta de una debida motivación a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, por cuanto nos encontramos ante una resolución administrativa idéntica para todos y cada uno de los integrantes de la patera habida el pasado 06/10/2018, es decir, estamos ante una Resolución con idéntico contenido y sin diferenciación alguna para varias personas, obviándose por quien la dicta que hace tiempo que los actos limitativos de derechos no pueden ni deben ser colectivos, sino individualizados.

Pero es que aún es más, ni tan siquiera consta la supuesta infracción que cometieron los integrantes de la patera, ni dónde fueron interceptados o a qué distancia de la costa, ni mucho menos si alguno ya tenía algún tipo de antecedente de extranjería en nuestro país habiendo infringido una prohibición de entrada previamente dictada. No se recogen en la Resolución las razones concretas para su conclusión, tratándose, consecuentemente, de un mero formulario que no se ajusta a cada caso particular y que no entra a valorar la situación personal de cada uno de los componentes de la patera; habiendo impedido a esta parte el motivo expuesto combatir un concreto razonamiento que haya podido servir de base a la decisión acordada. En este sentido se manifiesta la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la

Sentencia de 31 de octubre de 1991, en la que se establece: "La motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesados puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho".

La Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2a número 131/2016, de 18 de julio (recurso de amparo 5646/2014, Ponente: Ilma. Sra. Doña Adela Susa Batarrita,) aunque referida a un supuesto de expulsión por vía del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, recordó que el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no solo se produce en el ámbito de las sanciones administrativas, sino también cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales. Pero también aclaró que aunque la resolución administrativa impugnada no pudiera vulnerar el artículo 24.2 CE por no tener carácter sancionador, el deber de motivación del artículo 24.1 alcanzaría ineludiblemente a las resoluciones judiciales que han enjuiciado la vía administrativa. Esta idea se repite en la posterior Sentencia de la Sala 2a del Alto Tribunal número 201/2016, de 28 de noviembre (recurso de amparo 201/2016, Ponente: Ilmo. Sr. Don Antonio Narváez Rodríguez ECLI:ES:TC:2016:201), cuando recoge en su Fundamento Jurídico Tercero:

"En efecto, hemos recordado en la reciente STC 131/2016, de 18 de julio (FJ 6), que "el deber de motivación en el ámbito administrativo con relevancia constitucional no sólo se produce en el supuesto de las sanciones administrativas" y que "frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional". También hemos reiterado en dicha resolución que esto ocurre precisamente cuando los actos administrativos limitan o restringen "el ejercicio de derechos fundamentales" pues en tal caso la actuación de la Administración "es tan grave que necesita encontrar una especial causalización y el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 131/2016, de 18 de junio, FJ 6)".

En todo caso y respecto del deber de motivación, como es también conocido, puede contenerse la motivación en el propio acto o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 88.6 de la Ley 39/2015) cuando se incorporen al texto de la misma.

Pues bien, en la Resolución de 01/02/2019 del Delegado del Gobierno en Andalucía que no se incorpora referencia alguna a informe o dictamen de la Policía Nacional respecto a cómo se produjo la entrada de mi representada en territorio español, sino que se limita a recoger en su antecedente de hecho 3o la siguiente expresión: "el recurrente entró ilegalmente en territorio nacional con fecha 06/10/2018".

Por ello entendemos que es evidente la falta de motivación de la misma, motivo por el que se interesa su revocación.

La tan citada Resolución de 01/02/2019 no se ajusta a Derecho, incurriendo en un supuesto de arbitrariedad administrativa, o cuanto menos incurriendo en ausencia o falta de concreción de la motivación, lo cual genera indefensión, pues los hechos que supuestamente justifican o sustentan la decisión administrativa resultan enormemente difusos y aplicables a situaciones muy dispares, hallándose huérfanos de una mínima concreción que permita a la parte combatirlos. Fue adoptada sin motivación alguna, pues la única referencia al fundamento de lo decidido la constituye, insistimos, una mera fórmula de estilo, sin que se exprese por qué razón se decreta la devolución de mi representado.

La falta de aplicación del principio de contradicción sitúa a la Sra. Sandra en una posición de desigualdad e indefensión, conculcándose así lo establecido en los artículos 9.3, 24 y 103.1 de la Constitución Española.

El acto administrativo mencionado incurre en nulidad de pleno derecho conforme al art. 47.1 a) y 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

- Disconforme con el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia. Se

reitera la AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO Y DE AUDIENCIA DEL INTERESADO, VULNERANDOSE ASI LOS ARTICULOS 25 Y 105.C DE LA CONSTITUCION ESPAÑOLA predicables de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 01/02/2019 y, por ende, a aquélla de la que trae causa de 08/10/2018 dictada por el Inspector-Jefe del Servicio de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de la Policial Nacional de Málaga, por delegación de firma del Subdelegado del Gobierno en Málaga.

Entiende esta parte que por mucho que se quiera prescindir del expediente, debieron haberse realizado determinadas actuaciones que hubiesen permitido dejar constancia de las circunstancias fácticas concurrentes y de la resolución dictada, por lo que cabe entender la omisión del expediente en el sentido de que no es necesario seguir todos los trámites previstos para la expulsión, sino unos más reducidos, pero no por ello inexistentes.

Además, la propia expresión "no será preciso" contenida en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LO 4/2000), tampoco impide que, aparte de esas actuaciones imprescindibles, se acuerde la tramitación de un expediente más completo si las circunstancias lo aconsejan. Interpretación esta última, que también resulta del Reglamento de ejecución de la citada la Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que excluye el expediente, artículo 23.1, "en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales".

Con ello se salvaría, entendemos, la contradicción que parece existir entre lo establecido en los artículos 58.3 y 58.5 de la LO 4/2000 y lo dispuesto en el artículo 22 de la misma Ley, que otorga a los extranjeros el derecho a la asistencia jurídica gratuita "en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a [...] su devolución". De ahí que, con mayor precisión, el Reglamento de la Ley Orgánica en su artículo 20.3 prevea que se otorgue al extranjero "respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución" los derechos "a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete", que serán gratuitas si el interesado carece de recursos económicos suficientes.

Obedeciendo la devolución objeto de recurso a una pretendida entrada ilegal en España, y constituyendo al igual que la expulsión, un supuesto de salida obligatoria del país ( artículo 28.3 b de la LO 4/2000), consideramos precisa la audiencia del interesado, por cuanto, para el caso de la devolución acordada por quienes habiendo sido expulsados con anterioridad han quebrantado esta orden, en el que el Tribunal Supremo estima bastante la audiencia concedida en el procedimiento que desembocó en la quebrantada resolución de expulsión con prohibición de entrada.

La ausencia de procedimiento vulnera el artículo 105.c) de la Constitución Española, cuando establece que la Ley regulará "el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado"; mandato que se configura formalmente como una reserva de ley y como una exigencia

constitucional material de que la actuación de la Administración Pública se desarrolle conforme a un procedimiento y que, además, en el marco de ese procedimiento se garantice la audiencia al interesado. El citado artículo ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, estableciendo el Alto Tribunal que resulta exigible el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores, así Sentencia la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 20/2000, de 31 de enero, recurso de amparo 3184/1996, ECLI:ES:TC:2000:20.

Este contenido material aparece también definido en el artículo 41.1.b) de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuando dispone dentro del derecho de toda persona a una buena administración, el de "ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente".

Asimismo, y en coherencia con lo anterior, la LO 4/2000 establece en su artículo 20.2:

"los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley" (que se refiere a la concesión de visados).

De igual manera, la falta de procedimiento y de audiencia podría constituir una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en tanto en cuanto, éste consagra el derecho a la defensa efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

En base a lo anterior y habiendo existido una falta de trámites idóneos para la finalidad perseguida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28.06.1995 RJ 5105; Auto del Tribunal Supremo de 17.11.1997, RJ 8470), trámites inequívocamente imprescindibles y que constituyen el contenido mínimo irreductible del procedimiento (Dictámenes del Consejo de Estado 305/1991 y 520/1992), y habiendo precisado la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21.05.1997, RJ 4376) que basta para declarar la nulidad con que se omita alguno de esos trámites esenciales o todos ellos, no puede concluirse otra cosa, que la procedencia de la declaración de nulidad del acto administrativo recurrido por aplicación de lo establecido en el artículo 62.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

- Disconforme con el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia. Se reitera lo alegado hasta el momento y además:

( En relación a la dificultad para la ejecución del acto si la devolución se lleva a efecto, se considera que el recurso contencioso-administrativo promovido, cuya Sentencia es objeto hoy de recurso, perdería su finalidad si no se acuerda o mantiene la suspensión del acto recurrido, puesto que se dirige contra un resolución que decide la inmediata devolución del extranjero recurrente, y de llevarse a efecto dicha devolución es evidente que carecería de sentido y efectividad el eventual pronunciamiento jurisdiccional en esta segunda instancia que revocara el recurrido.

La Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 01/02/2019 y aquélla que la confirma de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 08/10/2018, así como la Sentencia que hoy se recurre, NO OBSERVAN LA POSIBILIDAD DE EJECUTAR LA DEVOLUCION. VULNERACION DEL ARTÍCULO 6 DE LA DIRECTIVA 2008/115/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DE 16 DE DICIEMBRE DE 2008.

No consta diligencia o informe alguno acreditativos de que el Sra. Sandra tenga o no representación diplomática o consular en España, ni que se trate de un nacional que pueda o no ser documentado por las autoridades consulares de su país; como tampoco constan gestiones realizadas por consulta ante el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), al objeto de conocer la situación del país al que va a ser repatriado, o que dicha repatriación no implique riesgo para su integridad física.

Y se dice esto porque como bien es sabido, el principal obstáculo para la materialización de los acuerdos de devolución se encuentra en la determinación de la identidad y nacionalidad de los extranjeros indocumentados. Una vez conocidos y depurados sus datos personales, resulta preciso iniciar gestiones ante las representaciones consulares a efectos de proveerles de "salvoconducto o Laissez Passer" con el que hacer viable, en su caso, su repatriación. En el presente supuesto según datos que facilita el Subdelegado de Gobierno en Málaga, Oficina de Extranjería, mi representado es nacional de Islas Comores.

Por todo ello, le es aplicable al supuesto de mi patrocinado la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, en la que se impone a los países de la Unión Europea la obligación de proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión, bien por no quedar acreditado su nacionalidad o bien porque no son readmitidos en sus países de origen. Lo anterior se concluye de de la interpretación del artículo 6 de la citada Directiva tal y como declaró la Comisaria Europea de Interior el 07 de abril de 2010: "El Estado español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión". Y esa regularización de los "Inexpulsables" sólo puede consistir, en los términos del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias.

Como norma general y habitual, la Comisaría General de Extranjería y Documentación asume la responsabilidad de contactar con sus respectivas Embajadas y gestionar la documentación de sus nacionales, dependiendo de las exigencias de cada representación, los requisitos a cumplimentar y la documentación a aportar.

Dado que existen países sin representación diplomática salvo circunstancias muy excepcionales que justifiquen la conveniencia de la medida de repatriación, no resulta factible iniciar los trámites para documentar a aquellos ciudadanos extranjeros cuyos países no tienen representación diplomática en España, dato que conoce de sobra y de antemano el órgano instructor- Inspector Jefe de la Sección de la Brigada Provincial de Extranjería de Málaga- del presente procedimiento antes de su inicio, por lo que nos es posible proceder a la expulsión de sus nacionales o a su repatriación.

Por ello en el XXVI Congreso de Jueces para la Democracia celebrado en Albacete en junio de 2011, en la ponencia "INMIGRACIÓN, POLITICA Y MERCADOS" se trató con bastante acierto este supuesto, siendo Don Constancio el que hace las siguientes referencias:

"De especial gravedad resulta la situación de los inmigrantes irregulares inexpulsables. Principalmente, se trata de personas originarias de África y de países de Asia, a las que no se les puede expulsar por no ser reconocidos como nacionales de un Estado, o no ser admitidos en el Estado al que se le pretendía expulsar. En muchos casos, por carecer de documentación, que permita tenerlos por nacionales de un Estado, o incluso teniendo documentación no se les readmite en el Estado del que son nacionales.

No se trata de APÁTRIDAS, sino de inmigrantes irregulares a quienes no se ha podido expulsar por razones fácticas o jurídicas, y que quedan en una situación de total alegalidad migratoria que los condena a la exclusión, en situación de extrema vulnerabilidad.

De este modo, se consagra una "Zona Gris" derivada de la existencia de inmigrantes en situación de estancia irregular, que el Estado Español no puede expulsar y a los que tampoco otorga un permiso de residencia y trabajo.

En mi opinión, esta "Zona Gris", creada por omisión legislativa intencionada, viene siendo asumida con "normalidad".

Sin embargo, el Derecho Comunitario es tajante al respecto, ya que no admite estas zonas grises en las legislaciones nacionales. Puesto que a los inmigrantes irregulares, a los que se les impone una sanción de expulsión, o efectivamente se les expulsa, o se les regulariza.

Y ello se deriva nuevamente de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, y de la interpretación del artículo 6, tal y como declaró la Comisaria Europea de Interior el 7 de abril de 2010

El estado Español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión. Y esa regularización de los "Inexpulsables" solo puede consistir, en los términos del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias."

A lo anterior se ha de sumar el hecho de que los Consulados de Islas Comores no colaboran en la documentación de sus nacionales, esto es, se niegan a documentar a los mismos.

Por todo ello, y siendo completamente inviable la devolución de mi poderdante, esta parte entiende, con el debido respeto y en términos de estricta defensa, que la Resolución administrativa objeto del presente recurso conculca los derechos fundamentales del mismo reconocidos en nuestra Carta Magna, haciéndola nula de pleno derecho por dicho motivo, Artículo 47.1 a) Ley 39/2015 de 1 de Octubre.

Dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : " La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6

de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad ". Pues bien, si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión.

Pero aún es más, tratándose el recurrente de un país asolado por graves conflictos, entiende esta parte, y como mantiene el Tribunal Supremo en Sentencia de la Sección 6a de 27.02.2001, recurso de casación: 4929/1997, Ponente: Ilmo. Sr. Don Pedro Antonio Mateos García, que a la vista de la conmoción política y social latente en los países africanos, por razones humanitarias debe accederse a la suspensión de la obligación de salida del territorio español, puesto que los intereses públicos o generales no resultan singularmente comprometidos ni afectados por la permanencia del recurrente en España durante la tramitación del procedimiento.

- Disconforme con lo establecido en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia apelada.

Por lo que respecta a la alternativa de sanción con multa: Si atendemos a lo dispuesto en el artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en el mismo se prevé la imposición de una sanción de multa para las infracciones graves, como sería el supuesto del artículo 53.a). Posteriormente, establece en su artículo 57.1 del mismo texto legal, que en este supuesto podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español y añade en su artículo 55.3 que "para la graduación de las sanciones el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado y culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

Se deducen, pues, de la mencionada regulación los siguientes extremos:

- La estancia irregular en España puede ser sancionada con multa o con expulsión del territorio español.

- La sanción principal en los casos de estancia irregular es la de multa, como claramente se deduce del tenor literal de artículo 57.1 de la LO 4/2000 cuando

establece que "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

- Si la sanción principal es la de multa, la Administración, en caso de optar por aplicar la sanción de expulsión del territorio español deberá motivar de forma específica e individualizada el por qué se ha optado por esta sanción, más grave y de aplicación subsidiaria.

- En caso de aplicación de la sanción de expulsión deberán aplicarse los criterios del artículo 55.3 de la Ley de Extranjería debiendo la Administración especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o

riesgo derivado de la infracción que concurren para la imposición de la sanción más grave.

De esta manera lo entendió laSección 5a de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2005 , Recurso de Casación: 444/2003, Roj: STS 7811/2005 - ECLI: ES:TS:2005:7811, en doctrina que ha

sido luego reiterada en otras posteriores cuando afirma que: "Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa".

Y por lo que a la proporcionalidad se refiere, la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la Sentencia 161/2004, de 26 de febrero, Recurso: 764/2003, Roj: STSJ ICAN 733/2004 - ECLI: ES:TSJICAN:2004:733 establece: "La Administración debe considerar la situación individualizada de cada extranjero en orden a la aplicación de las sanciones que la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros establece para los supuestos de estancia irregular en nuestro país. Pues como se desprende del artículo 57.1 la expulsión no necesariamente es la única sanción, sino que se prevé como alternativa a la multa. La elección entre una y otra no puede depender de una decisión arbitraria de la Administración, sino que debe ser motivada. La legislación anterior se refería a la situación personal del extranjero para determinar en ciertos casos la aplicación de multas y en otros una sanción más drástica".

En el supuesto que nos ocupa, y no habiendo causa que justifique otra cosa, entendemos que lo apropiado hubiera sido imponer, en todo caso, la sanción de multa prevista por la legislación de extranjería vigente. Al no hacerlo así, y no habiéndose motivado cual es la causa que llevó a imponer la sanción de expulsión, se ha incurrido en una causa de nulidad de la resolución recurrida por falta de motivación y proporcionalidad.

- En cuanto al contenido del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia, téngase por reproducido lo expuesto en el Motivo Cuarto del presente recurso de apelación.

- Disconforme con el correlativo. En relación a la imposición de las costas de la instancia. VULNERACION DEL ARTICULO 139.1 DE LA LJCA. NO PROCEDE IMPOSICION DE LAS COSTAS DE LA PRIMERA Y DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

Entiende esta parte que con la imposición de las costas al recurrente de la instancia se vulnera lo preceptuado en el artículo 139.1 de la LJCA y en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación supletoria, por cuanto se entiende que el asunto presenta serias dudas de hecho y de derecho y no ha habido temeridad ni mala fe por parte de quien formuló recurso contencioso-administrativo y que hoy recurre la Sentencia recaído en el mismo.

Por tanto, consideramos improcedente la imposición a esta parte de las costas de la primera instancia, así como las del presente recurso de apelación

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de las alegaciones de la instancia.

La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, no 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación no 1446/2017, en la que expresamente se indica:

Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de lo resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no compartir lo resuelto, no puede sino desestimarse el recurso.

En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado

- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada

Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.

Por ello, el recurso de apelación debe desestimarse, confirmándose la sentencia recurrida.

CUARTO.- La sentencia impugnada, en cuanto a los motivos por los que se apela contiene la siguiente fundamentación:

" ...Segundo.- Tal y como se ha referido previamente, la parte opone frente al acto administrativo recurrido tres posibles causas de nulidad: la ausencia de entrega de copia del expediente, la ausencia de motivación y la ausencia de procedimiento previo a su dictado (con la consiguiente indefensión). Lo cierto es que ninguna de ellas concurre.

Así, para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 ). Por ello, la motivación de los actos administrativos no es mas que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000 ), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981 ).

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar , en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución , como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia (a.e. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991 , por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). Ello no obstante, ha de remarcarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 ) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 - casación 5313/2004 - ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994 ) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente.

Si se aplican dichas reflexiones al supuesto enjuiciado se concluye que tal supuesta ausencia de motivación no concurre. Es cierto que el acto impugnado es prácticamente idéntico a la generalidad de resoluciones dictada en esta materia, lo cual indica el uso de un modelo normalizado o formulario para su redacción. Pero no lo es menos que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (a.e. Sentencias de 10 de mayo de 2005 , 27 de mayo de 2005 , 7 de julio de 2005 o 16 de junio de 2006 ), el mero uso de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados ciertos textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no cabe calificar apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando ofrezca respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente. Es más, en esta singular materia es jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Supremo la que entiende que resulta en exceso formalista no entender motivada la resolución por el hecho de no constar en la misma los motivos por los que se adopta la decisión, siempre que aquellos constasen en el expediente administrativo. Teniendo presente tales reflexiones, se comprueba que, tal y como se consignaba en los informes emitidos por el Servicio Marítimo Provincial de la Comandancia de Málaga de la Guardia Civil y por la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de Málaga del Cuerpo Nacional de Policía, obrantes a los folios 1 a 5 del expediente, la recurrente fue rescatada y posteriormente trasladada por Salvamento Marítimo al puerto de Málaga junto con otros 116 ciudadanos extranjeros tras haber sido rescatada de una embarcación neumática tipo patera que se hallaba a la deriva en el Mar de Alborán en las proximidades de la costa española (aportando coordenadas exactas del lugar donde fueron rescatadas cada una de las embarcaciones, lo que permite calcular la distancia existente -reseñándose en el informe de la Guardia Civil la de 77 millas náuticas respecto a la ciudad de Málaga-). Igualmente se refleja en el acto originariamente impugnado cómo se aplica lo dispuesto en los artículos 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 23 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (transcribiendo parcialmente su contenido). Por último, se consigna en aquel cómo la consecuencia de todo lo anterior es la decisión de devolución del recurrente a su país de origen. Consecuentemente, del contenido del expediente y la resolución antes aludida se desprende con claridad cuales los hechos apreciados, los preceptos legales aplicados y la consecuencia de dicha aplicación; de lo que se deduce que no cabe aseverar la existencia de tal vulneración, ya que, conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 7 de junio de 2007 , el requisito de motivación de los actos administrativos ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 11 de julio de 1983 y 6 de octubre de 1986 , entendiéndolo cubierto cuando en la resolución constan los hechos y los razonamientos jurídicos que conducen al fallo plasmado en aquel (como en este supuesto).

Tercero.- En lo concerniente a la supuesta ausencia o carencia total y absoluta de procedimiento, es procedente recordar, como refieren -entre otras muchas- las Sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 y 26 de febrero de 2016 ( recursos de apelación 2020/14 y 2012/14 ) que es el propio artículo 58.3 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y de su Integración Social la que dispone que no resulta preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en dos supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; y b) los que "pretendan entrar ilegalmente en el país" (entendiéndose a estos efectos, según el artículo 23 de Real Decreto 557/2001 -y antes artículo 157 del Real Decreto 2393/2004 -, que se se encuentran incluidos tanto los extranjeros que sean interceptados en la frontera, como los que lo fueren en sus inmediaciones). Dicho precepto (recuerdan las Sentencias citadas) ha sido interpretado por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 en el sentido de entender improcedente en supuestos de entrada irregular en territorio español (es decir, cuando no se ha superado el periodo de estancia de 90 días que prescribe el artículo 30 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, transcurrido el cual es preciso o prorrogar la estancia del extranjero, o acudir como mecanismo de regularización a las autorizaciones de residencia temporal) la imposición de una sanción de expulsión (pues la conducta no sería sancionable al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sin que sea posible una interpretación extensiva de este precepto ); sino, por el contrario, acudir a la fórmula de restablecimiento de la legalidad perturbada que constituye la medida de devolución. En tal caso, no es preceptiva la tramitación de expediente sancionador de expulsión, mas ello no significa la completa ausencia de procedimiento administrativo alguno, que sí ha existido. Extremo diferente es que la parte pretenda erróneamente equiparar sus trámites a los de un improcedente expediente sancionador, cuya ausencia de tramitación parece calificarse (incorrectamente) de contraria al artículo 105 de la Constitución Española .

En esta dirección apunta, por ejemplo, la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 30 de diciembre de 2014 (apelación 909/12 ), que a continuación se reproduce parcialmente: "Ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del artículo 24 de la Constitución Española . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado. De otro lado, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - artículo 19 de la Constitución Española -. Pero, como indicó la Sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros. Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( artículos 13 y 19 de la Constitución Española , Sentencias del Tribunal Constitucional 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea ). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( Sentencias del tribunal Europeo de Derechos Humanos Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el Tribunal Constitucional en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997, de 3 de octubre . Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del artículo 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma - decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del artículo 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes. Debe asimismo significarse que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre, carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad."

Cuarto.- Como igualmente se ha referido previamente, la parte actora alude igualmente la infracción de los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad (a la vista del artículo 55 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y del artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sosteniendo que resultaría procedente la adopción de una medida distinta a la "adopción de la sanción más grave" que "debe quedar relegada para supuestos especialmente graves", como pudiera ser la imposición de una multa.

Tales alegatos no pueden ser acogidos, dada la ausencia de naturaleza sancionadora de la decisión de devolución recurrida que previamente ha sido apuntada. En este sentido, y tal y como recogen -entre otras muchas- las Sentencias de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 18 y 29 de enero de 2016 ( recursos de apelación 1132/14 y 1672/14 ), la devolución difiere, en cuanto figura jurídica con contornos propios, tanto de la expulsión de los extranjeros como del rechazo o denegación de entrada en nuestro país ( artículo 26 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social), enmarcándose "en el más amplio concepto de "retorno" de los extranjeros en situación irregular que emplea la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y el Consejo , relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, respondiendo las medidas u órdenes de "devolución" de extranjeros previstas en las dos hipótesis del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a dos realidades diferenciadas, con perfiles propios cada una: a) Cuando se ordena la "devolución" del extranjero que fue expulsado y ha vuelto a nuestro país contraviniendo la prohibición, para él vigente, de entrar en España, dicha "devolución" no es sino un acto de ejecución material de aquella prohibición y carece de sustantividad sancionadora autónoma; b) Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos". Así, y citando la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 marzo 2013 (casación 343/2011 ), recuerdan las mencionadas cómo dicho "segundo género de órdenes de "devolución" tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada -ahora convertido en "devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado. De hecho, la asimilación de ambas figuras subyace también en el artículo 2 de la Directiva 2008/115/CE , a tenor del cual se permite a los Estados miembros no aplicarla "a los nacionales de terceros países a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro"". (En la misma dirección, Sentencia de la Sección Primera de la citada Sala y sede de 18 de septiembre de 2015 -apelación 640/14-, existiendo pronunciamientos idénticos de la Sección Tercera tales como las Sentencias de 27 de septiembre de 2013 dictadas en los recursos de apelación 300/11 , 303/11 y 413/11 ).

La tan aludida ausencia de carácter sancionador (que impide la aplicación de los principios que se enarbolan en la demanda) aparece expresamente reconocida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2013, de 31 de enero , que se pronuncia en los términos siguientes: "La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional (arts. 25 a 27 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social), carencia de requisitos que determina la salida obligatoria del territorio nacional en aplicación del mandato legal contenido en el art. 28.3 b) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la "función represiva, retributiva o de castigo" ( SSTC 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 3 ; y 132/2001, de 8 de junio , FJ 3), propia de las sanciones. Dicha resolución administrativa no suprime o restringe derechos pertenecientes a su destinatario "como consecuencia de un ilícito" ( STC 48/2003, de 12 de marzo , FJ 9), sin perjuicio de que, tal como deriva del art. 20.2 LOEx, habrán de respetarse las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. En el mismo sentido el art. 22 LOEx reconoce a los extranjeros el derecho de asistencia jurídica gratuita y la asistencia de intérprete en todos los procedimientos administrativos que puedan llevar a su devolución lo que garantiza el derecho de defensa, en particular la formulación de alegaciones y la presentación de recursos, extremo éste expresamente contemplado en el art. 21 LOEx. En suma, la devolución consiste en una medida que se acuerda por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye tanto el necesario control de los flujos migratorios que tiene como destino nuestro país como el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España."

Quinto.- Justamente por ello la imposición de sanción de multa resulta del todo improcedente. Sobre esta cuestión se pronunció, por ejemplo, la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 14 de septiembre de 2015 (apelación 494/14 ), en la que se razonaba: "la mera entrada ilegal en territorio español no tiene encaje en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ni puede reputarse, por ende, por sí sola hecho constitutivo de infracción administrativa merecedor de una sanción de expulsión, sino, a lo sumo, supuesto de hecho determinante de la devolución y, en tal sentido, se pronuncian las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 octubre 2007 (recurso 2298/2004 ), 27 septiembre de 2007 (recurso 1830/2004 ), 14 junio 2007 (recurso 8969/2003 ), 19 abril 2007 (recurso 10327/2003 ) o 28 febrero 2007 (recurso 9490/2003 ), por citar algunas, en las que se argumenta que " encontrándose el interesado en los primeros noventa días desde su entrada en España cuando fue expedientado y sancionado, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia en esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 , modificada por la L.O. 8/00, y, en particular, no lo están en el artículo 53-a ), que es el precepto que la Administración ha aplicado indebidamente en este caso; ese precepto se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia ( artículo 30 de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00). En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de Julio". Si no procede la incoación y resolución de procedimiento por infracción de estancia irregular del artículo 53.1a) de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, difícilmente podrá imponerse al recurrente una sanción de multa por su comportamiento (que, se insiste, no comporta la comisión de la infracción administrativa que, en su caso, podría comportar la imposición de la sanción referida)".

Por último, y en cuanto a la supuesta imposibilidad de ejecución de la resolución dictada (al previsiblemente no aceptarse al recurrente por su país de origen -Islas Comores-, dada la inexistencia de convenio bilateral), la parte parece pretender poner de manifiesto un extremo incierto en materia de ejecución del acto dictado que difícilmente puede cuestionar su acierto, pues, con independencia de posibles posteriores vicisitudes, tal extremo no revelaría, desde luego, que el mismo no fuese ajustado a derecho. Y todo vez que de dicha imposibilidad (que no pasa de ser, al menos al momento de dictarse el acto impugnado, una mera hipótesis) hace depender la supuesta procedencia de la "regularización" del recurrente al amparo del apartado cuarto del artículo sexto de la Directiva 2008/115/CE , tampoco la misma puede ser considerada procedente hasta que dicha imposibilidad no se verificase. Es más, lo contemplado en el precepto citado no resulta incompatible con la previa adopción de una decisión de retorno, al contemplarse expresamente la posibilidad de revocar tal decisión o suspender su ejecución durante un plazo coincidente con la autorización, para el caso que su concesión resultase finalmente procedente (lo que en todo caso requeriría una previa solicitud del recurrente, presentada por los cauces del artículo 128 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social). Ello conduce a la íntegra desestimación de recurso contencioso-administrativo entablado.

Sexto.- Establece el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa tras su reforma por la Ley 37/2011, aplicable a este procedimiento por razones temporales, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; añadiendo que en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad. Se consagra, por tanto, el criterio del vencimiento objetivo que ya estableció el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Desestimándose íntegramente la demanda, procede imponer las costas al recurrente, en aplicación del aludido criterio de vencimiento...."

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que insiste en el argumentario realizado en instancia sobre que ausencia de motivación, de procedimiento, e imposibilidad de ejecución, sin que lo dicho contradiga lo dicho en la sentencia apelada, adicionando la impugnación de la imposición de las costas, que por si no tendría acceso a apeñacón. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayo abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12- 2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- El carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).

La STS, Sección 4ª, de 12-12-2008, rec. 2076/2005, dice:

" En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado."

La STS, Sección 6ª , de 16-3-2005 (rec. 2796/2001, se pronuncia en igual sentido y lo hace en términos que, por su claridad, merecen ser reproducidos textualmente:

" Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad-, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional.

La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ- PAC . Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello."

En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º:

" Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es "las circunstancias específicas de cada caso"), es su elemento determinante:

"En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 "...."

En la misma línea la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, en su FD 5º, dice:

" Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión

OCTAVO.- A mayor abundamiento, por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia: el recurrente es uno de los integrantes de la patera habida el pasado 06/10/2018,. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes), por lo que es lógico concluir que iba en la patera, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

Sin que el hecho de ser la resolución similar a otras implique se acordara una medida colectiva. son numerosos los pronunciamientos de este Tribunal (Sentencia 844/2007 de esta Sala y Sección del 16 de abril de 2007, Recurso: 636/2006; sentencias de la Sala de Sevilla de 15 de mayo de 2006, Recurso: 53/2004, y de del 21 de septiembre de 2005, Recurso: 218/2003), y de otros, en el sentido que la prohibición de las expulsiones colectivas a que se refiere el Protocolo Adicional Cuarto a la Convención Europea de Derechos Humanos de Roma , y en el art. 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza, tiene como fundamento la protección de los derechos individuales de las personas, que se ven menoscabados si son tratadas sólo como parte integrante de un grupo. Entendiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 29 de febrero de 1999 (Andric contra Suecia) que la expulsión colectiva consiste en cualquier medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar un país, excepto en el caso de que tal medida sea adoptada sobre la base de un examen razonable y objetivo del caso particular de cada individuo. De modo que el hecho de que un número importante de extranjeros reciban decisiones semejantes no debe conducir necesariamente a la conclusión de que nos encontramos ante una expulsión colectiva, si cada persona afectada tuvo ocasión de presentar sus alegaciones individuales contra la expulsión y recibir una respuesta individualizada. En el mismo sentido la STEDH de 5 de febrero del 2000 (Conka contra Bélgica) reitera que la expulsión de un grupo de extranjeros pierde el carácter de "colectiva" si es adoptada tras un examen objetivo y razonable de cada caso, y da lugar a una motivación en los mismos términos, matizando que la identidad o gran similitud entre las motivaciones de decisiones individuales de expulsión conduce a apreciar que se produce un tratamiento de grupo y no individual. Ahora bien, ello no ha de significar que un país no pueda, por razones de economía o eficacia, realizar una expulsión de un número más o menos elevado de extranjeros en un mismo medio de transporte, estimada como mera expulsión en grupo, no colectiva. El Tribunal observa que se había respetado formalmente la exigencia de examen individualizado de cada caso, pero se había procedido, por parte de las autoridades belgas, a la expulsión de un grupo de gitanos eslovacos que fueron convocados simultáneamente en comisaria sin facilidades para contactar con sus abogados y expulsados mediante decisiones de expulsión idénticas sin esperar la resolución de los procedimientos de asilo que estaban pendientes. Este situación le hizo concluir, que se había violado, entre otros, el artículo 4 del Protocolo n° 4.

El TEDH diferencia, por tanto, las expulsiones de un grupo como tal, que serían las indiferenciadas o colectivas en sentido propio, de las meramente plurales, en que pueden estar implicados varios extranjeros, pero en las cuales la Administración no decide expulsarlos por un rasgo o motivo común e indiferenciado, sino que tramita expedientes individuales donde se examina de forma razonable y objetivas la situación singular de cada uno. En este sentido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales adoptadas en 2000 y 2001 en el caso de la expulsión masiva de haitianos por la República Dominicana).

Al caso de autos el recurrente tuvo asistencia Letrada individual en sede administrativa, oportunidad de efectuar alegaciones como así consta en el expediente al recurrir en alzada, por lo que no puede sino desestimarse el motivo, pues en definitiva lo que ha tenido lugar son varias expulsiones individuales.

NOVENO.- Finalmente, sobre la alegada y no probada inejecución de la devolución, baste recordar que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:

"recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:

" [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA ); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . "... ."

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98), sin que tampoco en este punto pueda prosperar la apelación.

La imposición de costas rige por el principio objetivo del vencimiento, por ello no es necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, y, en el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º:

"..... Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:

"El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión "serias dudas" demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )".

tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, " la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia" (STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras).

Finalmente, que el recurrente goce del beneficio de justicia gratuita no es obstáculo para la condena, puesto que debe pagarlas de venir a mejor fortuna en 3 años, conforme al art. 36.2 Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita: " 2. Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil ...."