Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 10/2023 de 22 de marzo del 2024

PRIMERO-. Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 3 el día cinco de octubre de dos mil veintidós en el procedimiento ordinario num. 18/20 que estima en parte el recurso interpuesto por Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. contra la resolución de fecha 16 de octubre de 2020 dictada por la Presidenta de ADIF-Alta Velocidad por la que se desestima la reclamación planteada por Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A., de fecha 30 de mayo de 2019 en relación con el contrato de "Obras de emergencia para sostenimiento de talud en Paet de Aramaio del proyecto de construcción de plataforma. línea de alta velocidad Vitoria-Bilbao-SanSebastián. tramo Aramaio- Mondragon. exp. NUM000."

El Juzgado declara que la obra ejecutada asciende a 7.621.319,09 euros más I.V.A. por lo que el saldo pendiente de pago seria de 2.005.426,16 más I.V.A. y condena a la demandada ADIF-AV a abonar a la entidad recurrente la cantidad 2.426.566,02 euros, IVA Incluido, así como al pago de los intereses de demora computados desde el 17 de diciembre de 2018.

SEGUNDO-. El examen del expediente administrativo pone de relieve lo siguiente:

-. El día 20 de enero de 2014 se acuerda la recepción de las obras del contrato Proyecto de construcción de plataforma de la LAV Vitoria-Bilbao-San Sebastián tramo Aramaio Mondragón.

Dentro de las obras se encuentra el desmonte entre el PK 0+430 y el PK 1+020.

-. Durante la ejecución de las obras se produjeron una serie de deslizamientos del talud derecho del PAET que dieron lugar a obras de emergencia del tramo.

Se concluye por ADIF la necesidad de una actuación de emergencia porque " existe grave daño de que estos daños aumenten si no se consigue urgentemente una estabilización y sostenimiento del terreno. Se aprecia un riesgo importante de movilización de gran cantidad de volumen de material del desmonte y progresión de avance de este que podría conseguir la inestabilización de formaciones posteriores cuyo impacto social y económico podría ser inabordable. De la misma manera, siendo imprescindible el desalojo de la misma, con la consiguiente alarma social en el municipio que tan solidarizado está con la situación de la propietaria".

Se acuerda un presupuesto aproximado de 21.227.043,63 euros IVA gastos generales y beneficio industrial no incluidos, incluyendo costes directos e indirectos y coste de emergencia 5% conforme a lo dispuesto en el artículo 176 del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según detalle:...."

Se propone por ADIF AV a la empresa CONSTRUCCIONES ORTIZ SA " dado que dispone de los medios necesarios en la zona para comenzar a trabajar de modo inmediato, así como la experiencia para poder a cabo la obra en condiciones de seguridad y calidad".

-. La conformidad presupuestaria se produce el día 18 de marzo de 2016

-. El informe sobre el contrato es de fecha 7 de abril de 2016. Se concluye por el inspector general que " las obras declaradas de emergencia y que han quedado descritas en ellos apartados 2 y 3 reúnen los requisitos previstos en el artículo 113 del Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público . Sin perjuicio de lo anterior, se vuelve a hacer referencia a las observaciones contenidas en los apartados 4.2 y 43 de este informe, relativas a la necesaria verificación de la suficiencia de la solución de estabilización, costes unitarios, mediciones, coeficientes de paso y fecha de inicio de las obras".

Se produce entonces, fechado el día 21 de abril de 2016, un informe aclaratorio al respecto de esta salvedad, en concreto sobre la suficiencia de la solución de estabilización, costes unitarios, mediciones, coeficientes de paso y fecha de inicio de las obras.

-. Dada la emergencia se acuerda no tramitar la Declaración de Impacto Ambiental.

-. Se aprueba por el Consejo de Ministros de fecha 17 de junio de 2016 (toma de razón).

-. El día 16 de septiembre de 2016 se acuerda ampliar el plazo de ejecución de la obra de seis meses, a once meses, con la conformidad del contratista, y señalándose que no es responsabilidad de este, y que " este incremento de plazo no implica aumento de presupuesto".

-. El día 19 de febrero de 2018 se firma el acta de recepción, que había sido solicitada el 31 de julio de 2017.

Se hace constar:

"Con fecha 17/03/2016, el Presidente del Adif ordena la contratación de las obras, declara la emergencia para la realización de las actuaciones, encarga a la empresa CONSTRUCCIONES ORTIZ, S.A. la realización de las obras, y autoriza un gasto estimado de 21.227.043,63€, IVA excluido.

La Dirección facultativa pone a disposición de los asistentes la documentación Técnica acreditativa de los trabajos realizados por la empresa "ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.A.", (Proyecto construido) en la que se recoge su valoración final, la cual asciende, IVA incluido, a 6.795.230,07 € (B.1.: 5.615.892,63 €; 21 % IVA: 1.179.337,44 €).

Se han emitido trece certificaciones de obra por un importe total, IVA incluido, de 6.795.230,07 € (B.L: 5.615.892,63 €; 21 % IVA: 1.179.337,44 €).

Con independencia de las actuaciones realizadas objeto de recepción, y de acuerdo con lo referido en la Nota Técnica de la Subdirección de Apoyo Técnico de Adif de Julio de 2017 y en el Informe "Comprobación de la Estabilidad del Talud de Desmonte 0+550/0+750 de 29 de septiembre de 2017, es necesario proceder al vaciado total de la masa deslizada y completar las actuaciones propuestas en la declaración de emergencia inicial para garantizar que el talud alcance el factor de seguridad mínimo exigido para una Línea de Alta Velocidad cuando entre en servicio.

Según lo expuesto, y de acuerdo con la Nota e Informe antes mencionados, asegurada con las actuaciones ya realizadas la estabilidad del Caserío Lugartegui, objetivo principal de la Declaración de Emergencia, se deja constancia de la necesidad de licitar cuanto antes, preferiblemente por vía de urgencia, el resto de las actuaciones inicialmente propuestas en el expediente de obras de emergencia, así como otras nuevas que en su caso se estimen necesarias, a fin de lograr cuanto antes la estabilización completa y definitiva del resto del talud. Asimismo, se deberá seguir con la auscultación periódica de la instrumentación instalada.

Se unen a esta Acta los siguientes Anexos:

. Descripción de las obras firmada por su Director facultativo.

.Copia del escrito suscrito por el Contratista y aportado por este en el Acto de Reconocimiento y Comprobación.

.Fotocopia del nombramiento del Inspector para este Acto.".

La contratista hace constar que está disconforme, según escrito de alegaciones en el que recoge el importe de la obra ejecutada.

Las alegaciones son una nota técnica elaborada por el departamento de ingeniería de la empresa.

Se señala que " se muestra disconformidad con el importe de la obra realizada, por no valorar la obra realmente ejecutada según los precios y criterios aprobados en el informe de emergencia en su punto 5, e introducir de manera unilateral por parte de la D.O. precios nuevos que no forman parte de la emergencia ni han sido aceptados por el contratista. Mostramos también disconformidad por no incluirse la valoración del coste de la maquinaria, personal e instalaciones afectados por la suspensión de las obras ordenada por el D.O.y que ha sufrido el contratista, que han sido puestos de manifiesto mediante escrito de fecha de registro de entrada en Adif de 2 de Agosto de 2017."

Se acompaña una valoración de las obras elaborada por la propia empresa.

-. La empresa adjudicataria presenta reclamación el día 7 de junio de 2019 alegando: en el acta de 19 de febrero de 2018 mostró su disconformidad, al considerar que no se había certificado toda la obra realizada más los gastos por suspensión de los trabajos y disponibilidad de maquinaria.

Alega que el importe de los trabajos asciende a 8.638.969,64 euros más IVA, los gastos de suspensión y disponibilidad de maquinaria a 1.664.878,62 euros, por lo que considera que se le adeudan 3.022.804,02 euros. Más los intereses de demora.

-. ADIF AV se opone y emite informe contrario.

TERCERO-. Los motivos de apelación alegados por ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA son resumidamente los siguientes: la interesada considera que se ha producido un error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, y falta de motivación de sus conclusiones, porque entiende que se ha desestimado una parte de la reclamación sobre la que existía consenso entre las partes, en relación con la unidad de obra denominada " unidad de transporte suplementario".

La sentencia recurrida para la unidad " Transporte suplementario" reconoce el importe de 138.008,63 euros (resultado de multiplicar la medición de 328.582,46 m3/km por 0,42 euros) más el 5 % de coste de emergencia, y ello en base a lo manifestado por el perito judicial en su informe, ratificado en Sala.

Por el contrario, en la certificación final de ADIF (véase certificación 13 de junio de 2017) se reconoce a la contratista un importe de 383.669,01 euros (resultado de multiplicar la medición de 913.497,64 m3/km por 0,42 euros), más el 5 % de coste de emergencia, frente a los 565.588,08 euros (resultado de multiplicar la medición de 1.346.638,29 m3/km por 0,42 euros), más el 5 % de coste de emergencia, reclamados por ORTIZ.

Tanto ORTIZ como ADIF aplican esta unidad a los m3 de tierra que se llevan a vertederos que están a más de 10 Km de la obra, si bien las mediciones de las que partes son bien distintas (913.497,64 m3/km para ADIF y 1.346.638,29 m3/km para ORTIZ).

En ese caso la diferencia de distancia entre los 10 km y la distancia real del vertedero se multiplica por la medición de m3 y se le aplica el precio de la unidad de "Transporte suplementario" que es de 0,42 euros/m3.

Así la confirmó el Director de Obra en su testifical y el perito judicial.

Manifiesta su desacuerdo con el perito judicial y reitera que en lo único en lo que están disconformes ADIF y ORTIZ es en la medición de tierras llevadas a vertedero siendo una de las razones el que ADIF, no tiene en cuenta el efecto esponjamiento de las tierras excavadas.

No siendo discutido entre ORTIZ y ADIF la forma de medir esta unidad y tomando las mediciones del perito judicial el cálculo resultante sería el siguiente.

27.157,34 m3 Epele * 2,6 * 0.42 = 29.655,81

34.227,34 m3 Elgoibar * 24,6 * 0.42 353.636,87

TOTAL 383.292,74

Este cálculo fue confirmado por el perito judicial y así lo recoge la propia sentencia, en su Fundamento de Derecho Octavo.

Alega que ADIF reconoce para esta unidad el importe de 383.669,01 euros (resultado de multiplicar la medición de 913.497,64 m3/km por 0,42 euros), más el 5 % de coste de emergencia frente a los 138.008,63 euros (resultado de multiplicar la medición de 328.582,46 m3/km por 0,42 euros) más el 5 % de coste de emergencia, reconocidos por la sentencia.

En el suplico del escrito solicita:

"SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formalizado RECURSO DE APELACIÓN a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 de la LJCA , junio y, tras los trámites legalmente oportunos, lo eleve a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, a la que SUPLICO, previos los preceptivos trámites legales, dicte Sentencia estimando el recurso planteado, y, en consecuencia, (I) revoque parcialmente la Sentencia número 187/2022 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 3 en el sentido que se declare como obra ejecutada el importe de 7.878.867,40 euros por lo que el saldo pendiente de pago sería de 2.262.974,47 euros más IVA, es decir incrementando los importes reconocidos en la sentencia de instancia en 257.548,31 euros más IVA, condenando, por tanto a la demandada a abonar a la recurrente en la cantidad de 2.738.199,10 euros IVA incluido (II) dejando inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia (intereses y costas de primera instancia)."

En su escrito de oposición a la apelación, el Abogado del Estado en nombre de ADIF alega lo siguiente:

El recurrente parte de la equivocada premisa de considerar que a las mediciones ha de aplicárseles, sin más, "el precio de la unidad de Transporte suplementario que es de 0,42 euros/m3", por lo que no sería necesario acreditar coste alguno. Pero, en el sistema de costes y costas (letra a) del artículo 176.1 del Reglamento) el coste se configura como un elemento esencial y, por tanto, debe ser acreditado sin que exista un precio

determinado, de antemano mientras que en el sistema de precios unitarios (letra b) del artículo 176.1 del Reglamento) se percibe un precio unitario por la unidad ejecutada, con independencia del coste.

Encontrándonos en el primer supuesto, para acceder al abono de las unidades de obra es preciso que el actor acredite de forma fehaciente el gasto incurrido, circunstancia que no se produce.

El actor impugna el concepto " suplemento de transporte a vertedero", dando por buenas las mediciones que realiza el perito judicial pero discutiendo las distancias. Es decir, acepta los metros cúbicos porque son favorables a su criterio, pero viene a contradecir elementos distintos por considerar que no puede abordarlos. En todo caso, resulta fundamental acreditar el coste concreto para acceder al abono de la partida interesada por el actor y en el presente caso, no se justifica en forma alguna esta cuestión.

Por otra parte, el error radica en considerar una cantidad de material mayor como consecuencia de un teórico esponjamiento. Manifiestan así que por este esponjamiento se ha producido un pago adicional cuando, en realidad, no se le ha ocasionado ningún coste por esta circunstancia. Y ello porque en los vertederos el coste se calcula no por metro cúbico sino por tonelada.

CUARTO-. Lo s motivos de apelación alegados por el Abogado del Estado en nombre de ADIF son resumidamente los siguientes: la Sentencia impugnada, infringe lo dispuesto en artículo 176 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y lo hace, además, aceptando de manera automática las conclusiones del dictamen pericial judicial sin analizar mínimamente las normas jurídicas que resultan aplicables, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 218.2 de la LEC.

La cuestión relativa al sistema de abono de la obra de emergencia se aborda desde un plano puramente pericial, a pesar de que se trata de una cuestión estrictamente jurídica y que, como tal, debe ser resuelta por vía de la argumentación jurídica, habiendo abdicado el Juzgador a quo de su deber de resolver conforme a las normas aplicables ( artículo 218.2 de la LEC) al asumir de manera indiscriminada las conclusiones del perito judicial, las cuales se excedían además del objeto de la pericia ( artículo 335.1 de la LEC).

La ejecución de obras por la Administración, con colaboración de empresarios particulares prevista, entre otros casos, para actuaciones de emergencia, se desarrolla en el artículo 176 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

En el sistema de costes y costas (letra a) del artículo 176.1 del Reglamento) el coste se configura como un elemento esencial y, por tanto, debe ser acreditado sin que exista un precio determinado de antemano mientras que en el sistema de precios unitarios (letra b) del artículo 176.1 del Reglamento) se percibe un precio unitario por la unidad ejecutada, con independencia del coste.

Pues bien no siendo controvertido que se autorizó en el Informe de emergencias un "presupuesto aproximado" de 21.227.043,63 € (IVA, Gastos Generales y Beneficio industrial no incluidos, incluyendo costes directos e indirectos y coste de emergencia 5%)- Documento nº 1, página 8 del expediente administrativo- únicamente cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 176.1.a) del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, esto es, el sistema de costes y costas y del derecho a la percepción de un 5 % del total de aquéllos.

En definitiva, cuando el apartado 5 del Informe de Emergencias (página 8 del Documento nº 1 del Expediente Administrativo) fija un presupuesto aproximado y señala que se incluyen costes directos e indirectos y coste de emergencia 5 % conforme a lo dispuesto en el art. 176 del Reglamento, necesariamente se refiere al apartado a) del art. 176.1 del citado Reglamento, que regula el sistema de coste (directos e indirectos) y costas y el derecho a la percepción de un 5 % del total de aquéllos, sin que sea posible en este caso acudir al sistema de abono mediante precios unitarios.

Subsidiariamente, continúa alegando el Abogado del Estado es su escrito de recurso de apelación, aun cuando se considere que podía acudirse a un sistema de precios unitarios, lo cierto es que la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador a quo es manifiestamente errónea. La Sentencia apelada se limita, en sus Fundamentos de Derecho, a transcribir el informe pericial judicial, asumiendo de manera automática y acrítica las conclusiones alcanzadas en el mismo.

En cuanto al desbroce del terreno, " de la prueba practicada resultó claramente que las mediciones n realizadas por la Dirección de Obra y verificadas por el perito D. Luis Carlos, pudieron ser comprobadas. La Sentencia apelada al negar la validez de dichas mediciones y acoger las conclusiones del perito judicial, quien prescinde de tal comprobación y reconoce no haber examinado toda la documentación, incurre en error manifiesto."

Respecto del movimiento de tierras y tala de árboles, " al reconocerse por el Juzgador a quo, sobre la base de las conclusiones del perito judicial, se prescinde absolutamente de las reglas que sobre carga de prueba establece el artículo 217 de la LEC , estimándose una cantidad en beneficio del recurrente que no responde a labores acreditadas. Además, se infringe lo dispuesto en el artículo 147.3 y 4 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas pues no constando aviso anticipado del contratista para la toma contradictoria de mediciones, este queda obligado a aceptar las decisiones de ADIF."

En igual sentido, respecto de las unidades de excavación, el sostenimiento de taludes, el tratamiento de terreno y refuerzo y la reposición de servicios. En cuanto al porcentaje de esponjamiento, " el perito judicial y, por remisión, la Sentencia apelada se basan en valores teóricos que prescinden de cualquier comprobación realizada en los vertederos. Siendo el esponjamiento es la diferencia que ocupa un metro cúbico en un desmonte, que pasa a ser de un volumen distinto cuando se coloca en un vertedero pudo haberse medido la densidad del suelo en el desmonte y la densidad del material extendido en el vertedero pero nada de esto hace el perito judicial como tampoco la parte actora, no acreditándose en modo alguno los porcentajes que se aplican con evidente infracción del artículo 217 de la LEC ."

Específicamente se alega que el precio en el vertedero se calcula por tonelada y no por volumen.

Por último, se impugna la condena en costas a ADIF AV pese a la estimación parcial del recurso, sin dar explicaciones.

En su escrito de oposición a la apelación, ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS SA alega lo siguiente: lógicamente el presupuesto previsto era estimado ya que el alcance de las obras de emergencia debe ir hasta el momento en que la situación de emergencia cese, sin que, a priori, se puede conocerse si su alcance será mayor o interior al previsto. En base a las unidades de obra contenidas en la declaración de emergencia se emitieron y abonaron las 13 certificaciones y relaciones valoradas giradas durante la obra. Solo al final cuando la contratista muestra su disconformidad y reclama mayor volumen de obra ejecutada es cuando ADIF AV manifiesta que lo procedente es la valoración de costes. Considera acreditado que la obra estaba previsto se abonase, y así se hizo, con base en la medición y aplicando los precios unitarios correspondientes a lo contenido en el informe de declaración de emergencia.

Analiza a su vez nuevamente y de forma detallada la prueba practicada, a la luz de las alegaciones del escrito de apelación del Abogado del Estado, y concluye que " la apelante-demandada ha quedado vinculada con los actos propios expresos realizados, de modo que, tras trece certificaciones de obra emitidas y abonadas, no cabe alegar e intentar "reinterpretar en beneficio propio" el criterio de valoración de la obra, con el único objeto de no abonar la obra realmente ejecutada.".

Solicita que se confirme la condena al pago de intereses de demora, y en cuanto a las costas, hace referencia al artículo 394 de la LEC en el que, al igual que en el 139.2 se autoriza la condena en costas pese a la estimación parcial, si a juicio del juzgador ha existido mala fe o temeridad, que entiende ha habido en este caso.

QUINTO-. La normativa de aplicación al supuesto enjuiciado es fundamentalmente la siguiente:

Reglamento de la ley de contratos de las Administraciones Públicas: Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Artículo 176. Contratos de colaboración con empresarios particulares.

"1. Los contratos de colaboración con empresarios particulares, que de conformidad y con los límites establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 152 de la Ley se adjudican por los procedimientos y formas establecidas en la misma, podrán realizarse con arreglo a las siguientes modalidades:

a) Mediante el sistema de coste y costas fijado con arreglo al artículo 130 de este Reglamento y con derecho del colaborador a una percepción económica determinada que en ningún caso será superior al 5 por 100 del total de aquéllos.

b) Contratando con la empresa colaboradora la ejecución de unidades completas del proyecto, instalaciones o servicios sobre la base de precio a tanto alzado, no superior al previsto en el proyecto.

2. El procedimiento negociado para la adjudicación de los contratos a que se refiere el apartado anterior sólo procederá en los casos de los artículos 140, 141, 181, 182, 209 y 210 de la Ley, según la naturaleza de la prestación contratada."

Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

De la ejecución de las obras por la propia Administración

Artículo 152.Supuestos.

"1.La ejecución de obras por la Administración podrá verificarse por los propios servicios de la misma a través de sus medios personales o reales o con la colaboración de empresarios particulares, siempre que en este último caso su importe sea inferior a 891.521.645 pesetas (5.358.153 euros, equivalentes a 5.000.000 derechos especiales de giro), con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, cuando concurra alguna de estas circunstancias:

a)Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales, suficientemente aptos para la realización de la obra proyectada, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.

b)Que la Administración posea elementos auxiliares utilizables en la obra y cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por 100 del importe del presupuesto de aquélla o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.

c)Que no haya habido ofertas de empresarios para la ejecución de obras en licitación previamente efectuada.

d)Cuando se trate de la ejecución de obras que se consideren de emergencia con arreglo a lo previsto en esta Ley.

e)Cuando se trate de la ejecución de obras en las que, dada su naturaleza, sea imposible la fijación previa de un precio cierto o la de un presupuesto por unidades simples de trabajo.

f)Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contradictorios correspondientes.

g)Las obras de mera conservación y mantenimiento en los términos definidos en el artículo 123.5 de esta Ley.

h)Excepcionalmente, la ejecución de obras definidas en virtud de un anteproyecto, cuando no se aplique el artículo 85, párrafo a).

i)En los supuestos del artículo 111, párrafo d).

2.Fuera de los supuestos de los párrafos d), g) y h) del apartado 1 de este artículo será inexcusable la redacción del correspondiente proyecto. El contenido de este tipo de proyectos se fijará reglamentariamente.

3.Cuando la ejecución de las obras se efectúe mediante contratos de colaboración con empresarios particulares, estos contratos tendrán carácter administrativo, pero no constituirán contrato de obras, ya que la ejecución de las mismas estará a cargo del órgano gestor de la Administración. La selección del empresario colaborador se efectuará por los procedimientos y formas de adjudicación establecidos en los artículos 73 y 74 de esta Ley.

4.En los supuestos de los párrafos a) y b) del apartado 1 de este artículo no podrá sobrepasarse en la contratación con colaboradores el 50 por 100 del importe total del proyecto."

SEXTO-. La sentencia de instancia señala que " El perito judicial entiende la LCSP y el RGLCAP no especifican que la remuneración de las obras de emergencia tenga que hacerse necesariamente en base a los costes realmente soportados incrementados en un 5%, sino que puede hacerse en base a precios unitarios calculados de acuerdo con el artículo 130 del RGLCAP, con aplicación de un incremento del 5% en concepto de emergencia.

A su juicio es ésta la forma normal de remuneración de las obras ejecutadas en los casos de obras de emergencia. Entiende el perito judicial, criterio que hace propio este órgano judicial, una vez oída, examinada y valorada la prueba practicada en su conjunto, que las obras ejecutadas por Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A., han de ser valoradas de acuerdo con las mediciones de la obra realmente ejecutada, a las que se han de aplicar los precios unitarios que figuran en el documento del informe de emergencias de 17 de marzo de 2016, con el límite de 21.227043,63 €.

Queda acreditado que la obra se abonaba en base a la medición realizada y aplicando a la misma los precios unitarios correspondientes contenidos en el informe de declaración de emergencia de 16 de marzo de 2016.

Durante la obra se emitieron 13 certificaciones de obra. Las certificaciones número 1 (mes de junio de 2016) a número 6 (mes de diciembre de 2016) fueron emitidas por la Dirección de Obra (Dª Palmira). Desde la certificación número 7 (mes de enero de 2017) a la numero 13 (mes de junio de 2017 fueron emitidas por D. Pedro. A partir de la certificación número 7 ORTIZ mostró su disconformidad con todas las certificaciones emitidas al considerar que no se recogían la obra realmente ejecutada ni su medición o que se ha procedido al cambio de criterio en el método de certificar respecto de las certificaciones anteriores.

Efectivamente, como destaca la actora en trámite de conclusiones el Abogado del Estado alega que la recurrente debió haber recurrido todas y cada una de las certificaciones con la que estuvo disconforme y al no hacerlo, éstas han devenido firmes y consentidas sin que, ahora, se pueda reclamar el reconocimiento de la obra realmente ejecutada. Dicha argumentación no puede acogerse y al respecto es menester destacar que la jurisprudencia niega que las certificaciones parciales tengan autonomía y sustantividad propia respecto del contrato principal y las configura como dependientes de éste, siendo meros actos provisionales no susceptibles de impugnación independiente. "

Además la sentencia valora de forma detallada todos los elementos a tomar en consideración para concluir en los importes de obra realizada y no abonada reconocidos.

SÉPTIMO-. En primer lugar, en relación con ambos recursos de apelación, y aunque el Abogado del Estado expresamente señala, páginas 2 y siguientes que " no desconoce que la segunda instancia es precisamente eso, una segunda instancia, sin que sea posible hacer del recurso de apelación una suerte de nuevo intento olvidando lo acaecido en el órgano jurisdiccional a quo y lo que éste resolvió" y la representación procesal de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. igualmente recoge consideraciones al respecto en su escrito de oposición al recurso de apelación de ADIF AV, esta Sala considera que debe reiterarse algunas consideraciones.

En concreto, que en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante.

Por lo tanto, es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.

Respecto a la valoración de la prueba por el juez de instancia, el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas -como la del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para los documentos públicos-, «según las reglas de la sana crítica» - artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley Enjuiciamiento Civil, citada-. Esta valoración, en cuanto a la prueba pericial, que no es una prueba tasada ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991), significa que las conclusiones de los peritos han de ser examinadas depurando sus razonamientos ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1988), ponderándose a tenor de su fuerza convincente ( sentencias del mismo Alto Tribunal de 2 de noviembre de 1989, de 3 de octubre de 1991 o de 31 de mayo y de 5 de junio de 1991).

Es este el fundamento que justifica la preeminencia de la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, siempre que esta valoración no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o que conculque principios generales del derecho.

Por otra parte, la prueba pericial, en su valoración, debe ser objeto de una doble reducción: a) la primera de ellas, que afecta a los hechos; b) la segunda restricción es de mayor calado y obliga a prescindir de las opiniones de los peritos en que se dictamine sobre cualquier cuestión de interpretación jurídica.

En resumen: siendo el recurso de apelación un juicio de revisión de la sentencia en el que ha de se ha de aportar una perspectiva crítica de la misma ya por defectos de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia.

OCTAVO-. El motivo fundamental de la apelación del Abogado del Estado se fundamenta en el hecho de que se trata de un contrato en el que, sostiene, únicamente cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 176.1.a) del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es decir, el sistema de costes y costas y del derecho a la percepción de un 5% del total de aquellos. Y considera que la referencia del 176.1.a) al art. 130 de la misma norma " debe entenderse limitada al concepto de costes directos e indirectos y no al de precios unitarios previsto en su primer apartado".

Y añade que el artículo 179 del Reglamento al disponer: " 2. La liquidación de las obras ejecutadas por la Administración y las ejecutadas por colaboradores de acuerdo con el párrafo a) del artículo 176 de este Reglamento, se realizará mediante los oportunos justificantes de los gastos realizados por todos los conceptos. 3. La liquidación de las obras ejecutadas con colaboradores, de acuerdo con el párrafo b) del artículo 176 de este Reglamento, se realizará mediante relaciones valoradas, acompañadas por el correspondiente documento contractual donde figure el precio concertado" está prohibiendo hacer lo que según entiende ha hecho la sentencia de instancia, es decir, considerar, siempre según el Abogado del Estado, que la obra podía abonarse mediante precios unitarios calculados según el art. 130 del Reglamento.

En la reclamación y en la demanda la contratista está reclamando la obra realmente ejecutada, y la contestación de ADIF es que "la constructora no presenta una justificación exhaustiva de los costes realmente soportados, directos e indirectos, con el correspondiente y suficiente soporte documental. Es por eso que debe ser desestimada íntegramente. Con respecto a la acreditación de los daños, la reclamación formulada carece de soporte documental que la justifique de forma bastante, siendo insuficiente las meras alegaciones desprovistas de seguridad y certidumbre en los resultados."

La constructora ha intentado presentar esa justificación y el Juez de instancia ha concluido que, al menos parcialmente, y en contra de la originaria conclusión de ADIF, si ha justificado los costes realmente soportados, y en consecuencia ha estimado en parte el recurso.

No se trata por tanto de un problema jurídico, sino de un problema de prueba, que está directamente relacionado con el tipo de contrato precisamente por la forma de adjudicación y la circunstancia de que se establece un presupuesto máximo de " 21.227.043,63 euros IVA gastos generales y beneficio industrial no incluidos, incluyendo costes directos e indirectos y coste de emergencia 5% conforme a lo dispuesto en el artículo 176 del Reglamento General de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según detalle:....". La declaración de emergencia había establecido las obras que deberían ejecutarse.

Y en todo caso, es de aplicación la doctrina del enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto, doctrina de creación jurisprudencial que supone una excepción al principio de inalterabilidad de los contratos y exige para su procedencia los siguientes requisitos: a) el enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos; b) el empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre; c) la relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél, o, dicho en otros términos, que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento, y d) la falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento.

En este caso, se trata exclusivamente de abonar las obras efectivamente realizadas, y desde la certificación num. 7 la contratista puso de manifiesto su disconformidad respecto de la obra realmente ejecutada y su medición.

Como recoge la sentencia apelada, ADIF cambió el criterio de medición y computo de las mediciones a partir de esta certificación, lo que conllevó una infravaloración de la obra ejecutada, con el consiguiente perjuicio para la contratista.

NOVENO-. El informe pericial de la actora expone los HECHOS que no son discutidos, en concreto:

"La obra de Emergencia se adjudicó a Ortiz Construcciones y Proyectos S.A. con un plazo de ejecución estimado de 6 meses que posteriormente fueron prorrogados alcanzando un plazo formal total de 17 meses, aunque la Dirección de Obra, DO en adelante, dio los trabajos por terminados en junio de 2017. Estos fueron recibidos por la Propiedad el 19 de febrero de 2019, más de 8 meses después.

De todos los meses de presencia en obra, se pueden extraer los siguientes periodos:

Un periodo de ejecución de obra de 6 meses

Un periodo de Ampliación de Plazo de 7 meses y 18 días

Dos periodos de parada de tajos de obra de 12 y 14 días

Un periodo de retraso en la recepción de las obras de 7 meses y 18 días."

Se recoge igualmente que la obra tiene dos periodos temporales distintos, aunque se solapan funciones en el mes de diciembre como se ha visto con la certificación de diciembre 2016 y el reajuste de anualidades:

-. El primero el dirigido por Dª Palmira, primera DO, desde marzo hasta diciembre de 2016.

-. El segundo, el dirigido por D. Pedro, posterior y último DO, desde diciembre de 20163 hasta la recepción de la obra, el 19 de febrero de 2018.

En la transición de estos periodos se observa un claro giro estratégico en la gestión de la obra, en cuanto a su ejecución, con el objetivo prioritario de terminar el muro de sostenimiento del caserío de Lugartegui para dar por terminadas las obras y, en el aspecto presupuestario, en la aplicación de criterios de abono que la DO entiende aplicables al Contrato que reducen sensiblemente la cantidad a certificar al Contratista respecto a los aplicados por la primera DO.

Estas discrepancias aparecen desde el momento de la aparición de la segunda Dirección de Obra, ya sea con motivo de la diferencia de medición y valoración en la obra ejecutada por Ortiz y certificada finalmente por ADIF, como por las continuas suspensiones, reanudaciones y paradas de tajos que se evidencian en las órdenes dadas por el representante de la Propiedad desde enero de 2017 en adelante (Anexo 4).

Se estudian las mediciones y los precios de las unidades de obra ejecutadas comparando el importe certificado por la Dirección de Obra y lo reclamado por el contratista, se analizan las unidades ejecutadas, los movimientos de tierras y desbroce, tala de árboles, unidades de excavación, con especificación de detalles, fotografías, planos, maquinaria etc. Se analiza el sostenimiento de taludes, tratamiento de terreno y refuerzos, reposición de servicios afectados, seguridad y salud, para concluir en una valoración comparada de la obra final realizada.

Esta valoración final de la pericial actora incluye el detalle de las demoliciones, el movimiento de tierras, relleno de vertederos, sostenimiento de taludes, tratamiento de terreno y refuerzos, y reposición de los servicios afectados, más seguridad y salud. El importe de esta obra ejecutada y no certificada asciende a 2.882.449,09 euros más IVA. La suma del IVA alcanza el total reclamado de 3.487.763,40 euros.

Los anexos del informe incluyen la documentación administrativa, la documentación técnica, certificaciones y facturas emitidas desde junio de 2016 a junio de 2017 y la ficha de seguimiento. Igualmente incluyen las órdenes de la Dirección de obra, y la documentación relativa a la disconformidad del contratista con las certificaciones y relaciones valoradas de la obra.

Por su parte el informe pericial de ADIF analiza el escrito de demanda, la documentación existente y expresamente reconoce que " Para el análisis de las causas de los importes que se reclaman y de los importes reclamados en la demanda analizaremos el documento pericial adjunto a la misma, ya que este documento es el que da soporte tanto a las causas como a las cantidades que se reflejan en el escrito de demanda. Dividiremos el análisis de forma separada por cada uno de los conceptos que se reclama, analizando además de la pericial adjunta a la demanda la reclamación previa."

A juicio de esta Sala es particularmente relevante el reconocimiento que se hacer sobre la circunstancia de que " el procedimiento correcto a seguir por el pago de las obras ejecutadas es que el contratista muestre los costes reales soportados y perciba, además del importe de este coste, un 5% adicional. No se trata por tanto de la aplicación de precios unitarios que únicamente se han tomado en consideración para determinar el importe máximo del contrato y la asignación de fondos por parte de ADIF."

Se van estableciendo diferencias, y buscando explicaciones, por ejemplo, si la medición de la pendiente debe efectuarse en horizontal o en la superficie inclinada, esta segunda es la opción de la contratista rechazada por el perito de ADIF, o si en la tala de árboles se han incluido arbustos y matojos por el contratista, o el tipo de roca a excavar y la eficiencia del riper utilizado, etc. Para llegar a la conclusión de que no procede abonar ninguna cantidad.

Por último, el informe del perito judicial, versa sobre lo siguiente:

"1.- Concretar el importe de obra realmente ejecutada y la medición real de todas y cada una de las unidades realizadas, tomando como referencia, en su caso, las unidades de obra recogidas en la declaración de emergencia.

2.- Determinar si, a partir de la certificación de obra numero 6 la Dirección de Obra procede a modificar el criterio de medición y cómputo de las mediciones realmente ejecutadas en detrimento de la contratista, reduciendo mediciones de unidades ya certificadas y abonadas por ADIF.

3.- Si con el cambio de criterio de ADIF en el modo de certificar a partir de la certificación número 6 se ha producido un enriquecimiento económico de la demandada y el correlativo empobrecimiento de mi representada al resultar una valoración final inferior a la que debiera haber resultado."

Con fundamento en la misma documentación que los peritos de las partes, y teniendo a la vista los informes periciales de la contratista y de ADIF, alcanza una serie de conclusiones. A juicio de esta Sala, la esencial es la relativa al importe de la obra realmente ejecutada y la medición real de todas y cada una de las unidades realizadas " tomando como referencia en su caso las unidades de obra recogidas en la declaración de emergencia".

Se analizan detalladamente todos los elementos debatidos, se comparan conclusiones y se alcanza la propia, resumida en la página 58 del informe, según la cual el saldo pendiente de pago a favor del Contratista Ortiz Construcciones y Proyectos, S.A. sería de un total de: 7.621.319,09 - 5.615.892,63 = 2.005.426,46 €

Añadiendo a esta cantidad el 21% en concepto de IVA, el saldo líquido pendiente de pago al Contratista sería de un total de 2.426.566,02 €.

No puede concluirse que el Juzgador de instancia haya aceptado el informe del perito judicial de manera acrítica. La Sala ha revisado la prueba practicada y ha concluido que la valoración que ha efectuado el Juzgado de instancia de las pruebas practicadas y cuestiones planteadas es conforme a derecho. Y carecemos, a la vista de las actuaciones practicadas en la instancia, de elementos de juicio distintos a los tenidos en cuenta por la sentencia ahora impugnada, para variar la conclusión allí obtenida, máxime si tenemos en cuenta que la apelación que ahora resolvemos insiste en las mismas cuestiones que ya han sido resueltas en la citada sentencia.

Por el conjunto de razones expuestas procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de ADIF AV

DÉCIMO-. El recurso de apelación de ORTIZ CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS S.A. no puede prosperar.

En contra de lo que se alega, la valoración del elemento " transporte suplementario" ha sido conforme a derecho. El eje de la cuestión se encuentra en la medición de tierras llevadas a vertedero, y la contratista pretende que se tenga en cuenta la parte de los informes periciales que le favorece y se deje de lado la parte que le perjudica.

El artículo 335.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente:

"Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito".

Como alega el Abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso de apelación, y en contra de las afirmaciones de la apelante sobre el reconocimiento por ADIF de sus datos concretos, el perito de ADIF concluye que el importe abonado es superior al que corresponde analizando tanto las distancias como los volúmenes parciales declarados por el contratista en cada vertedero, significándose que no se han efectuado comprobaciones de las mediciones que presenta el contratista, y concluyendo que no procede compensación alguna por este extremo.

El propio contratista reconoció en su momento que recogía materiales de otras obras, que n o se puede medir el esponjamiento, y que las mediciones para el pago pueden haber incluido el peso del propio camión.

El resto de las cuestiones relativas a este concreto extremo, son objeto del recurso de apelación del Abogado del Estado.

UNDÉCIMO-. El Abogado del Estado expresamente impugna la condena al pago de las costas en la instancia pese a que la estimación del recurso fue solo parcial.

En el fundamento decimoprimero de la sentencia apelada se dice:

"De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional pese a ser la estimación parcial procede imponer las costas del recurso a la administración demandada al ser desestimadas todas sus pretensiones."

La ley de la jurisdicción en su artículo 139 establece:

"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad."

Resulta así que el Juzgador de instancia puede condenar en costas a una de las partes pese a la estimación parcial pero para ello debe razonarlo "debidamente" y en este caso, no se considera se haya razonado debidamente puesto que no se han desestimado todas las pretensiones de la Administración.

En el escrito de contestación a la demanda se suplica por el Abogado del Estado que "se desestime íntegramente la demanda" y el fallo de la sentencia es solo parcialmente estimatorio.

Por otra parte, en la demanda se solicita el reconocimiento de un "saldo a favor de 2.882.449,09 euros" y se condena a " el saldo pendiente de pago seria de 2.005.426,16 más I.V.A. y condeno a la demandada ADIF-AV a abonar a la entidad recurrente en la cantidad 2.426.566,02 euros, IVA Incluido."

Procede estimar en este extremo el recurso del Abogado del Estado, y establecer que no procede la condena al pago de las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Igualmente considera esta Sala que no procede condenar al pago de las costas de esta apelación a ninguna de las partes, dado que en el conjunto de las pretensiones ejercitadas, la estimación de esta pretension relativa a la condena en costas no tiene la significación suficiente para justificar una condena a la parte actora en la instancia, máxime cuando se trata de una cuestión ajena a lo que constituye el núcleo del litigio en ambas instancias.