Sentencia Contencioso-Administrativo 4/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 99/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.-Objeto del juicio y suplico de la demanda.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional -no obstante, véase infra- la Orden Foral 15E/20203, de 9 de febrero, que desestima la alzada interpuesta frente la resolución 16/2022, de 2 de marzo, de la directora general de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S3, por la que se concede autorización administrativa previa de instalación de producción de energía eléctrica denominada "Parque eólico Corral del Molino I", formada por 4 aerogeneradores y una potencia total de 23'2 MW, en los términos municipales de Corella, Castejón y Tudela.

La resolución 16/2022 da cuenta de los antecedentes y de la documentación presentada. La Orden Foral 15E/2023 descarta todas las alegaciones de la alzada (caducidad, falta de informe preceptivo de compatibilidad con la navegación aérea, autorización de actividades en suelo no urbanizable, incompatibilidad con el planeamiento urbanístico, modificación sustancial no sometida a información pública, falta de informe de ciclo anual de las aves y quirópteros, fraccionamiento de autorización y de evaluación de impacto).

En lo que se refiere a la autorización administrativa previa (apartado 10), la resolución 16/2022 explica que la entidad Enerfín Sociedad de Energía, S.L.U, presenta el 8 de septiembre de 2021 solicitud de cesión de la titularidad del parque eólico a la entidad Renovables del Cierzo S.L.U., participada al 100% por aquélla. Además, da cuenta de la existencia de acuerdo vinculante entre esta sociedad, SUNO 4 ENERGÍA S.L.U., y SUNO 5 ENERGÍA, S.L.U., para el uso compartido de las infraestructuras de evacuación de dicho parque eólico.

El 2 de diciembre de 2021, la entidad Renovables del Cierzo presenta solicitud de autorización administrativa previa, y es concedida, precisando que se otorga sujeta a las condiciones establecidas en la resolución 1470E/2020, de 28 de diciembre, del director general de Medio Ambiente, y en la resolución 253E/2021, de 9 de diciembre, de la directora del Servicio de Territorio y Paisaje; se otorga además sin perjuicio de las concesiones, autorizaciones, licencias y permisos que sea necesario obtener.

II/ Pretende la recurrente que dicte la Sala, según copiado literal de términos y párrafos del suplico, "sentencia favorable a la actual demanda, declarando la nulidad de la las resoluciones impugnadas (declaración de impacto ambiental, autorización administrativa previa y autorización de construcción y declaración de utilidad pública del parque eólico de Corral del Molino I, antes denominado La Senda).

Que por la dicha sentencia se declare la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas en base a los siguientes motivos:

a. Por carecer de competencia el Gobierno Foral de Navarra para tramitar y decidir el expediente, por ser competencia de la Administración General del Estado.

b. Por ser el actual expediente un fraccionamiento ilegal del proyecto eólico conjunto de los parques eólicos de Montecillo, La Senda, Corral del Molino 1 y 2 y Volandín, que deberían haberse evaluado ambientalmente y autorizado en un mismo expediente.

c. Nulidad de la declaración de impacto ambiental por:

i. Haberse dictado en un momento en que había caducado la información pública y la consulta a Administraciones.

ii. Por no evaluar el impacto conjunto de todos los parques eólicos conectados a la línea de evacuación del parque eólico Montecillo, a partir de un estudio de impacto ambiental único para todos los parques.

iii. Informar favorablemente un proyecto que supone un impacto crítico absolutamente incompatible con la preservación del medio ambiente. En concreto avifauna y espacios protegidos.

iv. Por no haberse sometido a información pública su contenido.

v. Por haber emitido declaración de impacto ambiental en base a un EIA cuyo contenido no cumplía los requisitos mínimos exigibles (en lo relativo a seguimiento de la avifauna).

d. Nulidad de la autorización administrativa previa en base a

i. Haberse omitido el procedimiento administrativo al no realizarse trámites de información pública y consultas a interesados en relación a la EIA de diciembre de 2019.

ii. Haber incorporado dos modificaciones sustanciales (una de cambio del modelo de aerogeneradores y otra de incorporar a la línea nuevos parques solares y eólicos) en un momento en que la ley no lo permite. Sin haber sometido dichas modificaciones a información pública ni evaluación ambiental.

iii. Basarse en una declaración de impacto nula, por los motivos expuestos en el punto anterior.

4-Todo ello con imposición de costas e intereses a la parte contraria."

SEGUNDO.- Hechos relevantes según la demanda.

La demanda efectúa primero un relato de los hechos relevantes. Realiza una serie de alegaciones fácticas con elementos también jurídicos en doce epígrafes (I a XII), que tienen su correspondencia aproximada después en parte de los motivos del recurso; se procede a continuación al estudio de los epígrafes de alegaciones llamadas fácticas por la demanda:

1.- Características del proyecto.

En primer lugar, debe precisarse que el parque objeto de estudio se denominaba, con anterioridad, La Senda, pero después de la declaración de impacto desfavorable del parque entonces denominado Corral del Molino I, el antiguo parque La Senda se convierte en el actual parque Corral del Molino I.

Destaca que el promotor presentó el proyecto en abril de 2019, conjunto para los cinco parques (El Montecillo, La Senda, Corral del Molino I y II y Volandín). Pese a su tramitación separada -sin solicitud de tal por el promotor, explica- se trataría, según la actora, del mismo proyecto: alega que los parques comparten línea de evacuación y subestaciones (páginas 8, 13, 209, 219, 228, 229, 1481, 2301 del expediente administrativo).

2.- Falta de inclusión de la línea de evacuación.

De acuerdo con la demanda, "el fraccionamiento ha conllevado que en el expediente del parque eólico de Corral del molino I (antes la Senda) se trate sólo de los aerogeneradores y las líneas que las unen a una subestación, pero no de la línea de evacuación del parque hasta llegar al punto de conexión a la red eléctrica (subestación La Cantera), siendo que esa parte del proyecto se incluye en el expediente del parque eólico Montecillo."

3.- Fase de información pública parcial e incompleta.

Fue sometido a información pública y consultas entre el 18 de julio (folio 2134 del expediente) y el 30 de agosto de ese año. La actora alega el carácter incompleto por la tramitación separada, no conjunta, de cada uno de los cinco parques.

4.- Nuevo EIA no sometido a información pública.

En vista del resultado de la fase anterior, se habría presentado un nuevo Estudio de Impacto Ambiental (EIA) en diciembre de 2019, pero no fue sometido a información pública ni a consultas; la causa del nuevo EIA sería la necesidad de cumplir observaciones desfavorables de los informes, modificando el camino de acceso al aerogenerador SE_01 y reubicando los aerogeneradores SE_03 y _05 del parque.

5.- Modificación del proyecto con posterioridad a la información pública.

Se habría presentado también una modificación en junio de 2020, que aumenta la potencia y la altura del último aerogenerador (de 3'8 a 6'6 MW y de 150 a 180 metros; página 4139 del expediente administrativo), y que implicaría instalar una torre de medición del viento para evaluar el rendimiento del nuevo modelo; la potencia total pasaría de 19 MW a 21'8, y todo ello, de nuevo, sin información pública.

6.- Incorporación de parques fotovoltaicos a la línea de evacuación.

En junio de 2020, otra modificación consistió en incorporar, a la línea de evacuación que se usa para los parques eólicos, dos parques fotovoltaicos (página 3993, 4000 y siguientes del expediente). A pesar de que incluso uno de los aerogeneradores se situaría dentro del parque solar (folio 4589 del expediente), no se habría realizado EIA conjunto ni estudio de sinergias.

7.- Efecto barrera acumulado.

Tras la exposición anterior, se refiere la demanda al estudio de sinergias ( sic) del EIA para afirmar la posible causación del efecto barrera a las aves (folios 1391 y 1394 del expediente: "sería necesario realizar un análisis más específico para afirmarlo con seguridad").

8.- Impacto sobre la avifauna protegida.

La demanda se remite aquí a la pericial presentada como documento 1, de la que resultaría que los parques eólicos de Montecillo y la Senda generan el mismo riesgo de colisión con las aves protegidas que los de Montes del Cierzo 1 y 2, por su proximidad; la mayoría de las protegidas volarían dentro de las zonas de barrido de las aspas de los aerogeneradores (páginas 13 a 17 de la pericial).

Además, la pericial se ocuparía del peligro de colisión para la cigüeña blanca y el milano negro, el águila calzada o el águila real (páginas 26, 28 y 31), en régimen de protección especial, así como del águila perdicera, en peligro de extinción (página 33). Sostiene que todos los datos de presencia de estas aves son en realidad mayores de los que se pretende hacer ver, por lo que el peligro de colisión para ellas también es mayor del calculado.

Termina el epígrafe advirtiendo de que el parque entra dentro del plan de recuperación del cernícalo primilla, la ganga ortega y la ganga ibérica (páginas 37 y 38); supone un riesgo elevado e inminente para la supervivencia de especies en peligro de extinción como el águila perdicera, o amenazadas como el águila calzada, real y el aguilucho lagunero; tanto por proximidad a los aerogeneradores como por proximidad a la línea de evacuación (página 42, errónea porque el estudio llega a la 40). El estudio está elaborado por peritos que trabajan para la prestigiosa SEO-BIRDLIFE, cuyas IBA -zonas de importancia para las aves- deberían considerarse de la misma importancia que los espacios incluidos dentro de la Red Natura 2000 ( STJUE de 28 de junio de 2007, Comisión/España, C-235/04).

9.- Declaración de impacto ambiental.

Narra que el 16 de febrero de 2021 se publicó la declaración de impacto ambiental del proyecto (Resolución 1470E/2020, de 28 de diciembre), que incluía las declaraciones de los parques eólicos Corral del Molino 1, Corral del Molino 2, la Senda, El Montecillo y Volandín, pero sin valoración conjunta. No se sometió a información pública la DIA (documento 2 de la demanda).

Siguiendo la demanda, entre el final de la fase de información pública (30 de agosto de 2019) y la DIA (28 de diciembre de 2020) había pasado más de un año. La DIA resultaría igualmente fraccionada, a pesar de reconocer que por lo menos El Montecillo y La Senda formarían una unidad al compartir línea de evacuación (folio 4332 del expediente). No habría visión global de impacto. La DIA emitió resolución desfavorable respecto del antiguo parque Corral del Molino I. También de un aerogenerador de La Senda, parque que pasa a denominarse Corral del Molino I.

10.- Riesgo de mortalidad de aves incompatible con la legislación.

Formula la demanda un epígrafe (página 15), en el que subraya que la DIA ya asume una mortalidad de aves y quirópteros inevitable, de modo que solamente deben adoptarse medidas preventivas en el caso que dicha mortandad llegue a ser significativa; cita la página 4324 del tomo II del expediente. Añade que la mortalidad detectada en los parques Montes del Cierzo I y II es "alarmante" (folios 1335, 1386, 1393 y 1397 del expediente, especialmente sobre el buitre leonado y el milano negro).

11.- Modificación del proyecto posterior a la DIA.

Según la actora, la DIA emite " un informe preceptivo y vinculante por el cual las características del proyecto deberían quedar en un parque eólico de cuatro aerogeneradores (con tres aerogeneradores de 3,8 MW y otro de 6,6 MW: 18 MW)".

Sin embargo, el promotor habría presentado en 2021, antes de conseguir autorización administrativa, una "actualización" del proyecto, por la cual pretendería "cambiar tres aerogeneradores por otros de modelo más potente, de modo que cada uno tendría una potencia de 5.8 MW. Ello implica que la potencia total del parque quedaría en 24 MW, contando tres aerogeneradores de 508 MW (sic) y otro de 6,6 MW como hemos explicado (un 30% superior)."

De nuevo, se queja de la falta de información pública o notificación a los interesados.

Tras ello, menciona la demanda la autorización administrativa previa o AAP (epígrafe 12).

TERCERO.- Motivos formulados por la demanda.

En cuanto a la parte llamada jurídica por la demanda, los motivos formulados (15) son los siguientes, con su nomenclatura literal de separación:

I.- Fragmentación ilegal del proyecto que resulta en nulidad del expediente.

II.- Nulidad por falta de competencia del Gobierno de Navarra.

III.- Falta de evaluación conjunta del impacto de los parques eólicos.

IV.- Nulidad por falta de información pública conjunta.

V.- Nulidad por falta de información pública al segundo estudio de impacto ambiental.

VI.- Nulidad de la modificación sustancial encubierta (por aumento de potencia).

VII.- Nulidad de la modificación consistente en la incorporación de otros parques eólicos y solares a la línea de evacuación.

VIII.- Ausencia de información pública de la declaración de impacto ambiental.

IX.- Grave peligro para la avifauna y hábitats.

X.- La contrariedad al Derecho de la Unión de la aceptación de mortalidad segura de avifauna protegida como impacto ambiental compatible.

XI.- Falta de evaluación de impacto sobre la Red Natura 2000 y sobre hábitats de interés comunitario.

XII.- Falta de evaluación del efecto barrera.

XIII.- Aplicación del principio de cautela del Derecho constitucional europeo.

XIV.- Caducidad del expediente por transcurso de un año desde la información pública.

XV.- Conclusiones.

En su último motivo, la demanda simplemente recapitula y resume las alegaciones anteriores.

CUARTO.- Contestación de laComunidad Foral de Navarra.

Tras enunciar los antecedentes administrativos y procesales del asunto, la contestación formula los siguientes motivos de oposición, más o menos correlativos a los de la actora, con uno preliminar de inadmisión:

En su primer motivo, la contestación foral opone dos motivos de inadmisibilidad (falta de legitimación activa y desviación procesal). En el resto de motivos, sigue el orden de la demanda, aunque con un numeral mayor en tres unidades que el respectivo de la demanda.

QUINTO.- Contestación de la codemandada Renovables del Cierzo.

La contestación de la codemandada Renovables del Cierzo, S.L.U., comienza explicando las instalaciones existentes en el parque eólico concernido y los aledaños (subestaciones transformadoras o SET y líneas de alta tensión o LAT). Manifiesta que la construcción del parque está muy avanzada, previéndose su puesta en funcionamiento para verano del 2023.

Formula esta contestación doce epígrafes en los que expone los antecedentes de hecho relevantes a su juicio; es destacable la explicación de las distancias entre parques e independencia de cada uno de ellos (páginas 5 y 6 de la contestación, que se remiten también al plano del documento 1 de la contestación); la solicitud de documento de alcance ( arts. 33.2 y 34 de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental); la sumisión, por razón de la fecha de presentación, no al Decreto Foral 56/2019, sino al Decreto Foral 125/1996 y a la presentación de un Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal, presentado el 22 de abril de 2019 (folio 1 del expediente), con anteproyecto, separatas, memoria y estudio de impacto ambiental; la entrada en vigor del Decreto Foral 56/2019 y correspondientes actuaciones adicionales de la promotora el 23 de mayo y 6 de junio de 2019, para adecuación de la documentación a las nuevas exigencias normativas.

También introduce epígrafes propios para explicar las circunstancias de los trámites de información pública y consultas; la solicitud de evaluación ambiental y de "ASNU (autorización en suelo no urbanizable)"; las instalaciones fotovoltaicas y consiguiente modificación de la LAT Montecillo de simple a doble circuito; la DIA conjunta para los 5 parques, después 4 (folios 4313 a 4349 del expediente); la ASNU; la solicitud de autorización administrativa de construcción (AAC) y de declaración de utilidad pública (DUP), con la documentación exigida, sin que la normativa exija el concreto modelo de aereogenerador (folios 4775 a 6502 del expediente); finalmente, la autorización administrativa previa por medio de la resolución 16/2022, el recurso de alzada y la Orden Foral 15E/23, de resolución expresa de éste.

Formula a continuación una serie de motivos jurídico-procesales, y después unos motivos jurídico-materiales; en los dos primeros, en realidad, expone varios problemas procesales: la falta de cumplimiento de los requisitos del art. 45.2 de la LJCA, y la inadmisibilidad de las pretensiones del recurso contra la DIA, la autorización de construcción y la declaración de utilidad pública (por desviación procesal). El resto de motivos son coincidentes con los de la demanda (y opuestos en su sentido).

SEXTO.- Contestación de las codemandadas SUNO ENERGÍA 4, S.L., y SUNO ENERGÍA 5, S.L.

La contestación de las codemandadas SUNO ENERGÍA 4, S.L., y SUNO ENERGÍA 5, S.L., comienza con la explicación de su titularidad sobre las instalaciones fotovoltaicas Cierzo y Guardián, conectadas a la red mediante la subestación La Serna de 220/66 Kv, y anexa a la subestación transformadora también llamada La Serna, pero de 220/400Kv.

Explica cuál es la infraestructura compartida (un tramo de la LAAT El Montecillo-La Senda, línea de alta tensión de doble circuito, sin que la energía de unas y otras plantas generadoras llegue a confundirse). Tras ello, expone los hechos relevantes según su opinión. Y formula después los motivos de oposición más o menos coincidente en lo sustancial con los de la demanda, salvo los dos primeros de ellos, en los que opone la inadmisibilidad total (por falta de cumplimiento de los requisitos del art. 45.2 de la LJCA) y parcial del recurso (por desviación procesal).

SÉPTIMO.- Contestación del Ayuntamiento de Corella.

La contestación del Ayuntamiento de Corella, más sucinta, no contiene relación de hechos, y formula directamente un motivo primero o preliminar de inadmisibilidad por falta de legitimación y por desviación procesal. El resto son básicamente coincidentes o correlativos a los formulados por la actora.

OCTAVO.- Causas de inadmisibilidad: posiciones de cada una de las 5 representaciones (la actora aquí en último lugar) y juicio de la Sala.

8. I/ La contestación de la Comunidad Foral opone dos motivos de inadmisibilidad.

Primero, la falta de legitimación activa, derivada de la falta de explicación y justificación de en qué medida el acto impugnado ha incidido en su esfera vital de intereses, a salvo el genérico deseo ciudadano de la legalidad.

Segundo, la desviación procesal que se derivaría del contenido de la alzada, por un lado, y por otro, de la comparación entre el escrito de recurso y el de la demanda. Observa la falta de impugnación de la Declaración de Impacto Ambiental en el recurso contencioso, con la consiguiente desviación procesal de la demanda al solicitar su nulidad, y la debida limitación de la litis a la adecuación a Derecho de la autorización administrativa previa (resolución 16/2022).

8. II/ La contestación del Ayuntamiento de Corella sigue los términos del motivo opuesto por la Comunidad Foral.

8. III/ La contestación de Renovables del Cierzo, además de la crítica de ausencia de documentos del 45.2 LJCA, reprocha a la actora la existencia de desviación procesal por divergencia entre el escrito de interposición del recurso y el suplico de la demanda, en el mismo sentido que la Comunidad Foral alega sobre la DIA, que no fue objeto del escrito de interposición; alude a la STS 634/2021, de 6 mayo; también a la desestimación de las medidas cautelares realizada por esta Sala en el seno del similar proceso 30/20023, en auto de 29 de marzo de 2023.

Y en cuanto a la autorización de construcción y a la declaración de utilidad pública, además de tampoco figurar en dicho escrito de recurso, señala que la no fueron recurridas, por lo que han devenido firmes y consentidas. Solicita por ello la inadmisibilidad de toda pretensión dirigida frente a la DIA, la AAC o la DUP, así como la desestimación de cualquier pretensión que sea dirigida formalmente contra la autorización previa, pero que se base en defectos del EIA o de la DIA.

8. IV/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 y SUNO ENERGÍA 5, al igual que la contestación de Renovables del Cierzo, opone falta de aportación de los documentos exigidos por el artículo 45.2 de la LJCA, y la inadmisibilidad parcial derivada de la identificación del acto recurrido en el escrito de interposición (resolución 16/2022, de autorización administrativa previa), en relación con los identificados en el suplico (además de la anterior, también la resolución 73/2022, autorizando la construcción y declarando la utilidad pública, así como la resolución 1470E/2020, del director general de Medio Ambiente, por la que otorgó DIA favorable).

Como la contestación de Renovables del Cierzo, también interesa la desestimación de cualquier pretensión que sea dirigida formalmente contra la autorización previa, pero que se base en defectos del EIA o de la DIA (en particular de esta última).

8. V/ La actora, en sus conclusiones, rechaza las inadmisibilidades opuestas. Alega que su recurso de alzada sí ataca la DIA, y que además la DIA es ininmpugnable de modo autónomo, aunque puede ser objeto de nulidad de pleno derecho por sí misma ( STS 543/2017, de 28 de marzo). Mantiene que su escrito de interposición no tenía que incluir la resolución de la DIA, dado su carácter no impugnable: cita, en defensa de su tesis, un pasaje de la STS de 7 de octubre de 2011 (recurso 5345/2007).

En cuanto a la falta de legitimación, recuerda que presentó alzada contra la AAP, que fue admitida a trámite. Además, explica que tiene entre sus objetivos la defensa del medio ambiente y el paisaje navarro, y que la interpretación de las demandadas vulnera el Convenio de Aarhus.

8. VI/ 1.- La Sala debe comenzar por constatar que el debate se centra por casi todas las partes en si debe entenderse recurrida en el escrito de recurso exclusivamente la resolución 16/2022 de la directora general de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos (autorización administrativa previa), o si la impugnación se extiende a las resoluciones 73/2022 (autorización de construcción; incluye la declaración de utilidad pública, pero ni siquiera la actora pretende impugnar esta declaración) y a la declaración de impacto ambiental (o DIA, resolución 1470E/2020, en este caso, del director general de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra). Sobre las tres se incluyen pretensiones en el suplico de la demanda.

Sin embargo, como ponen de relieve las codemandadas, los términos del recurso apuntarían, como mínimo, a la existencia de serias dudas sobre la inclusión de la autorización administrativa de construcción en el objeto de impugnación, ya que se menciona en singular ("el acto presunto referido", seguramente por error de transcripción del proceso 30/2023). Y eso después de subrayar el escrito que el recurso se interpone "contra dicha resolución" (la Orden Foral 15E/2023, de 9 de febrero, desestimatoria expresa de la alzada).

Es cierto, no obstante, que en el escrito se adjunta la autorización de construcción y la declaración de utilidad pública (documento 3). Pero en el escrito de interposición, desde luego no está incluida esta impugnación, por mención directa o indirecta.

Menos dudas todavía caben acerca de la ausencia de inclusión explícita de la DIA en el escrito de recurso. En sus conclusiones, la actora incluso defiende que no es necesaria dicha inclusión, y se apoya en la STS de 7 de octubre de 2011 (recurso 5345/2007), que cita en parte, destacando en negritas el pasaje en el que el TS observa que la DIA no puede ser objeto de impugnación. Pero tras el paréntesis de la oración, continuaba esta sentencia precisando que la DIA no puede ser objeto de impugnación "de forma autónoma".

No parece que concurra ninguna excepción al régimen del artículo 45 de la LJCA. El pretendido objeto del recurso no colisionaba con la imposible impugnación autónoma de un acto. Una cosa es que la DIA no pueda ser impugnada autónomamente, y otra bien distinta es que no deba figurar, al ser impugnada junto con otro acto que posibilita la impugnación conjunta, en el escrito de recurso, identificando así desde el principio y como es obligado el objeto del proceso.

En este sentido podría entenderse el contenido del artículo 41.4 de la Ley 21/2013 cuando afirma que la DIA "no será objeto de recurso... sin perjuicio de los que procedan frente al acto por el que se autoriza el proyecto"; debe ponerse en relación también con el artículo 112.1, párrafo segundo, de la LPAC ("La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento").

Debe recordarse que existe desviación procesal, entre otros casos, "cuando entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial al incluirse en este último actos o disposiciones a las que no se ha referido la impugnación en aquel" ( TS 20-12-01, Rec 5932/1997; 8-2-02, Rec 453/1999; 27-2-02, Rec 892/1998; 18-3-02, Rec 2185/1998; 19-12-03, Rec 4725/1998; 18-1-07, Rec 8916/2003; 30-1-07, Rec 1052/2004; 8-11-07, Rec 2040/2004; 12-12-07, Rec 9972/2003; 29-1-09, Rec 494/2007; 14-7-11, Rec 3646/2009; 22-9-11, Rec 4312/2007; 17-11-11, Rec 4891/2007; 3-11-14, Rec 120/2012). Y por cierto: la alegada STS 634/2021, de 6 de mayo, versa sobre protección de datos y no guarda relación con la presente controversia.

Este vicio de desviación procesal ha sido considerado por la jurisprudencia como determinante de la inadmisibilidad del recurso respecto del acto administrativo no identificado correctamente en el escrito de interposición (véanse, entre otras muchas, las SSTS de 13 de marzo de 1999, recurso 1189/1993; 27-2-02, recurso 892/1998; 18-3-02, recurso 2185/1998; 21-7-03, recurso 4597/1999; 12-12-07, recurso 9972/2003; 29-1-09, recurso 494/2007; 30-6-11, recurso 3388/2007; 22- 9-11, recurso 4312/2007; 20-9-12, recurso 7019/2010; más recientemente, STS 1040/2021, de 16-7; STS 1549/2021, de 21-12; STS 1724/2022, también de 21-12, o STS 1280/2023, de 18-10).

Sin olvidar la necesaria interpretación restrictiva que debe presidir la interpretación de las causas de inadmisibilidad, en cuanto pueden suponer el cierre de la vía jurisdiccional y afectar el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio pro actione ( art. 24 de la CE), en este caso concreto, con las circunstancias de autos, la Sala estima desproporcionado entender que la DIA no se hallaba recurrida.

Sobre la interpretación proclive a la tutela judicial efectiva en las causas de inadmisión, véanse las SSTC 11/1982, 60/1982, 69/1984, 19/2003, 188/2003, 118/1987, 321/1993, 88/1997, 3/2004, 237/2005, 279/2005, 26/2008, 185/2009 y 187/2009; también las SSTS de 25-2-10, Rec 217/2007; 1-3-12, Rec 4861/2008; y 20-7-12, Rec 4914/2010.

Exigir la mención explícita en el escrito de interposición como requisito sine qua non para la admisión de las pretensiones dirigidas a atacar la DIA, cuando lo indudable es la impugnación de la autorización administrativa previa, acto posterior a la DIA y que en cierto modo la integra y asume, es -a ojos de la Sala- desproporcionado a la vista de las circunstancias aquí concurrentes y ya expuestas.

Sin embargo, esa conclusión no es trasladable a la autorización administrativa de construcción, que a diferencia de la DIA, no goza de un régimen impugnatorio particular -normas a tal efecto previstas que la exceptúan de recurso-: puede ser recurrida de forma autónoma, y es posterior al acto indudablemente recurrido (la autorización administrativa previa).

2.- Por otro lado, como decíamos casi todo el debate ha girado sobre la desviación procesal consiguiente, pero algunas de las demandadas han desarrollado alegaciones respecto de la inadmisibilidad por falta de legitimación (o de representación o capacidad; la jurisprudencia es vacilante sobre el particular) derivada de la falta de acreditación de la voluntad de recurrir de la actora como persona jurídica ( art. 45.2.d LJCA); también se ha negado la falta de legitimación por ausencia de demostración del interés legítimo.

Advertido dicho defecto en la contestación de la Comunidad Foral, y no subsanado por la actora, podría ser motivo de inadmisibilidad sin más oportunidad de subsanación ya en esta fase ( STS 16-7-12, Rec 2043/2010, reiterada en TS 7-2- 14, Rec 4749/2011 y en otras muchas posteriores).

Y dicho defecto concurre. Acudiendo al documento 5 del recurso, la autorización de la Junta Directiva tenía el siguiente tenor literal:

" Cristobal, mayor de edad, con DNI NUM000 en calidad de secretario de la Asociación Paisajes y Viñedos de Navarra, por la presente comparece y CERTIFICA:

Que en fecha 15 de febrero de 2023a las 18 h se reunió en la sede social de la Asociación la Junta Directiva de la misma, formada por secretario, presidente y tesorero, y acordaron presentar recurso contencioso-administrativo contra la orden foral 15E/2023, de 8 de febrero, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial del Gobierno Foral de Navarra, por la que se desestima recurso de alzada interpuesto por la Asociación (en fecha 29 de abril de 2022) contra la Resolución 16/2022 de 2 de marzo, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S3, por la que se concede autorización administrativa previa de instalación de producción de energía eléctrica denominada "Parque eólico Corral del Molino I"(antes denominada parque eólico la Senda). Por ser tanto la Orden foral como la Resolución autorizadora contrarias a los objetivos y finalidades de la Asociación.

Corella, a 15 de febrero de 2023."

De lo anterior se colige que no resulta posible reputar autorizado el recurso frente a la autorización administrativa de construcción, salvo que de nuevo se opere con una interpretación que iría más allá de su obligado carácter taxativo; ni se supera el problema de la falta de mención en el escrito de interposición de la AAC, ni se supera el problema de la autorización estricta de la Junta Directiva únicamente a la autorización administrativa previa.

En cuanto a la DIA, de nuevo entiende la Sala que las peculiaridades de su régimen, ante la duda, sí podrían conducir a reputarla incluida en la autorización expresada frente a la autorización administrativa previa.

En estas condiciones, asiste razón a la Comunidad Foral, y la actora no está habilitada para impugnar la autorización administrativa de construcción; además, según lo expuesto, existe divergencia entre el escrito de interposición y la demanda, incurriendo en desviación procesal respecto de las pretensiones dirigidas frente a la AAC; todo ello sin perjuicio de las concretas consecuencias que pueda generar esta inadmisibilidad de las letras b y c del artículo 69 de la Ley 29/1998.

3.- En cuanto a la ausencia de interés legítimo, presenta la actora, ya después de conclusiones -momento sin embargo válido según consolidada jurisprudencia-, el acta y los estatutos de la asociación, de los que se desprende (art. 2.3), que entre sus fines se halla "La defensa del paisaje agrario rural y de los paisajes naturales de Navarra, así como de su fauna, flora y paisaje, en interés de sus socios y con los límites establecidos en la legislación vigente."

Por otro lado, es cierta la presentación y resolución de la alzada en vía administrativa, sin inadmisión, consecuentemente, de la misma. Y por último, existe acción pública en materia medioambiental como la que nos ocupa ( art. 22 de la Ley 27/2006, cumpliendo los requisitos del artículo siguiente, que concurren en el presente caso: ámbito espacial, tiempo de constitución de al menos dos años, y defensa del fin).

En consecuencia, esta concreta causa de inadmisibilidad debe ser rechazada.

NOVENO.- Normativa: régimen competencial. Decreto Foral 56/2019 y Ley de Evaluación Ambiental 21/2013.

9. I/ El régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en materia de medio ambiente, se encuentra establecido en el artículo 149.1.23 de la Constitución Española, según el cual:

"1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

(...)

23.ª Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección."

Sobre el concepto constitucional de ley básica, es interesante la STC 99/2022, de 13 de julio (Pleno), que estudia la autorización de la caza del lobo al norte del Duero.

En ella se recoge (FJ 3.b) la jurisprudencia constitucional en la materia, de la que resulta que la base estatal en medio ambiente es una ordenación de mínimos ( STC 170/1989, de 19 de octubre, FJ 2); que permite a las comunidades autónomas menos desarrollo legislativo que en otros ámbitos ( STC 102/1995, FJ 8); que el criterio para discernir el carácter básico es, ante todo, su finalidad tuitiva ( STC 148/2020, de 22 de octubre, FJ 3), o que la competencia básica no requiere, necesariamente, una uniformidad en todas las áreas geográficas cuando existan especialidades ( SSTC 147/1991, de 4 de julio, FJ 4 D, y 146/2013, de 11 de julio, FJ 4).

Por último, la citada STC 99/2022 afirma que "...hemos reconocido el carácter materialmente básico del catálogo español de hábitats en peligro de desaparición, contemplado en el art. 25 de la Ley 42/2007 ( SSTC 69/2013, de 14 de marzo, FJ 4 , y 138/2013, de 6 de junio , FJ 8) y del listado de especies silvestres en régimen de protección especial, incluyendo la prohibición de que las autorizaciones de captura, retención o cualquier otra explotación prudente de determinadas especies se extienda a las incluidas en él [ SSTC 69/2013, FJ 6 a ), y 148/2020, de 22 de octubre , FJ 3]. Sobre el referido listado, que es el afectado por la controversia que ahora debemos resolver, hemos confirmado también el carácter materialmente básico de su desarrollo reglamentario..."

Desde esa óptica competencial, en nuestro caso, sí conviene mencionar que la Ley Foral 17/2020, de 16 de diciembre, reguladora de las Actividades con Incidencia Ambiental (entró en vigor el 22 de junio de 2021) continúa recordando la vigencia de la normativa básica en su artículo 10.1:

"La evaluación ambiental se regirá, en lo que se refiere a planes, programas, proyectos y actividades, por la tramitación y por los principios generales dispuestos en la normativa básica, salvo en lo relativo a las infracciones y sanciones, a las que se les aplicará lo dispuesto en la presente ley foral". La normativa básica, en este caso, está constituida por la Ley 21/2013.

9. II/ De la normativa aplicable destacan los dos textos arriba citados. A su vez, dentro del primero (Decreto Foral 56/2019), podemos subrayar los siguientes artículos -entre otros- como relevantes para la resolución de las controversias.

El artículo 1 (Objeto y ámbito de aplicación), en su apartado segundo, define el concepto de parque eólico:

"A los efectos anteriores, se entenderá por parque eólico aquella instalación dedicada a la producción de energía eléctrica utilizando como energía primaria el viento. Estará constituida por un aerogenerador o una agrupación de estos, interconectados eléctricamente y con un único punto de conexión a la red de transporte o distribución. Formarán parte del parque eólico sus infraestructuras de evacuación, que incluyen la conexión con la red de transporte o distribución y, en su caso, la transformación de energía eléctrica, así como los accesos de nueva construcción o modificación de los existentes."

El artículo 9 tiene el siguiente contenido:

"Artículo 9. Remisión a las personas promotoras del resultado de la información pública y de las consultas.

En el plazo máximo de treinta días desde la finalización de los trámites de información pública y de consultas, la Dirección General competente en materia de energía remitirá a la persona promotora los informes y alegaciones recibidas para su consideración."

Y el artículo siguiente también ha sido relevante en el caso:

" Artículo 10. Inicio de las tramitaciones ambientales y urbanísticas.

1. En el plazo máximo de dos meses desde la recepción por la persona promotora de la documentación establecida en el artículo anterior, ésta deberá presentar ante la Dirección General competente en materia de energía la solicitud de inicio de la evaluación de impacto ambiental y de la autorización de actividades en suelo no urbanizable.

2. La Dirección General competente en materia de energía comprobará que la documentación está conforme, requiriendo, en su caso, la subsanación de la misma en el plazo de diez días. Y dará traslado de toda la documentación al órgano ambiental y al órgano competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo en el plazo de diez días.

3. En el caso de que se hayan producido modificaciones en la solicitud de autorización o estudio de impacto ambiental, la Dirección General competente en materia de energía valorará si es necesario un nuevo trámite de información pública. Para ello, en el plazo de diez días, solicitará informe previo al órgano ambiental, que deberá ser emitido en un plazo de veinte días."

De acuerdo con el artículo 21,

"Artículo 21. Modificaciones que no requieren una nueva autorización administrativa previa.

1. Las modificaciones de parques eólicos con autorización administrativa previa podrán obtener autorización administrativa de construcción, sin requerir una nueva autorización administrativa previa, cuando se cumplan todas las siguientes condiciones:

a) La potencia instalada no excede en más del diez por ciento de la potencia definida en el proyecto original y no suponga incrementos sobre la capacidad de acceso otorgada en el permiso de acceso.

b) Las modificaciones no se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

(...)"

Y según el artículo siguiente,

"Artículo 22. Modificaciones no sustanciales.

1. Se consideran modificaciones no sustanciales, debiendo únicamente obtener la autorización de explotación, previa acreditación del cumplimiento de las condiciones de seguridad de las instalaciones y del equipo asociado, las que cumplan las siguientes características:

a) No se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental.

b) No supongan una alteración de las características técnicas básicas (potencia, capacidad de transformación o de transporte, trazado de líneas) superior al 1 por ciento de la potencia de la instalación.

(...)"

9. III/ En cuanto a la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental -básica en su mayor parte; véase su disposición final 8ª-, procede transcribir varios artículos, comenzando por el artículo 2 (principios de la evaluación ambiental): "Los procedimientos de evaluación se sujetarán a los siguientes principios: (...) l) Actuación de acuerdo al mejor conocimiento científico posible (...)"

Dispone el artículo 7 lo siguiente:

"1. Serán objeto de una evaluación de impacto ambiental ordinaria los siguientes proyectos:

a) Los comprendidos en el anexo I, así como los proyectos que, presentándose fraccionados, alcancen los umbrales del anexo I mediante la acumulación de las magnitudes o dimensiones de cada uno de los proyectos considerados.

(...)"

A su vez, acudiendo al Anexo I, Grupo 3, están sometidas a evaluación ambiental ordinaria:

"i) Instalaciones para la utilización de la fuerza del viento para la producción de energía (parques eólicos) que tengan cincuenta o más aerogeneradores, o que tengan más de 30 MW, o que se encuentren a menos de 2 km de otro parque eólico en funcionamiento, en construcción, con autorización administrativa o con declaración de impacto ambiental".

Además, siguiendo el apartado tercero del artículo 33,

"Con carácter obligatorio, el órgano sustantivo, dentro del procedimiento sustantivo de autorización del proyecto, realizará los trámites de información pública y de consultas a las Administraciones Públicas afectadas y a las personas interesadas.

Los trámites de información pública y de consultas tendrán una vigencia de un año desde su finalización. Transcurrido este plazo sin que el órgano sustantivo haya dado traslado del expediente al órgano ambiental, de conformidad con el artículo 39.4, para la evaluación de impacto ambiental ordinaria, el órgano sustantivo declarará la caducidad de los citados trámites."

Finalmente, el texto íntegro del artículo 38 es el que a continuación se expone:

"Artículo 38. Modificación del proyecto o del estudio de impacto ambiental y nuevo trámite de información pública y de consultas.

1. En el plazo máximo de treinta días hábiles desde la finalización de los trámites de información pública y de consultas a las Administraciones Públicas afectadas y a las personas interesadas, el órgano sustantivo remitirá al promotor los informes y alegaciones recibidas para su consideración en la redacción, en su caso, de la nueva versión del proyecto y en el estudio de impacto ambiental.

2. Si, como consecuencia del trámite de información pública y de consultas a las Administraciones Públicas afectadas y a las personas interesadas, el promotor incorporare en el proyecto o en el estudio de impacto ambiental modificaciones que supongan efectos ambientales significativos distintos de los previstos originalmente, se realizará un nuevo trámite de información pública y consultas en los términos previstos en los artículos 36 y 37, que en todo caso, será previo a la formulación de la declaración de impacto ambiental.

3. No se tendrán en cuenta los informes o alegaciones recibidos fuera de los plazos establecidos en los artículos 36 y 37."

DÉCIMO.- Jurisprudencia: sentencias alegadas por las partes y sentencia 168/2022 de esta Sala .

10. I/ Sin duda, la resolución más citada y empleada como argumento a favor tanto de las tesis de la actora como de las codemandadas, es la STS de 13 de diciembre de 2011 (FJ 2º):

"Respecto de estos tres parques eólicos en que la parte recurrente entiende que deben ser tramitados como un solo proyecto por que en realidad se trata de un solo parque, procede indicar que los tres parques eólicos presentan distinto camino de acceso, sin perjuicio de que se encuentren cerca. Así, el parque "escaravela" tiene su acceso a través de un camino que se toma en la carretera nacional N-111, P.K.161,200, que se dirige hacia los parajes "El Martiniano-El Gustar" y desde allí, varios ramales hacia los distintos aerogeneradores alineados; por su parte el parque "Carabuena" tiene su acceso a través de la carretera SO-V- 3210, antes de llegar al pueblo de Beltejar (375 metros antes) y a través de pista alcanza el paraje "La Navaza", de donde parten varios ramales; por último, el parque "Parideras" presenta varios accesos que comienzan en los P.K. 159,800, 160,200 y 161,200 de la carretera nacional N-111. Por tanto, el acceso a los distintos parques es distinto y no se aprecia se realicen artificialmente, sino que vienen motivados por la orografía del terreno, que impide acceder de un parque a otro directamente. No se ha practicado prueba que acredite, a la vista de la orografía, que los parques pudieran tener un único y común acceso.

Por su parte, cada uno de los parques presenta su propia línea eléctrica subterránea que enlaza los distintos aerogeneradores y lleva la energía eléctrica a una subestación. Esta línea eléctrica es distinta en los tres parques, coincidiendo el trazado en un pequeño espacio de estos parques. La consecuencia es que debe considerarse esta línea eléctrica distinta para cada uno de los parques. No se aprecia tampoco que se hayan realizado tres líneas distintas para justificar tres parques, sino impuestas por la orografía del terreno y la ubicación de los aerogeneradores.

Además, procede poner de manifiesto que, si bien los tres parques llevan la electricidad a una misma subestación, no puede ser considerado este aspecto como esencial para concretar que deba considerarse como un único parque, pues los elementos integrantes de esta subestación vienen a ser independientes para cada uno de los parques y lo único que ocurre es que se ubican juntos sus elementos; además de venir impuesto por lo recogido en el punto 4.c) del "Dictamen Medioambiental sobre el Plan Eólico de Castilla y León. Documento Provincial de Soria" aprobado por Resolución de 5 de noviembre de 1999. Por tanto, tenemos una subestación que podría haberse subdividido en tres subestaciones distintas instaladas en un mismo lugar en donde enganchan a la red eléctrica, y que su estudio medioambiental debe comprenderse conjuntamente con esta instalación de línea eléctrica que va de una subestación a otra, sin perjuicio de estudiar los efectos sinérgicos, como se dirá. Se aprecia que estos parques no presentan una unión física directa con esta subestación en cuanto que la instalación eléctrica que les une es subterránea y sólo afecta medioambientalmente en cuanto a su ejecución, no posteriormente.

En virtud de todas estas apreciaciones, deben considerarse parques autónomos e independientes cada uno de los tres, con capacidad de funcionamiento separada, sin perjuicio de que la línea eléctrica de evacuación sea común a los tres parques y sin perjuicio de que la subestación de los tres parques se encuentre situada conjuntamente en un mismo lugar. Subestación que no sólo sirve para estos tres parques, sino también para el parque "Mejano"; a lo que cabe añadir que el mismo Proyecto de Subestación Tabanera recoge, en su página 6, que "esta subestación se compone de dos partes diferenciadas, una primera de infraestructuras comunes de evacuación del nudo colector de Medinaceli y compuesto por las dos posiciones de línea de entrada y salida de 132 kw" y "la segunda parte comprende cuatro posiciones de transformación, con sus transformadores de potencia, equipamiento de media tensión y asociado para la evacuación de los parques ...". Lo que denota (visto que la subestación tiene una posición de transformación para cada parque) que realmente lo que se tratara de conseguir es cumplir con lo recogido en el punto 4, letra c) del Dictamen Medioambiental sobre el Plan Eólico de Castilla y León. Documento Provincial de Soria", que recoge que "se debe reducir al máximo el número de líneas eléctricas necesarias para la evacuación de energía desde todos los parques u otras instalaciones eólicas existentes en cada zona" e "igualmente, en su diseño y realización se habrán de considerar detalladamente las necesidades de interés general de la distribución y transporte eléctrico de toda la zona". El párrafo segundo de esta letra recoge que la tramitación de los proyectos habrá de ser considerada en su conjunto en lo referente a aspectos técnicos y ambientales, pero el propio apartado nueve del párrafo segundo del número 5 establece la circunstancia de no presentarse el proyecto conjunto. La interrelación de estos dos apartados tendrá trascendencia a la hora de analizar las sinergias y el contenido del Estudio de Impacto Medioambiental, pero esta circunstancia de presentar una sola línea de evacuación y una sola subestación para los cuatro parques no determina por sí sola que deban considerarse como un solo parque los cuatro, no los tres como indica la parte apelante, sino que, por su especial configuración, atendiendo a la orografía, y por su capacidad de funcionamiento autónomo, se trata de parques diferentes unos de otros.

La conclusión es que la competencia reside en la Comunidad Autónoma y no en la Administración General del Estado; con todas las consecuencias derivadas de ello." (fundamento de derecho cuarto)

En nuestra Sentencia de 24 de abril de 2.006 , invocada por la parte recurrente y citada textualmente en el mismo fundamento jurídico que se acaba de reproducir, señalamos el carácter unitario de los parques eólicos, en el sentido de que todos sus elementos e instalaciones debían contemplase desde una perspectiva unitaria, desde los accesos y los propios aerogeneradores hasta la línea de conexión del parque en su conjunto con la red de distribución o transporte de electricidad. Ello conlleva, efectivamente, que no podría darse un tratamiento separado a grupos de aerogeneradores de forma artificiosa y tratarlos como parques autónomos, o duplicar instalaciones con el mismo fin, pues ello comportaría efectivamente un fraude de ley que, al margen de su mayor impacto medioambiental, podría suponer una alteración de la competencia o una evitación de mayores exigencias medioambientales.

En el caso presente, sin embargo, no puede afirmarse que haya sido ese el caso, sino que tiene razón la Sala de instancia cuando entiende que estando acreditado que se trata de tres distintos conjuntos de aerogeneradores que, si bien están ubicados en puntos próximos entre sí, tienen accesos necesariamente distintos determinados por la orografía, no puede considerarse que su consideración separada sea fraudulenta. En efecto, una cosa es que los distintos elementos e instalaciones de un parque deban tener una consideración unitaria y otra que ello impida que puedan existir parques próximos y que estos puedan compartir la ubicación de algunos elementos o la línea de vertido a la red.

En el caso de autos, los tres parques están ubicados en sitios con puntos de accesos distintos, sin continuidad entre ellos, y tienen por tanto cada uno su propia línea de salida de la electricidad generada. La autonomía de los parques no resulta desvirtuada por el hecho de que las instalaciones respectivas se ubiquen en la misma subestación, junto con las de otro parque, y que la línea de evacuación de electricidad de los cuatro parques sea común. En efecto, partiendo de que dicha localización separada de los parques no sea una decisión destinada a obtener un resultado fraudulento, sino que viene determinada por un uso racional de las posibilidades de explotación ofrecidas por el terreno, resulta más favorable desde el punto de vista del impacto medioambiental la ubicación conjunta de las instalaciones respectivas (aparte de los aerogeneradores), aunque tales elementos de cada parque estén separados dentro de dicha subestación y los parques tengan un funcionamiento autónomo unos de otros. Por otra parte, la ubicación en la misma subestación de las respectivas instalaciones en vez de construir tres subestaciones distintas facilita a su vez la evacuación conjunta de la electricidad generada, lo que de nuevo supone evitar la construcción de varias líneas de vertido a la red y, en consecuencia, un menor impacto medioambiental.

Por otra parte, tal como señala la Sentencia recurrida, la consideración separada de los tres parques no impide tener en cuenta los efectos sinérgicos de los mismos desde el punto de vista del impacto medioambiental, evitándose así que la separación implique una menor atención a su impacto medioambiental. Finalmente, la denuncia de la infracción del artículo 27.1.b) de la Ley del Sector Eléctrico tampoco puede prosperar, pues es claro que si no ha existido una fragmentación artificiosa de lo que hubiera debido ser un único parque eólico, no se ha evitado de manera fraudulenta la correcta calificación del régimen jurídico de las instalaciones litigiosas en función de la potencia instalada.

Debe pues desestimarse el motivo."

10. II/ La STSJ de Castilla-León nº 76/2013, citada por la actora, rechaza la corrección de la separación del estudio respecto de varios parques cercanos, por la falta de consideración de la evaluación ambiental (y de la DIA), en el caso concreto, de los efectos sinérgicos acumulativos, y estima el recurso de apelación.

Por otro lado, también cita la actora la STS 556/2017, de 30 de marzo, en la que se consideraba acertada la conclusión de la Sala de instancia acerca del carácter unitario de un parque eólico a la vista de los datos fácticos allí apuntados, descartando la suficiencia de los estudios de sinergias presentados ("limitado a determinados aspectos"), y propugnando la visión global o de conjunto de la evaluación ambiental (FJ 4º y 5º):

"En nuestra Sentencia de 20 de abril de 2.006 (RC. 5814/2013 ), de 5 de junio de 2007 (RC. 8975/2004 ) y 16 de octubre de 2015 (RC. 1827/2013 ) señalamos el carácter unitario de los parques eólicos, en el sentido de que todos sus elementos e instalaciones debían contemplase desde una perspectiva unitaria, desde los accesos y los propios aerogeneradores hasta la línea de conexión del parque en su conjunto con la red de distribución o transporte de electricidad. Ello conlleva, efectivamente, que no podría darse un tratamiento separado a grupos de aerogeneradores de forma artificiosa y tratarlos como parques autónomos, o duplicar instalaciones con el mismo fin, pues ello comportaría efectivamente un fraude de ley que, al margen de su mayor impacto medioambiental, podría suponer una alteración de la competencia o una evitación de mayores exigencias medioambientales.

En el caso presente caso, es razonable la interpretación de la Sala de instancia que considera acreditado que se trata de un único conjunto de aerogeneradores tras la valoración de las características y singularidades de los parques eólicos Cabeza Gorda I y Cabeza Gorda II excluyendo su carácter diferenciado y su tramitación como dos parques autónomos en el régimen de producción especial por la Comunidad Autónoma. La Sala de instancia valora la ubicación de ambos parques y su continuidad física y también pondera que ambos parques compartan elementos comunes relevantes, como es la línea de evacuación de electricidad y también un mismo edificio común para el control y alojamiento de los transformadores. A lo anterior añade la Sala de instancia otro dato adicional, que es que la consideración separada de los parques impide tener en cuenta los efectos sinérgicos de los mismos desde la perspectiva medioambiental.

La unidad del proyecto resulta así de los datos fácticos acreditados, como son la localización colindante de los parques, de los elementos comunes como la línea de evacuación de electricidad y del hecho de que se alojen en el mismo edificio de los transformadores, que se controlan desde el mismo lugar. Por otra parte, la consideración separada de los dos parques impide tener en cuenta los efectos desde el punto de vista del impacto medioambiental, obviando un análisis del conjunto de los elementos implicados, sin que pueda paliarse el defecto de concepción inicial con los estudios de sinergias, limitado a determinados aspectos.

A partir de tal apreciación razonable de las características del proyecto cuestionado, no cabe acoger la denuncia de la infracción de los artículos 27 y 28 de la Ley del Sector Eléctrico , ni del artículo 3 , 5 y del apartado 5 del Anexo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

Es claro que ha existido en este caso una fragmentación artificiosa de lo que hubiera debido ser un único parque eólico, y no se ha seguido, pues, la correcta calificación del régimen jurídico de las instalaciones litigiosas en función de la potencia instalada. Los artículos mencionados 27 y 28 de la Ley del Sector Eléctrico no se vulneran por dicha valoración judicial razonada de que se trata de un proyecto único que determina los limites de potencia a los efectos del régimen de producción de energía eléctrica (la producción de energía eléctrica tendrá lugar en régimen especial cuando se realice desde instalaciones con una potencia instalada que no supere los 50 MW ).

Tampoco se advierte la vulneración del artículo 3.2. b) ni del punto 5 del Anexo del Real Decreto 661/2009 . Según el primero de los preceptos, el artículo 3.2. b) ha de entenderse como parque eólico aquella instalación que vierta su energía a un mismo transformador con tensión de salida igual a la de la red de distribución o transporte a la que han de conectarse, siendo así -en la tesis de las recurrentes- que cada uno de los parques iniciales cuenta con su propio transformador con tensión de salida igual a la de la red a la que se conectan.

Pues bien, este precepto relativo a los transformadores no resulta tampoco vulnerado por la apreciación de la Sala de instancia que precisamente pondera la existencia de un conjunto de elementos que justifican la consideración unitaria del proyecto en cuestión, incluidos los transformadores. Se refiere expresamente la Sala a los transformadores indicando que se encuentran situados en un mismo edificio y bajo un control único y común. La singularidad de los parques eólicos aquí autorizados no se desvirtúa por la invocación del mencionado precepto, pues aún cuando puedan existir dos transformadores (que se encuentran en un mismo lugar y un único control), es lo cierto que dicha circunstancia no es determinante ni decisiva por sí sola y con independencia de las demás singularidades concurrentes, en la consideración del proyecto, cuya integración como parque único se desprende de ser aledaños y de los distintos elementos e instalaciones comunes del parque.

Igual sucede con el apartado 5º del Anexo del Real Decreto 661/2009, que se refiere a la conveniencia de instalaciones comunes. Este precepto no resulta infringido con la consideración de la Sala del conjunto de los elementos comunes del proyecto y su consideración como único. En este caso, ya hemos dicho que las instalaciones comunes de ambos parques, como es la línea de evacuación de la energía eléctrica determinan y fundamentan -junto a otros elementos- la conclusión de que se trata de un único proyecto que ha de tramitarse con arreglo a las normas aplicables correspondientes. Y hemos indicado que la producción de energía eléctrica tiene un carácter unitario y su tratamiento técnico y jurídico no es susceptible de fragmentación en elementos separados sin romper su unidad, sin que se oponga a tal consideración lo dispuesto en dicho apartado 5º del Anexo que, con carácter genérico se refiere a las instalaciones comunes.

QUINTO.- En el motivo cuarto del recurso de casación formulado por la Junta de Castilla y León se aduce la infracción de los artículos 5 , 6 , 7 , 9 y 10 y Anexo I del Real Decreto 1131/1988 , sobre el contenido de la Evaluación de Impacto Ambiental. Aduce la recurrente que la Sala de instancia no ha tenido en cuenta dichos preceptos pues no ha entrado a analizar el contenido de los estudios de impacto ambiental realizados además de ir contra su propios criterios, toda vez que en otros casos la Sala ha declarado que no es exigible una tramitación conjunta de todos los proyectos. En suma, se denuncia la omisión de todo análisis del contenido de los estudios de impacto ambiental, de la declaración de impacto ambiental de los proyectos de ejecución y del estudio de sinergias de Ciudad Rodrigo, por la Sala, afirmando que las declaraciones de impacto ambiental han sido devaluadas, sin comprobar si las mismas se ajustan a lo ordenado y a rechazar los estudios de sinergias ya realizados.

El motivo no puede prosperar, pues frene a lo afirmado por la parte recurrente, en la sentencia de instancia se hacen una serie de consideraciones sobre el proyecto analizado desde la perspectiva medioambiental y en este sentido, el Tribunal de Valladolid subraya las deficiencias en que incurren los estudios derivados del fraccionamiento del proyecto unitario y de la consideración independiente de ambos parques, en los que se obvian ciertos aspectos y elementos que deben integrar el proyecto desde la citada óptica. Afirma singularmente la Sala que en los estudios realizados no se ha tenido en cuenta la línea de evacuación eléctrica que conecta con el sistema de distribución general, línea que es común a ambos parques y sostiene "la no integración de dicha línea ha devaluado la declaración de impacto realizada que no puede paliarse con un estudio de sinergias, que sólo considera determinados aspectos" (apartado 4º del fundamento jurídico quinto). Así las cosas, decae el argumento del motivo, pues la Sala ha tomado en consideración los estudios medioambientales realizados y advierte de su insuficiente contenido precisamente, por la fragmentación de los proyectos que ha impedido una visión conjunta de todos los elementos que conforman el proyecto.

En fin, la Sala reconoce el carácter unitario del conjunto de elementos que componen un solo parque eólico, tras ponderar de forma razonable las consecuencias que derivarían de una visión dividida o fraccionada de las instalaciones que impediría, entre otros aspectos, realizar una adecuada evaluación del impacto ambiental, valorando así de forma expresa y singular los estudios medioambientales realizados, razón por la que ha de rechazarse el motivo de casación."

10. III/ Son relevantes también las SSTS de 13 de julio de 2015, en el recurso 3507/2013 (necesidad de evaluación por proximidad, y no por invasión, a LIC y ZEPA de la Red Natura 2000) y de 21 de enero de 2014 en el recurso 2054/2011 (necesidad de evaluar no sólo el impacto sobre la avifauna, sino también sobre los hábitats; en el caso, los informes precedentes a la DIA ponían el acento en los hábitats, mientras que la DIA lo ponía en la avifauna).

10. IV/ En cuanto a la sentencia nº 168/2022, de 31 de mayo, de esta Sala (recurso 272/2021), será objeto de transcripción en el motivo correspondiente, con la finalidad de facilitar la comprensión del razonamiento.

Sí debe mencionarse, por otro lado, que el procedimiento ordinario 203/22 de esta Sala, sobre impugnación de la autorización administrativa previa respecto del parque eólico "Corral del Molino II", terminó por auto 108/2023, de 29 de julio, estimatorio de la alegación previa de falta de agotamiento de vía administrativa (después confirmado en reposición).

UNDÉCIMO.- Fragmentación del proyecto.

11. I/ La demanda, partiendo de las premisas señaladas en el epígrafe primero de la parte fáctica, se refiere al artículo 1 del Decreto Foral 56/2019, y la definición de parque eólico como instalación formada por "un aerogenerador o una agrupación de estos, interconectados eléctricamente y con un único punto de conexión a la red". Alega la STS de 11 de diciembre de 2013 (según la actora, la sentencia consideraría la existencia de una sola conexión a la red, una línea de evacuación como criterio esencial, calificando de fraude de ley la separación artificiosa de grupos de aerogeneradores), así como la STSJ de Castilla y León 76/2013, de 22 de febrero (que versaría sobre la falta de evaluación ambiental de los "efectos sinérgicos" de un parque eólico cercano).

En conclusiones, alega la STS de 14 de octubre de 2013 (recurso 4027/2010), como muestra de decisión en la que se consideró la existencia de un solo parque al compartir línea de evacuación y subestación; también la STS de 30 de marzo de 2017 (recurso 3086/2014) y la necesidad de contemplar los parques desde una perspectiva unitaria.

11. II/ La contestación de la Comunidad Foral de Navarra se limita a remitirse a la Orden Foral 15E/2023 en su punto 3.8:

"En relación a los requisitos que deben cumplir las instalaciones de producción para poder ser consideradas como independientes, con carácter general, el Servicio de Ordenación Industrial, Infraestructuras Energética y Minas, órgano sustantivo, aplica, entre otros criterios, las directrices recibidas desde el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico con fecha 15 de junio de 2018.

En dicho documento se señala que no existe en la normativa sectorial eléctrica una definición que permita establecer con precisión tales requisitos, añadiendo que una instalación debe disponer de equipos tanto electromecánicos como de medida para poder cumplir su finalidad, esto es, la producción de energía eléctrica, de forma independiente.

Asimismo, la Ley 24/2013, 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, reconoce en su artículo 2.1 la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de la actividad de producción. Por ello, siempre y cuando se cumplan los requisitos anteriores, será el promotor quien, en el ejercicio de ese derecho, decida cuál es su instalación.

Además, y en relación a las infraestructuras de evacuación, indicar que el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, recogía expresamente que las instalaciones de producción procurarán utilizar las mismas instalaciones de evacuación de la energía eléctrica. Esta previsión no se mantiene expresamente en la normativa vigente, pero no se prohíbe, es más, en varias referencias a la normativa sectorial se contemplan (sic) la posibilidad de que dichas infraestructuras sean compartidas.

En el mismo sentido, y conjuntamente con las directrices emitidas por el Ministerio el propio Servicio de Ordenación Industrial, Infraestructuras Energéticas y Minas dado que la norma no establece la proximidad de las instalaciones como factor único y determinante para considerar una instalación como independiente o dependiente a otras, a la hora de valorar y analizar las solicitudes de los distintos promotores, tiene en cuenta y analiza los siguientes parámetros:

-Facultad del promotor:

El diseño y definición de una instalación eléctrica es una facultad del promotor amparada, como ya se ha indicado por la libre iniciativa empresarial recogido tanto en el artículo 38 de la Constitución como en el artículo 2.1 de la Ley del Sector Eléctrico , sin que se presunta el fraude de ley, que deberá ser acreditado mediante suficientes indicios racionales.

Recordar que la normativa sectorial establece un único régimen sustantivo de autorización de instalaciones de producción de energía, con independencia de la Administración que resulte competente en cada caso para su autorización. El hecho de que la autorización de una instalación sea competencia de una u otra Administración no implica legalmente una mayor o menor protección del interés general o del funcionamiento del sector.

-Evaluación ambiental:

La consideración de los proyectos como proyectos independientes no ha conllevado un régimen jurídico más favorable desde el punto de vista de la evaluación ambiental. Es más, los proyectos han sido sometidos a información pública a la vez, y el órgano ambiental ha analizado las repercusiones ambientales de los parques eólicos con sus correspondientes impactos acumulativos y sinérgicos sobre los recursos naturales, habiendo formulado una Declaración de Impacto Ambiental única para todos los proyectos.

-Requisitos electromecánicos y de medida:

A la vista de la documentación presentada por el promotor, se puede entender que los parques eólicos, de manera individualizada, cumplen los requisitos electromecánicos y de medida para cumplir su finalidad. En concreto, cada uno está compuesto por sus propios elementos electromecánicos, así como sus propios dispositivos de medida, constituyendo una unidad de generación completamente autónoma, con su propia financiación, sus propios programas de mantenimiento, y que puede funcionar de manera independiente de los otros parques.

-Subestación eléctrica transformadora compartida:

La autonomía de los parques no resulta desvirtuada por el hecho de la que las instalaciones se conecten en la misma subestación, junto con otros proyectos.

En base a estos criterios junto con las directrices elaboradas por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico de fecha 15 de junio de 2018 los Proyectos de los cinco parques eólicos promovidos inicialmente por Enerfín (Corral del Molino I y II, el Montecillo, la Senda y Parque Eólico Volandín) han sido considerados como instalaciones independientes."

Añade que el TS (entre otras, sentencia de 24 de abril de 2006 y 11 de diciembre de 2013) ha concluido la posibilidad de tramitar por separado grandes proyectos, aún cercanos, siempre que cada elemento pueda ser considerado de forma autónoma, lo que implica que cada instalación puede producir electricidad por sí misma.

11. III/ La contestación del Ayuntamientode Corella sigue en este motivo los términos de la contestación de la Comunidad Foral, deteniéndose en los requisitos que enumera la STS de 11 de diciembre de 2013 para establecer el carácter unitario de un parque eólico (accesos, sistema de control e infraestructuras comunes); a continuación, enumera los mismos que la Administración Foral, y constata que la actora únicamente se concentra en la línea de evacuación compartida.

11. IV/ La codemandada Renovables del Cierzo explica que la actora se basa en la presentación originaria única del proyecto, por un lado, así como en el carácter compartido de cierta infraestructura, por otro.

Sin embargo, según esta codemandada, la presentación originaria única tendría su razón de ser en el Proyecto Sectorial de Incidencia Supramunicipal (PrSIS) exigido por la normativa anterior al Decreto Foral 56/2019 (el 125/1996; art. 3.1.a).

Y el carácter compartido de la infraestructura, según la codemandada, es incentivado por la normativa sectorial ( art. 1.1 de la Ley del Sector Eléctrico y el "mínimo coste"; anexo 5 del Real Decreto 661/2007, ya derogado, y la recomendación de compartición; art. 123.2 del Real Decreto 1955/2000, que prevé uso compartido por acuerdo, y Exposición de Motivos del Real Decreto 1183/2020, de 29 de diciembre, que da cuenta de la exigencia, en numerosas ocasiones, de la compartición por razones de eficiencia).

Explica también el cambio en el modelo de generación energética, de concentrada a distribuida, mientras que la red sigue siendo en esencia la misma, lo que obliga con frecuencia a compartir la infraestructura; hace mención al "interlocutor único de nudo" derogado por el Real Decreto 1183/2020, al Real Decreto 1955/2000 y las instalaciones de conexión de generación del art. 30.1, que sirven como "enlace" (también a la d. ad. 13ª.5 y la mención a las infraestructuras compartidas de evacuación que realiza); por último, también menciona el resarcimiento impuesto por varios artículos al promotor que utiliza infraestructura compartida de evacuación que sea titularidad de otro ( art. 32.2 y d. ad. 13ª.5 del RD 1955/2000, y art. 9 de la Circular 1/2021, de la CNMV).

Desde el punto de vista jurisprudencial, el tratamiento unitario de un parque se ha basado, argumenta, en el criterio de la autonomía funcional. Defiende que la compartición de infraestructura no es, per se, un indicador definitivo para considerar la existencia de un fraude de ley; al igual que la demandada, analiza la STS de 11 de diciembre de 2013, en la casación 4907/2010. Y concluye que la autonomía funcional puede quedar salvaguardada no obstante dicho carácter compartido de infraestructura de evacuación; en ese caso, contaban con accesos propios y líneas propias de salida; además, los parques distaban entre 700 y 900 metros entre sí, mientras que en el presente, son distancias de kilómetros (entre 6 y 19 si se parte en todos los casos del Parque Corral del Molino); subraya que la actora ni siquiera se refiere a esta cuestión.

Así, interesa la aplicación de dicha jurisprudencia al caso presente, pues según ella, los parques:

-fueron diseñados desde el principio con autonomía funcional; poseen los elementos de generación, transformación e interconexión necesarios, compartiendo, de estos últimos, la línea subterránea, así como la infraestructura de evacuación (tres de los parques: El Volandín no, dado que se conecta a la red en otro punto, razón de la conexión compartida y de la falta de ella, respectivamente); tienen su propia financiación, su propio programa de mantenimiento y pueden funcionar de manera independiente según la resolución de la alzada frente a la AAP, al folio 6624 del expediente), sin que la demandante -añade- haya controvertido estos extremos;

-cuentan con permisos de acceso y conexión propios (permisos que sólo tienen validez para la instalación para la que se conceden; d. ad. 14ª.1 del RD 1955/2000, lo que entiende es un condicionante regulatorio), y

-cuentan con accesos independientes, motivados por las posibilidades del terreno teniendo en cuenta las distancias, y no por intenciones defraudatorias (señala aquí también que la actora no ha controvertido estos datos).

Arguye que no hay alternativas técnicas a la interconexión de evacuación, dada la conexión en un solo punto a la red; tampoco eficientes (duplicidades).

11. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 y SUNO ENERGÍA 5, en este punto, sigue la senda de la contestación de Renovables del Cierzo: cita la normativa que justificaría o incluso recomendaría la compartición de infraestructura; también se refiere a la STS de 11 de diciembre de 2013. Añade, respecto de las razones que apuntarían a la independencia de cada parque, la distancia entre ellos, así como la existencia de una subestación transformadora para cada uno de ellos.

11. VI/ La Sala constata que, en su epígrafe primero de la parte fáctica, la demanda se basaba para su alegación en la presentación inicial de un solo proyecto (PrSIS) de los 5 parques, que compartirían subestaciones y líneas de evacuación, con mismo punto de conexión a la red eléctrica general, y una potencia de 186'2 MW.

No es controvertida la presentación conjunta en el proyecto inicial. Pero la explicación de la codemandada promotora, en cuanto a la normativa anterior ( Decreto Foral 125/1996; art. 3.1.a) y el instrumento exigible, no ha sido rebatida con éxito por la actora. La normativa imponía un proyecto sectorial de incidencia supramunicipal para el caso de preverse dos o más parques. La razón, pues, originaria de la presentación conjunta no tiene por qué ser la concepción unitaria indefectible que propugna la actora.

Distinto es que con la adaptación a la nueva normativa, representada por el Decreto Foral 56/2019, se debiera haber contemplado un parque conjunto o varios fraccionados. Pero la alusión que realiza la actora a la presentación inicial conjunta, por lo anterior, no puede servir per se como argumento de la concepción unitaria.

En cuanto a la compartición de la línea de evacuación, no es controvertida. Tampoco ha controvertido la actora la existencia de accesos independientes para este concreto parque.

Por otro lado, pese a la afirmación de la compartición de subestaciones, resulta que cada uno de los parques cuenta con una subestación propia transformadora (SET). En la DIA únicamente se contempla la compartición de subestación por parte de Corral del Molino I y II; el primero fue informado desfavorablemente (y el antiguo parque La Senda pasó a ser entonces el que nos ocupa, actual Corral del Molino I). El mapa aportado por la contestación de la promotora, como documento 1, muestra subestaciones propias para cada parque, incluso para los dos de Corral del Molino.

En el caso del parque Corral del Molino I (antes La Senda), se comprueba la existencia de subestación propia transformadora con los folios 209, 222 y siguientes, 639 o 640 del expediente administrativo.

A su vez, en el ámbito de la subestación del parque Corral del Molino I (antes La Senda, ínsistase), se proyecta un edificio de control propio (folios 330, 347 o 348 del expediente administrativo).

Tampoco ha controvertido la actora la existencia de permisos de acceso independientes, de financiación, conservación y posibilidad de funcionamiento autónomas (folio 6624 del expediente administrativo, Orden Foral de desestimación expresa) para cada parque.

En resumen, el planteamiento de la actora se reduce, en realidad, a la concepción unitaria basada en la conexión a la red general en la misma subestación, es decir: el carácter compartido de la línea de evacuación.

Pero ni desde un punto de vista normativo (el artículo 1 del Decreto Foral 56/2019), ni desde un punto de vista jurisprudencial interpretando la normativa aplicable, la compartición de la línea de evacuación se erige en el único y determinante criterio para deslindar los supuestos de fragmentación ilegal de los supuestos de diversidad real de parques.

O al menos de diversidad posible y legal; debe reconocerse que las líneas son algo difusas. Y se hallan afectadas de una contradicción para la tesis de la actora en cuanto al menor impacto ambiental, con menor infraestructura, por un lado, y la conexión compartida en acceso a la red como criterio que figura en la definición legal, por otro.

Magnificando el problema -no sin cierta deformación-, una única conexión a la red, a través de sucesivas conexiones parciales entre parques permitiría entonces considerar la existencia unitaria de parques distantes entre sí cientos de kilómetros. No parece razonable, y el propio artículo 1 incluso introduce en su definición los accesos como parte integrante de un parque.

La jurisprudencia alegada por todas las partes no deja de ser una recopilación de juicios jurídicos sobre aspectos fácticos cambiantes en cada uno de los supuestos. Las sentencias se basan, finalmente, en el análisis de un conjunto de índices. No hay, pese a los esfuerzos de todas las partes, un criterio preeminente ni una fórmula infalible para realizar el silogismo (tampoco en la STS de 14 de octubre de 2013, recurso 4027/2010). Todas las soluciones dependían enormemente de la suma de circunstancias fácticas, y no se propugnan soluciones claras.

En el caso que nos ocupa, el conjunto analizado nos lleva a reputar válida la opción emprendida del fraccionamiento, que por otro lado no se ha demostrado pudiera tender a fin espurio alguno o intención defraudatoria.

Los aspectos fácticos señalados por la codemandada Renovables del Cierzo, junto a los expuestos en este fundamento por la Sala, conducen, en nuestra opinión, a tal conclusión de suficiente autonomía. Junto a ellos, se añade un dato nada despreciable, y que sin embargo no ha sido objeto prácticamente de atención por parte de la actora, que lo silencia en la demanda.

Y es la distancia entre los parques. Como se evidencia en el documento 1 de la contestación de Renovables del Cierzo, entre los aerogeneradores más próximos del parque El Montecillo y Corral del Molino I, hay 7'1 kilómetros. Entre los del Corral del Molino I y II, 6'3 kilómetros. Entre los de Corral del Molino II y El Volandín, 13 kilómetros.

Parecen distancias considerables. Las cifras y los límites consiguientes siempre pueden generar dudas. Aquí, sin que se trate de un elemento decisivo -un dato más-, es interesante acudir al Anexo I, Grupo 3, letra i de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, que emplea una distancia de 2 kilómetros entre un parque eólico autorizado y otro no autorizado para sujetar a éste a evaluación ambiental ordinaria, impidiendo la fragmentación fraudulenta y la indebida evaluación simplificada del Anexo II, Grupo 4, letra h. En este caso, todos los parques, sin embargo, han sido objeto de evaluación ambiental ordinaria por sus características (nótese que la definición y prohibición de la Ley 21/2013 de fraccionamiento de proyectos se liga inescindiblemente a la evitación de la evaluación ordinaria; anexo VI, B, n).

Estas distancias de cierta entidad, junto con la autonomía descrita de funcionamiento, los accesos independientes, los permisos propios de acceso y conexión, los programas propios de financiación, y la existencia de subestaciones transformadoras propias, nos llevan a la conclusión de la suficiente independencia de los parques, sin perjuicio de la existencia de la línea de evacuación compartida, con conexión a la red general en un mismo punto.

Por todo ello, el motivo no puede estimarse.

DUODÉCIMO.- Competencia del Gobierno de Navarra o de la AGE.

12. I/ Según la demanda, la ley estatal 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, atribuye a la Administración General del Estado la competencia para autorizar parques eólicos cuya potencia global supere los 50 MW (art. 3).

Aduce que la potencia inicial era de 19 MW y la final de 'El Corral del Molino I' es de 23'2 MW, pero la sumatoria de los "mal llamados" 5 parques (el anterior y La Senda, Corral del Molino I y II y Volandín) es de más de 180 MW.

Alega la anterior STS de 11 de diciembre de 2013, con expresa referencia a la infracción competencial, así como la STS 768/2017, de 5 de mayo (unidad de decisión empresarial y de proyecto; fragmentación para obtener ventajas en los contratos de venta de la producción y ocultar afectación medioambiental).

12. II/ La contestación de la Comunidad Foral descarta la competencia estatal remitiéndose de nuevo a la Orden Foral atacada.

Añade que la competencia se puede observar en el Decreto Foral 56/2019, de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra: en su artículo 44.6 reconoce a Navarra competencia exclusiva en materia de instalaciones de producción, distribución y transporte de energía, cuando este transporte no salga del territorio de Navarra y su aprovechamiento no afecte a otro territorio del Estado, aguas minerales termales subterráneas, todo ello sin perjuicio de la legislación básica del Estado sobre el régimen minero y energético. También su artículo 57, en el marco de la legislación básica del Estado, atribuye a Navarra el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de régimen minero y energético.

12. III/ La contestación del consistorio se basa, para este particular, en sostener que los parques eólicos objeto del presente procedimiento son independientes entre sí, y sus potencias eléctricas no superan los 50 MW: hace expresa referencia al artículo 3 de la Ley del Sector Eléctrico.

12. IV/La contestación de la codemandada Renovables del Cierzo, dentro del motivo anterior, termina con una alusión a la competencia para la tramitación del proyecto. Manifiesta que la competencia de una u otra administración es indiferente para el promotor, a los efectos de la regulación y requisitos, de la protección del interés general, del funcionamiento del sector o del punto de vista ambiental. Indica que la actora no ha precisado la existencia de ninguna ventaja o perjuicio, y que visto el motivo anterior, la competencia es del Gobierno de Navarra ( art. 44.6 de la LO 13/1982, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra con relación al artículo 3.13 de la Ley del Sector Eléctrico).

12. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 y SUNO ENERGÍA 5, en este aspecto, también coincide con los argumentos de la codemandada Renovables del Cierzo. Según estas titulares de las instalaciones fotovoltaicas, a diferencia de lo que ocurría antes con el "régimen especial", la potencia de una determinada instalación de producción no determina la aplicación de uno u otro régimen retributivo ( vid. art. 14 de la actual Ley del Sector Eléctrico): no existe ya ninguna diferencia retributiva en función de si una instalación tiene más o menos de 50 MW, por lo que ni desde el punto de vista ambiental (STS precitada), ni desde el punto de vista competencial o económico, ha identificado la actora ventaja alguna o beneficio.

12. VI/ La Sala considera que las reflexiones y conclusiones efectuadas en el anterior fundamento jurídico determinan el juicio del presente fundamento. Si se concluye que el proyecto ha resultado fraccionado de manera ilegal, la consiguiente suma que repararía el inadecuado cómputo aislado de las potencias no es controvertida, y sitúa la potencia total resultante muy por encima (186 MW aproximadamente) del umbral que atribuye la competencia a la Administración General del Estado, fijado por el artículo 3.13.a de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico (el umbral es de 50 MW). Las potencias -repítase- no son controvertidas.

A la inversa, si se concluye que el proyecto no ha incurrido en ningún fraccionamiento ilegal, y que es posible y adecuado a Derecho sostener la independencia de cada parque eólico, la potencia total resultante del parque Corral del Molino I (23'2 MW), se inscribiría sin duda dentro del ámbito competencial de la Comunidad Foral, al ser inferior al mencionado umbral de 50 MW, de acuerdo con el artículo 3.13.a antes citado de la Ley 24/2013 y con el artículo 44.6 de la LO 13/1982.

Por ello, directamente determinado el juicio por el fundamento anterior, es procedente desestimar el presente motivo, y afirmar la competencia de la Comunidad Foral de Navarra para la tramitación administrativa objeto de la litis.

DECIMOTECERO.- Falta de evaluación conjunta del impacto de los parques eólicos.

13. I/ La demanda insiste en que los 5 parques promovidos por ENERFIN tenían la consideración de proyecto unitario, por lo que deberían haber sido evaluados conjuntamente, so riesgo de pérdida de la visión global necesaria; únicamente el EIA del parque El Montecillo contempla la línea de evacuación conjunta. Además del EIA, también estarían aquejados de ese defecto otros informes, como el estudio de seguimiento de la avifauna (página 1039 del expediente).

Recuerda que la Ley 21/2013, de impacto ambiental, prohíbe expresamente el fraccionamiento de proyectos (anexo VI, parte B, letra n). Y aporta la guía "Alcance de estudio de impacto ambiental de proyecto de parque eólico terrestre", del Ministerio de Transición Ecológica (como documento 2), que recomienda, en casos de única línea de evacuación, acumular en una la evaluación ambiental, y en un único expediente las autorizaciones; además, rechaza que la omisión de la evaluación conjunta pueda paliarse con un estudio de sinergias, como hace la promotora ( STS 556/2017, de 30 de marzo, y la visión conjunta necesaria para el análisis).

Por último, llama la atención sobre la ausencia efectiva de análisis conjunto, que no puede ser suplida por el hecho de que exista una única DIA, cuando los EIA han sido separados en origen, y cuando no hay verdadero análisis conjunto (salvo El Corral del Molino I y II), material, en la DIA (sí formal de los parques Montecillo y La Senda, en el mismo apartado); DIA que se construye en este caso indebidamente, "como si cinco declaraciones de impacto conjuntas se hubieran pegado en un mismo texto".

13. II/ La contestación de la Administración Foral reitera que esta alegación también se halla contestada en el punto 3.8 de la Orden Foral 15E/2023, objeto de recurso: " la consideración de los proyectos como proyectos independientes no ha conllevado un régimen jurídico más favorable desde el punto de vista de la evaluación ambiental. Es más, los proyectos han sido sometidos a información pública a la vez, y el órgano ambiental ha analizado las repercusiones ambientales de los parques eólicos con sus correspondientes impactos acumulativos y sinérgicos sobre los recursos naturales, habiendo formulado una Declaración de Impacto Ambiental única para todos los proyectos".

Añade que la DIA ya tuvo en cuenta "...los impactos acumulativos y sinérgicos de los parques existentes y proyectados, así como de otras infraestructuras e instalaciones existentes".

13. III/ La contestación municipal sigue la línea de la contestación foral en este apartado. Entiende que pese a la existencia de diversos EIA, la única DIA aúna los cinco parques y ha tenido en cuenta los efectos acumulativos y sinérgicos de los cinco, imponiendo medidas comunes a los cinco y específicas para algunos; hace expresa mención de la d.ad. 11ª de la Ley 21/2013, que permite la acumulación de procedimientos al concurrir las circunstancias del artículo 73 de la Ley 30/1992.

13. IV/ La contestación de Renovables del Cierzo, dentro de su primer motivo, alega que los parques se han sometido a evaluación ambiental ordinaria y coetánea, con estudio de sinergias y acumulativo (folios 3813 y siguientes del expediente), y con la consiguiente visión global e individual de cada parque, que desemboca en la DIA, cuya lectura (folios 4313 a 4349) permite comprobar dicha visión, pues se asegura haber tenido en cuenta "los impactos acumulativos y sinérgicos", y se establecen, para la DIA emitida como compatible y favorable, condicionantes consistentes en medidas específicas y comunes.

13. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 Y SUNO ENERGÍA 5 no formula motivo o alegación sobre el particular, aparte de una mención sobre la evaluación ordinaria, la evaluación conjunta en la DIA, y la imposición de medidas comunes y específicas.

13. VI/ 1.- La Sala advierte que las conclusiones del fundamento anterior no son decisivas, pero sí tienen cierta relevancia en el presente estudio. Las alegaciones iniciales de la demanda sobre la consideración unitaria de los 5 parques, por ejemplo, ya han sido analizadas.

Aun así, diferentes consideraciones podrían hacerse en cuanto a la necesidad, o bien en cuanto a la conveniencia, de la evaluación ambiental conjunta, unitaria. Podría concluirse la suficiente independencia de cada uno de los 5 parques, y sin embargo constatar la necesidad de evaluación ambiental conjunta desde el inicio.

Convenimos en el planteamiento de la necesaria introducción, en el análisis medioambiental, de los efectos o riesgos resultantes de las infraestructuras colindantes, para la visión global que reclama la actora. Ahora bien: habrá de escudriñarse la elección, a estos efectos, del instrumento, el momento, y el contenido. En ello difieren las posturas de las partes.

Reprocha la actora que únicamente el EIA del parque El Montecillo y de La Senda contempla la línea de evacuación conjunta. Pero es precisamente La Senda el parque que nos ocupa, antes de ser denominado Corral del Molino I, dado que el parque así llamado fue objeto de declaración desfavorable (folio 4320 y 4322 del expediente); tampoco explica en qué medida su falta de evaluación en otros parques incide en la ausencia de análisis debido por parte de la DIA (que sí lo incluye; folio 4317).

Además, también dirige el reproche de la misma falta de consideración al estudio de avifauna (folios 1044 y siguientes del expediente electrónico, 1039 y siguientes del expediente administrativo; en realidad, para el parque La Senda, que después es Corral del Molino I, son los folios 3309 y siguientes). En el primer folio, sin embargo, ya se adelanta la mención a la línea de evacuación conjunta en dicho estudio de avifauna (también se observa en los folios 1047 y 3315 del expediente). El estudio sí contempla zonas anejas al área del parque en cuestión, zonas del entorno (folios 1079, 3348 y el vertedero del Culebrete, folios 1089, 3319 y los humedales, folio 3372 y la migración, 1052, 3320 y el punto de control exterior...), pero es cierto que no menciona la existencia de los otros parques eólicos ni parece tenerlos en cuenta.

En lo relativo a la prohibición legal del fraccionamiento de proyectos, ya se avanzó en el anterior fundamento la intención censurada por la Ley 21/2013 (anexo VI, parte B, letra n): evitar la evaluación ambiental ordinaria. Concretamente, según reza el texto legal,

"Fraccionamiento de proyectos: Mecanismo artificioso de división de un proyecto con el objetivo de evitar la evaluación de impacto ambiental ordinaria en el caso de que la suma de las magnitudes supere los umbrales establecidos en el anexo I".

No es el caso aquí, como se apuntó. La alegación sobre la recomendación incluida en el documento "Alcance de estudio de impacto ambiental de proyecto de parque eólico terrestre", del Ministerio de Transición Ecológica (documento 4, no 2, de la demanda; página 5, subllamada a pie de página), no puede evitar ser objeto de la contestación evidente: es una recomendación, como indica la propia actora. Y precedida, además de su carácter confeso concreto, de una advertencia general del documento en la página 2:

"Su contenido es orientativo y de apoyo para los órganos ambientales, no constituyendo en consecuencia ni una metodología obligatoria ni un pronunciamiento oficial de ninguno de los órganos ambientales participantes sobre las materias que comprende."

La alegación sobre la STS 556/2017, de 30 de marzo, en los términos planteados, no puede ser acogida. Para la actora, dicha sentencia declararía sin más la insuficiencia de cualquier estudio de sinergias a los efectos pretendidos de la valoración global. Sin embargo, nuestra lectura de dicha sentencia no nos lleva a compartir el juicio de la actora.

Lo que el TS declara ajustado a Derecho en esa sentencia -además por referencia a la argumentación de la Sala a quo de Valladolid- es la consideración siguiente: "la no integración de dicha línea ha devaluado la declaración de impacto realizada que no puede paliarse con un estudio de sinergias, que sólo considera determinados aspectos". Se trataba, pues, en el caso allí estudiado, de una falta de toma en consideración por parte de la mismísima DIA (no solo del EIA) de la línea de evacuación conjunta; a ello se unía un aparentemente deficiente estudio de sinergias, parcial, incompleto.

Procede así analizar, como invita la actora en su alegato, si existió análisis conjunto en los EIA y en la DIA, o si el realizado no es más que un análisis formal y sumatorio, resultado de agregar los diferentes estudios de impacto recibidos.

2.- El estudio de sinergias (folios 3815 a 3891 del expediente administrativo) analiza, como anexo XIII del EIA de diciembre de 2019, los efectos del conjunto de parques. Se realiza precisamente como consecuencia de un requerimiento de la Servicio de Calidad Ambiental del Departamento de Medio Ambiente en fase de consultas (folio 3820):

" El estudio deberá analizar con detalle las repercusiones globales de todas estas infraestructuras en la conectividad territorial y la posible barrera a los flujos de vuelo de las especies. (...) Por ello, se elabora el presente documento, siendo su objeto realizar el Estudio de Sinergias de los proyectos mencionados..."

Al folio siguiente se lee que el objetivo del mencionado estudio de sinergias es analizar "...los posibles efectos acumulativos y sinérgicos que pueden producirse como consecuencia de la construcción y explotación de los parques eólicos objeto del estudio. Con el fin de considerar apropiadamente dichos efectos se han incorporado en el análisis otras infraestructuras análogas pertenecientes a otros parques eólicos, ya sean en proyecto o en explotación, más o menos próximas en el ámbito estudiado.

Por este motivo, el ámbito que se ha tomado para el análisis de sinergias no se queda restringido a un área centrada únicamente en los parques eólicos en proyecto, sino que amplía su ámbito para englobar en una única envolvente el resto de parques en distintos espacios territoriales. Dentro de las envolventes en torno a las áreas de desarrollo de estos parques eólicos, se han incorporado en el análisis el resto de infraestructuras existentes, proyectadas, aprobadas o actualmente en funcionamiento, ya se traten de turbinas eólicas o líneas de evacuación."

A continuación, en los folios subsiguientes identifica las infraestructuras comprendidas (los cinco parques eólicos y otros añadidos más distantes, incluido uno en La Rioja; se estudian los existentes y los proyectados), los impactos sinérgicos y acumulativos potenciales (divididos en categorías de afectación a la atmósfera, suelo o geología, hidrología, vegetación y hábitats, fauna, paisaje y patrimonio histórico-cultural), así como los impactos específicos.

En éstos (folio 3835), se incluyen las muertes de vertebrados voladores por colisión, las molestias y el desplazamiento de la fauna, el efecto barrera y la pérdida de hábitats (folios 3836 y 3840), así como la combinación de impactos (3841). Se incluyen estudios específicos de efectos sinérgicos sobre las aves esteparias (folio 3844 y siguientes), sobre las aves acuáticas en relación con la ZEC Río Ebro (folio 3848 y siguientes), sobre el campeo de rapaces (folio 3855 y siguientes) y su interconexión (folio 3858), con resumen del posible efecto barrera en el folio 3859; se incluye también impacto paisajístico (folio 3860 y siguientes).

No se puede admitir, entonces, la alegación de la actora sobre la falta de evaluación o inclusión en el EIA de estudios que consideren los efectos sinérgicos, los derivados de los cinco parques cuya evaluación separada reprocha. El estudio de sinergias presentado parece bastante completo. Y tampoco señala la actora qué concreto apartado, sección o elemento no habría sido considerado.

3.- Por último, la DIA también tiene en cuenta los efectos sinérgicos. Sin perjuicio de recordar la petición de la Sección de Calidad Ambiental sobre la necesaria inclusión de los efectos conjuntos de las infraestructuras, antes subrayada, el órgano ambiental comienza por describir la compartición de la línea de evacuación de 4 de los parques -folio 4315, salvo El Volandín-, así como de la subestación entre dos de ellos (El Corral del Molino I y II; folio 4316).

A continuación, respecto del parque El Montecillo y del parque La Senda, menciona expresamente la cercanía de los otros parques, pero considera garantizada la conectividad: "...los parques eólicos existentes más cercanos serían los de Montes de Cierzo a más de 6 kilómetros y, en proyecto, el parque eólico de la Senda, que se analiza en esta Resolución, a más de 5 kilómetros, por lo que, aunque pueda disminuir la permeabilidad, la conectividad entre las diferentes áreas queda garantizada".

Respecto de los parques Corral del Molino I y II también advierte el órgano ambiental posibles efectos sinérgicos, derivados de la proximidad del parque Montes de Cierzo y de las subestaciones de la Serna y La Cantera (folios 4318 y 4319), con mención al posible efecto barrera.

Y también hay indicación del efecto sinérgico producido por todos los parques en el apartado dedicado al parque El Volandín (folio 4320 in fine y 4321), también con referencia al efecto barrera.

Finalmente, la DIA impone medidas comunes a todos los parques (folio 4322 y siguientes), así como medidas específicas de cada parque (folio 4325 y siguientes).

En conclusión, consta consideración de los efectos sinérgicos en el EIA presentado, y en la DIA, como se ha expuesto, sin que por otro lado exista explicación o desarrollo, por parte de la actora, de las supuestas carencias.

Por todo ello, el motivo no puede ser estimado.

DECIMOCUARTO.- Falta de información pública conjunta.

14. I/ La demanda recuerda que el 18 de julio de 2019 se publicaron en el Boletín Oficial de Navarra los anuncios de información pública de los parques eólicos de Corral del Molino I y II, Montecillo, La Senda y Volandín. Pero critica que en ninguno de esos anuncios se informaba de que esos parques estaban interconectados y compartían las mismas líneas de interconexión y evacuación, subestaciones y punto de conexión a la red.

Por ello, entiende que no puede afirmarse el cumplimiento del artículo 36 de la Ley 21/2013, que obligan a que se haga una máxima información del expediente y de su contenido.

Se refiere de nuevo a la STS 556/2017 sobre el fraccionamiento de proyectos, y termina alegando que concurre la "nulidad de pleno derecho del expediente por falta de información pública mínima y suficiente ( art. 47 ley 39/2015 )."

14. II/ La contestación de la Comunidad Foral de Navarra se circunscribe, en este punto, a lo siguiente:

"...todos los parques eólicos se sometieron a información pública mediante distintos anuncios que obran en el Boletín Oficial de Navarra, nº 139, de 18 de julio de 2019.

De contrario vuelve a reiterarse la necesidad de actuación conjunta, cuando, como ya se ha explicado, cada proyecto es independiente, por lo que la publicación individualizada supone el cumplimiento referido a la información pública recogido en el artículo 7 del Decreto Foral 56/2019, de 8 de mayo , por el que se regula la autorización de parques eólicos en Navarra."

14. III/ La contestación del Ayuntamiento de Corella no formula motivo o alegaciones sobre este aspecto.

14. IV/ La contestación de Renovables del Cierzo considera este motivo una "subalegación" respecto del fraccionamiento ilegal; por ello, se remite a sus propias alegaciones sobre la inexistencia de dicho fraccionamiento.

Y opone, por añadidura, que no es cierta la falta u omisión de información en la documentación pública de los parques. Aduce, como ejemplos, el apartado 7 del anteproyecto del parque Corral del Molino I sometido a información pública (folios 223 y 224 del expediente administrativo), el apartado 3 del anteproyecto de la SET CMI (folios 326 y 327 del expediente administrativo) y el apartado 2 del anteproyecto de la LAT 66 kV (folio 375 del expediente administrativo); todos ellos sometidos a información pública. O también el apartado 4.5.6 del estudio de impacto ambiental inicial (folio 714).

14. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 y SUNO ENERGÍA 5, sobre este particular, es casi idéntica a la contestación precedentemente expuesta.

14. VI/ La Sala ha comprobado las referencias de la codemandada Renovables del Cierzo sobre la falta u omisión de información en la documentación pública de los parques, y debe decir que son correctas (folios 223, 224, 326, 327 y 714 del expediente): tal información constaba en el proyecto.

Es cierto que el anuncio en el BON de 18 de julio de 2019 no precisaba que la línea de evacuación fuera conjunta. No obstante, en dicha omisión, teniendo en cuenta la puesta a disposición de la información detallada a través de enlace, no halla la Sala -en este caso- la infracción denunciada. No exige la Ley 21/2013 un contenido completo en la publicación, sino la posibilidad de acceder a la documentación íntegra, así como la máxima difusión de ésta con los medios electrónicos y otros de comunicación (arts. 32.a y 36.3).

Por lo demás, el juicio expuesto en el fundamento sobre el fraccionamiento ilegal determina la suerte del presente, y a éste nos remitimos.

DECIMOQUINTO.- Falta de información pública del segundo estudio de impacto ambiental.

15. I/La demanda, como observó en la parte fáctica, narra que tras la presentación de un proyecto con EIA en julio de 2019, y el trámite de consultas e información pública, se produjo la modificación del proyecto, incorporando nuevo EIA en diciembre de 2019; las modificaciones, sin embargo, no fueron sometidas de nuevo a información pública y consultas, contrariando el artículo 38 de la Ley 21/2013. Aduce la STS de 27 de noviembre de 2013 y la STC 13/1998, de 22 de enero. En las conclusiones, se refiere a la modificación del emplazamiento de un aerogenerador al contestar a observaciones de la codemandada Renovables del Cierzo.

15. II/ La contestación de la Administración Foral se remite, como en otros motivos, a la Orden Foral impugnada (en este caso, al punto 3.5), que examina el artículo 39.2 de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, y al informe de la Sección de Impacto Ambiental de 25 de octubre de 2021, según el cual la única documentación adicional presentada tras la información pública y consultas fue el estudio de quirópteros, y que "el resto de información que se menciona en el escrito como ausencias de documentación, constituyen pequeños cambios realizados por el promotor, resultado de la información pública y consultas a las Administraciones públicas afectadas y personas interesadas, de acuerdo a lo indicado en el artículo 38 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental, o diferentes formas de presentar documentación que ya constaba en la sometida a información pública y consultas, que no suponen nuevas afecciones ambientales significativas distintas a las previstas originalmente."

15. III/ El Ayuntamiento de Corella, como la contestación foral, pero de modo más resumido, se limita a expresar que es inaplicable el artículo 38 de la Ley 21/2013, dada la identidad de contenido de memoria y anexos del EIA.

15. IV/ La codemandada Renovables del Cierzo alega que las sentencias del TS y del TC esgrimidas en nada apoyan la tesis de la actora (la primera se refiere a la falta de evaluación ambiental como causa de nulidad y la segunda a la necesidad de información y consultas de un proyecto); la cuestión se dirimiría con el artículo 38.2 de la Ley de Evaluación Ambiental, interpretado erróneamente por la actora según esta contestación, y el concepto de "efectos ambientales significativos distintos de los previstos originalmente".

Por ello, recuerda que el nuevo EIA presentado en diciembre de 2019 a consecuencia de la información pública y consultas incorporaba, como modificaciones fundamentales, que se "[h]an variado tanto las posiciones de algunos aerogeneradores como los viales interiores del parque, debido principalmente al planeamiento urbanístico de Corella y para evitar mayor afección sobre parcelas de cultivo empleando caminos existentes" (folio 2371 del expediente). Esas modificaciones serían "pequeñas modificaciones de carácter no sustancial", sin efectos ambientales significativos distintos, tal y como alega la codemandada que informó el órgano ambiental (folios 6503 y 6504 del expediente).

15. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 Y SUNO ENERGÍA 5, de nuevo, en este particular, es casi idéntica a la de la anterior codemandada, pero con distinto orden de argumentos.

15. VI/ La Sala debe, en este punto, conceder razón a la contestación de Renovables del Cierzo en cuanto al carácter estéril -por inaplicables al caso, según se comprueba con los propios pasajes transcritos en la demanda- de las citas jurisprudenciales que invoca la actora.

También debe convenir la Sala con la contestación de la Comunidad Foral, en cuanto a la ausencia total de precisión en la demanda -y en las conclusiones de modo reflejo y ausente de detalle- respecto de las modificaciones introducidas que justificarían nuevos trámites de información pública y consultas (también tiene razón en cuanto a la aparente identidad de contenido y epígrafes de ambos EIA, con una diferencia mínima: un anexo adicional, específico de impacto en los quirópteros, según se comprueba en los folios 688 y 2940 del expediente administrativo).

Las modificaciones se explican en los folios 2952 a 2953 del expediente. Parecen casi inapreciables en el croquis comparativo, salvo la de dos aerogeneradores (SE_03 y SE_05), que son mínimas.

Y finalmente, la Sala comparte la visión de todas las codemandadas en cuanto a la falta de demostración de la necesidad de dicha reiteración procedimental. Nos remitimos, a tales efectos, a lo analizado en el fundamento jurídico relativo a la modificación por incorporación de parques fotovoltaicos: se analiza allí esta modificación, de junio de 2020, y aquí se realizan objeciones, por parte de la actora, respecto de una modificación anterior, de diciembre de 2019.

No obstante, las conclusiones son aplicables, porque en ambos casos tuvieron reflejo en la DIA, así como en el informe del jefe de la Sección de Impacto de 25 de octubre de 2021, aludido por la codemandada Renovables del Cierzo, que se transcribe en dicho FJ (folio 6504 del expediente administrativo); en el informe, el jefe de la Sección de Impacto consideraba que se trataba de "pequeños cambios" -recuérdese que aquí la actora ni siquiera precisa cuáles son, así como la identidad de epígrafes con la salvedad apuntada- y que no había necesidad de reiterar la información pública y consultas siguiendo el artículo 38.2 de la Ley 21/2013, porque no suponían efectos ambientales significativos distintos a los previstos originariamente.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO.- Modificación sustancial encubierta por aumento de la potencia.

16. I/ La demanda sostiene que el aumento de potencia de 19 MW a 24 MW después de la DIA -cuando no existiría dicha opción, habiendo limitado la DIA el número y potencia de los aerogeneradores- es del 30% (página 28 de la demanda; en la siguiente es del 50%); estima que la modificación sería nula, al contrariar el artículo 22.1.b del Decreto Foral 56/2019, que fija un tope del 1% de alteración de potencia para no ser reputada modificación sustancial. Además, el Real Decreto 815/2013 requiere, si la modificación es sustancial por aumento superior al 50% de potencia, trámite propio de evaluación ambiental (arts. 14 y 15).

En sus conclusiones, entiende que el cambio ha sido de 15 MW a 23 MW, más de un 50%. Insiste en la imposibilidad de modificar el proyecto entre la DIA y la AAP; solamente después de la AAP se podría modificar, siendo sustancial si supera el 10% ( arts. 10, 21 y 22 Decreto Foral 56/2019).

Alega que La ley 21/2013 jamás permite una modificación entre la DIA y la AAP, y mucho menos una sustancial. Esgrime el artículo 115 del Real Decreto 1955/2000, que fija en un 10% el porcentaje para considerar cuándo hay modificación sustancial.

También se apoya en el hecho de que entra en un espacio incluido dentro de la Red Natura 2000, por lo que según el artículo 35 y el Anexo II grupo 4 punto h de la ley 21/2013, una modificación se podría considerar sustancial.

Se refiere por último a la Ley Ambiental de Navarra (art. 26.1.a), que remite a reglamento para calificar la modificación de sustancial, y a la jurisprudencia ( STS 14 de marzo de 2016 en el recurso 509/2013).

16. II/La contestación de la Administración Foral, en su motivo noveno, comienza transcribiendo lo razonado por la Orden Foral alegada (punto 3.5), que reprochaba a la actora la cita errónea de los artículos 21 y 26 del Decreto Foral 56/2019, según la Administración, inaplicables.

Entiende que las modificaciones no supusieron efectos medioambientales significativos distintos a los previstos, y que se debaten modificaciones posteriores a la DIA, por lo que no es aplicable el art. 38.2 antes citado; defiende que son posibles las modificaciones posteriores a la DIA y se apoya en el artículo 15.1 del Decreto foral 56/2019 (remisión a las autoridades medioambientales para comprobación de la corrección del proyecto), habiendo informado favorablemente la Sección de Impacto Ambiental en la resolución 73/2022, de autorización administrativa de construcción.

16. III/ La contestación del Ayuntamiento de Corella aborda de modo conjunto, como la foral, estas cuestiones, pero lo hace más sucintamente; termina observando que las modificaciones fueron a requerimiento de la DIA, por lo que no existió dicha modificación encubierta.

De entrada, opone que la actualización de los modelos de aerogeneradores (en las mismas posiciones ya informadas de forma favorable por la DIA) no supuso efectos ambientalmente significativos distintos a los previstos en un primer momento.

A continuación, arguye que es posible introducir modificaciones posteriores a la DIA, dado que el artículo 15.1 del Decreto Foral 56/2019 prevé la remisión de copia de la documentación a los órganos competentes en materia de medio ambiente y ordenación territorial al objeto de comprobar que el proyecto cumple con lo establecido en la DIA y la autorización urbanística dictada.

16. IV/ La contestación de Renovables del Cierzo niega el carácter de modificación encubierta sustancial en el proyecto presentado en diciembre de 2021 (después de la DIA); alega aquí que la actora no indica normativa alguna que impida modificar el proyecto; cita como apoyo de su tesis el 68.3 de la LPAC (modificaciones y mejoras voluntarias no limitadas a un momento concreto), las modificaciones impuestas por la propia DIA como condicionantes, y el artículo 21 del Decreto Foral 56/2019, que regula las modificaciones de parques que ya poseen una autorización administrativa previa (y por lo tanto, una DIA).

Y en cuanto a la necesidad de reiterar trámite de información pública, opone que los arts. 14 y 15 del Reglamento de emisiones industriales son inaplicables, al versar sobre instalaciones sujetas a autorización ambiental integrada (Corral del Molino I, antes La Senda, no lo estaría; arts. 2 y 9 del Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre); también opone que el art. 22 del Decreto Foral 56/2019 se referiría a modificaciones sustanciales de parques ya existentes, no en tramitación, por lo que era inaplicable; finalmente, alega que no existe en la normativa eléctrica regulación sobre la necesidad de reiterar la información pública, debiendo estarse al régimen general.

Asegura que la jurisprudencia también ha entendido que dicha reiteración debe limitarse a los casos de modificaciones sustanciales, de acuerdo con los arts. 105.a y c CE (así, STS de 4 de julio de 2014, en recurso 318/2013, sobre Plan Hidrológico, o STS de 13 de marzo de 2012, en recurso 340/2010); lo relevante sería haber permitido una adecuada participación, de ahí que el art. 38.2 de la Ley de Evaluación Ambiental hable de cambios significativos. A juicio de esa parte, el art. 22 del Decreto Foral 56/2019 tiene en mente la seguridad industrial de la instalación o el correcto funcionamiento del sistema eléctrico, no la participación ciudadana, de modo que no cabe analogía, pues no hay identidad de razón ( artículo 4 del Código Civil).

Sostiene que ni desde la perspectiva de participación ciudadana, ni desde la medioambiental, justifica la actora la necesidad invocada. Entiende que el artículo 38.2 de la Ley de Evaluación Ambiental es inaplicable -atención-, por referirse a cambios introducidos antes de la DIA, pero que en cualquier caso no hubo efectos ambientalmente significativos distintos (explica los cambios en modelo de aerogenerador, diámetro, altura y potencia, sin desplazamiento de posición; página 65 de la contestación), ni acredita que los hubiera la pericial de la actora, que no habría abordado esta cuestión.

Por último, aunque confiesa que la actora no lo ha alegado, añade que tampoco era necesario nueva evaluación de impacto ( art. 7.1.c y 7.2.c de la Ley de Evaluación; se refiere además al Anexo, y a la ausencia de emisiones, vertidos o residuos añadidos, o de afección a la Red Natura 2000 o al patrimonio cultural).

Termina precisando que la sustitución del aerogenerador SE_05 por el experimental de 6'6 MW fue finalmente descartada.

16. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 Y SUNO ENERGÍA 5 también aquí emplea los mismos argumentos expuestos en la anterior contestación. Se puede destacar que según estas titulares, "el Decreto Foral 56/2019 exige que el referido "proyecto de ejecución" incluya una "[d]escripción del aerogenerador a instalar que certifique el cumplimiento de las exigencias en materia de seguridad" (artículo 14.1.a ); lo que no es exigido de cara a obtener la autorización administrativa previa (artículo 6.b). Por tanto, no solo era posible, sino que resultaba completamente adecuado y pertinente que el promotor identificara en ese momento de la tramitación los modelos de aerogeneradores que finalmente implementaría."

Y emplean el artículo 21.1 del Decreto Foral 56/2019 como argumento para negar la analogía respecto del art. 22 que efectúa la actora, en cuanto a umbrales de potencia, ya que este art. 21.1 (regula cuándo una instalación con autorización previa y modificaciones puede obtener directamente la autorización de construcción) establece un 10%, por lo que sería claro que atiende a consideraciones de seguridad industrial y no a participación ciudadana.

16. VI/ 1.- La Sala debe comenzar por situar el ámbito de aplicación del alegado artículo 22 del Decreto Foral 56/2019, transcrito en el fundamento de la normativa aplicable.

Dicho artículo regula cuáles se entienden como "modificaciones no sustanciales, debiendo únicamente obtener la autorización de explotación, previa acreditación del cumplimiento de las condiciones de seguridad de las instalaciones y del equipo asociado." Y contempla el aumento de potencia superior al 1% como un ejemplo de dichas modificaciones sustanciales, sensu contrario.

Ahora bien: la redacción, como se ha recordado, incorpora desde el principio el objetivo de la calificación como sustancial o no sustancial. Y ese objetivo es la posibilidad de prescindir de la autorización administrativa de construcción, yendo directamente a la autorización de explotación.

De manera que el aumento de potencia en el caso que nos ocupa -sea del 30% o del 50%- puede considerarse como sustancial, pero únicamente a los efectos citados, sin perjuicio de servir como posible indicador de la envergadura de la modificación; esta segunda utilidad es, evidentemente, limitada, pues supone extrapolar el ámbito de la previsión (en el mismo sentido, el alegado art. 115.3 del Real Decreto 1955/2000).

Del mismo modo, el artículo 22 debe ponerse en conexión con el anterior, que se ocupa de cuándo puede prescindirse de una nueva autorización administrativa previa, y obtener directamente la de construcción, en los parques que ya dispongan de una autorización administrativa previa -si el aumento de potencia no es superior al 10%-.

En consecuencia, asiste razón a la codemandada Renovables del Cierzo al afirmar el distinto ámbito de los artículos alegados y de la situación reclamada, en la que no se estaba aún en dicho punto del procedimiento, con un parque en tramitación, en lugar de con uno finalizado en el que se introduzcan modificaciones.

De igual manera, los artículos 14 y 15 del Real Decreto 815/2013, alegados por la actora, son inaplicables (art. 1.1 y anejo 1: se dirigen a industrias determinadas, contaminantes o generadoras de residuos, entre las que no figura la producción de energía eólica; en el mismo sentido, los arts. 2 y 9, y anejo 1, del Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, desarrollado por dicho reglamento; además se dirige a casos que precisan de la autorización ambiental integrada).

En cuanto al artículo 38 de la Ley 21/2013, se refiere a las modificaciones previas a la DIA, que supongan "efectos ambientales significativos distintos de los previstos originalmente", en cuyo caso se realizará un nuevo trámite de información pública y consultas. Es cierto que la pericial presentada por la actora no analiza si el incremento de potencia de los aerogeneradores supuso "efectos medioambientales significativos distintos a los previstos".

Se apoyan algunas codemandadas en el artículo 15.1 del Decreto Foral 56/2019 ("La Dirección General competente en materia de energía remitirá copia de la documentación a los órganos competentes en materia de medio ambiente y de ordenación del territorio y urbanismo, al objeto de que comprueben que el proyecto cumple con las resoluciones de los trámites ambiental y de autorización urbanística, dictadas con motivo de la autorización administrativa previa"). Este artículo regula la tramitación de la autorización administrativa de construcción. Puede emplearse como apoyo de la tesis sobre la posibilidad de modificación tras la DIA y la AAP, pero también de la tesis contraria. Hay una comprobación imperativa del cumplimiento de las resoluciones ambientales, pero no se pronuncia sobre las consecuencias de detectar un incumplimiento. La duda sobre la existencia misma de la posibilidad de modificación, en la lectura de este artículo, resta vigente.

La contestación de Renovables del Cierzo llama la atención sobre la ausencia de superación de los umbrales del artículo 7.1.c y 7.2.c de la Ley 21/2013, en relación con el anexo I y II, grupos 3 y 4, respectivamente, de modo que no sería precisa evaluación ambiental ordinaria ni simplificada. Dejaremos este análisis para un momento posterior; baste apuntar que el artículo prevé las modificaciones de proyectos y su sumisión a evaluación ambiental ordinaria o simplificada, lo que puede ser un argumento (en especial, 7.1.c) para defender la posibilidad de introducir las modificaciones después de la DIA y antes de la AAP, eso sí, sujetándose al trámite correspondiente.

2.- Vayamos entonces al estudio detallado de los cambios denunciados, que tienen lugar en dos momentos: antes de la DIA, y después de la DIA. Examinado el expediente, casi nada hay en el relato de hechos de la demanda sobre el particular (epígrafe sexto y undécimo de los 'hechos') que se aparte de lo sucedido. En julio de 2020 -no en junio-, el promotor solicita una modificación del modelo de aerogenerador SE_05 (folios 4077, 4078 o 4139 del expediente). Se lee al folio 4077:

"IV. Que, ENERFÍN tiene intención de sustituir el aerogenerador SE_05 por un prototipo SG.170 de 6,6 MW de potencia nominal del tecnólogo Siemens-Gamesa al objeto de realizar los estudios pertinentes para su puesta a punto. La instalación del prototipo lleva consigo la implantación de una segunda torre anemométrica de celosía, arriostrada y de 165 metros de altura que certifique el buen funcionamiento del prototipo, junto con su correspondiente vial de nueva ejecución.

(...)

Que se tenga en cuenta la documentación aportada y se dé continuidad a este expediente que ya inició la evaluación de impacto ambiental y la autorización de actividades en suelo no urbanizable para el Parque Eólico La Senda y sus infraestructuras de evacuación (Expte. 1170-CE).

Madrid, 9 de julio de 2020".

Es evidente, entonces, que existieron cambios. Concretamente, según el folio 208 del expediente, la potencia unitaria de cada aerogenerador se preveía de 3'80 MW, la altura del buje, de 125 metros, y el diámetro del rotor, de 150 metros. Después, la potencia del aerogenerador SE_05 -exclusivamente ese aerogenerador- pasa a ser de 6'6 MW, el diámetro de rotor, de 170 metros, y de 165 metros de altura de buje (folios 4085 y 4141 del expediente). Además, se prevé una segunda torre anemométrica, de 165 metros. La altura total es de 250 metros (folio 4093).

Estos datos fueron tenidos en cuenta por una modificación o adenda del EIA (folios 4152 y 4249: no supone incremento del impacto, y el paisajístico es impacto compatible, moderado). Y también por la DIA de diciembre de 2020, según consta en el folio 4314, 4315 y siguientes del expediente administrativo. Los cambios posteriores, obviamente no. No indica la actora cuáles fueron ni exactamente cuándo: se refiere a 2021, antes de la AAP. Entenderemos que son los reflejados en el proyecto de ejecución de diciembre de 2021 (folio 4789 y 4793): potencia unitaria de 5'8 MW en lugar de 3'8, y un total de 23'2 MW. El antes modificado aerogenerador SE_05 se abandona, y las alturas y potencias son homogéneas para todos los aerogeneradores: potencia de 5'8 MW, diámetro de rotor de 158 metros, y de 120,9 metros de altura de buje, con 199'9 metros de altura de pala, frente a los 200 metros anteriores (folio 4793).

Caso de no existir el abandono, era planteable la anulación, porque no se comprende cómo podía afirmar el promotor la ausencia de incremento de impacto con la evidente elevación en 50 metros de altura total, teniendo en cuenta además las mediciones y divisiones de las alturas 1, 2 y 3 en el EIA (la altura 2, la considerada peligrosa, se situaba 5 metros por debajo y 5 por encima de la altura del molino, tomando como referencia 200 metros, y no 250).

De todos modos, visto el análisis de la DIA, debe decirse que no contiene especial consideración sobre la potencia o alturas -después uniformadas, insístase, a la baja- de los aerogeneradores (si bien menciona en varias ocasiones el cambio de modelo del aerogenerador SE_05; folios 4314 y 4315, después abandonado en el proyecto de ejecución, folio 4793), ni separada, ni conjunta: sus preocupaciones se orientan más bien a la conectividad, efectos acumulativos y la ubicación de ciertos aerogeneradores: en concreto, respecto del parque la Senda (después Corral del Molino I), el situado más al sur (SE_01, folios 4318 y 4322).

No obstante, el proyecto anunciaba en el folio 212 la posible modificación del modelo de aerogeneradores, con incremento de potencia:

"La continua evolución tecnológica puede hacer que resulte técnica y económicamente adecuado incrementar la potencia unitaria de la máquina prevista en proyecto, en función de la mejor adaptación de los nuevos desarrollos al aprovechamiento energético en el emplazamiento. La compleja normativa de tramitación de este tipo de instalaciones retrasa el inicio de la construcción de los parques, de forma que el modelo de aerogenerador adoptado en la fase de diseño, resulta en ocasiones obsoleto al inicio de su construcción, penalizando severamente el proyecto en sus distintos aspectos técnico-económico y medioambiental, y constituyendo una infrautilización del recurso eólico existente. Por estos motivos, el modelo y potencia unitaria de la máquina proyectada podrá ser modificado en función de la evolución tecnológica, debiendo considerarse, por tanto, como una solución básica."

No demuestra la actora vulneración, así, de los arts. 35.1.a y Anexo VI de la Ley 21/2013; el primero exige una descripción general, y en el segundo no cita la actora el apartado o letra infringidos, ni se halla por la Sala.

3.- La codemandada Renovables del Cierzo intenta alegar el Anexo I de la Ley 21/2013 como apoyo de su tesis de la irrelevancia de incremento de la potencia. Dado que dicho Anexo sujeta a evaluación ambiental ordinaria las instalaciones con potencia de al menos 30 MW, y dado que dicho umbral no se alcanzaba ni antes ni después en el presente caso (pasando de 19W a 23MW, aproximadamente), deduce dicha parte la irrelevancia del aumento de potencia, teniendo en cuenta que en cualquier caso, se sujetó a evaluación ambiental ordinaria -el Anexo II, grupo 4, letra h, contempla cuándo basta con autorización ambiental simplificada-.

Pero por un lado, del artículo 44 de la Ley 21/2013 se concluye - sensu contrario- la ausencia de regulación de la posibilidad de modificación de los proyectos como causa de modificación de la DIA. Lo que el art. 44 prevé es la modificación de las condiciones de la DIA, modificación debida a introducción de cambios normativos, técnicos o a la revelación de que las medidas impuestas sean insuficientes, innecesarias o ineficaces.

Por otro lado, pese a que no nos hallemos en el ámbito del artículo 38 de la Ley 21/2013, ni en el de los artículos 21 y 22 del Decreto Foral 56/2019, podría pensarse que los umbrales allí regulados, del 10%, se orientan también -o incluso principalmente- a la protección o consideración del medio ambiente. Pero junto con los umbrales de potencia, ambos artículos ya incluyen la exclusión de las modificaciones que se encuentren en el ámbito de la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental. De modo que los incrementos de potencia podrían dirigirse a salvaguardar otras consideraciones, como la de seguridad, según alegan algunas codemandadas. Pero por lo mismo, la seguridad ya está particularmente contemplada como uno de los apartados que excluye el carácter de modificación no sustancial. La ratio, finalmente, de los incrementos de potencia no está clara, y bien podría ser de afectación multidisciplinar.

El artículo 21 del Decreto Foral 56/2019 se emplea, por parte de Renovables del Cierzo, como ejemplo de que sí es posible introducir modificaciones posteriores a la DIA (si cuentan con una autorización administrativa previa, cuentan con la DIA), y a la vista del artículo transcrito, es correcta la alegación en cuanto a la existencia de la posibilidad.

Mas si incluso en el caso de haber obtenido ya una AAP, se obliga a nueva autorización administrativa previa cuando el incremento de potencia sea superior al 10%, con más razón podría entenderse necesaria evaluación ambiental cuando no se ha obtenido aún la AAP, se ha emitido la DIA, y el incremento de potencia sea del 30%. Se puede colegir que lo que se pretende evitar es la falta de estudio y reflejo, como mínimo por parte de la DIA, de las modificaciones introducidas. En ese sentido, la finalidad de la regulación legal sería cumplida si la DIA se pronunciara sobre las modificaciones. Pero si éstas son posteriores, no hay modo de obtener pronunciamiento por parte de la DIA acerca de tales modificaciones, lo que podría equivaler a no obtener análisis y pronunciamiento del órgano ambiental.

En el caso presente, se alega que la resolución 73/2022, de 24 de junio, de autorización de construcción, contiene el informe del visto bueno emitido por la sección de medio ambiente. Y es verdad que la lectura de dicha resolución (documento 4 del escrito de recurso contencioso) confirma la existencia de un examen del proyecto desde el ángulo de las condiciones impuestas por la DIA (apartado 2: Consultas a los órganos competentes en materia de medio ambiente y de ordenación del territorio y urbanismo). No solamente se comparan las condiciones desde la AAP de 2 de marzo (resolución 16/2022), sino que se recuerdan las condiciones de la DIA, y concretamente, "se recuerda que la DIA establecía un sistema automático de monitorización de avifauna.... No se concreta el protocolo, lo que deberá ser subsanado antes de la puesta en funcionamiento del parque. Además, solicitan que se añada la cigüeña blanca a las aves que serán objeto de monitorización..."

Hay, así, un examen, un análisis continuado. Por mucho que no se mencione expresamente el aumento de potencia -porque en este punto se toma la AAP- sí se recoge la potencia como dato (en el mismísimo título de la resolución 73/2022), y es indudable que la sección de medio ambiente tiene en cuenta el contenido de la DIA en su informe.

En este sentido, la alegación no puede prosperar.

En cuanto a la alegación de la necesidad de evaluación ambiental (la actora la menciona con el reglamento inaplicable, pero también hace referencia a la ley 21/2013) del artículo 7.1.c de la Ley de Evaluación Ambiental, en relación con el anexo I, grupo 3, letra i, su aplicación puede ser descartada, porque las modificaciones no cumplen, "por sí solas", los umbrales regulados: "Instalaciones para la utilización de la fuerza del viento para la producción de energía (parques eólicos) que tengan cincuenta o más aerogeneradores, o que tengan más de 30 MW, o que se encuentren a menos de 2 km de otro parque eólico en funcionamiento, en construcción, con autorización administrativa o con declaración de impacto ambiental".

Por lo que se refiere al descarte de la conjunción del artículo 7.2.c.5º, en lo relativo a la afección a Espacios protegidos Natura 2000, la literalidad del artículo no contempla la afección como posibilidad, sino más bien como realidad: "cuando suponga una afección a Espacios Protegidos Red Natura 2000", "se entenderá que esta modificación puede tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente". Y a tal efecto, véase el fundamento correspondiente sobre la Red Natura 2000.

DECIMOSÉPTIMO.-Modificación sustancial consistente en la incorporación de otros parques eólicos y solares a la línea de evacuación.

17. I/ La demanda, reiterando el argumento anterior, aborda ahora en este motivo la nulidad derivada de la conexión o incorporación citada, en junio de 2020 -un año después de la información pública, sin nueva información y también sin nuevas consultas-, sin evaluación de impacto acumulativo -pues existieron al menos 3 DIA distintas- de 9 parques en una zona reducida: siete eólicos y dos fotovoltaicos.

Alega la demanda que "la DIA menciona esa adenda, pero pretende que solo consiste en una modificación de la línea para que sea de doble circuito, ni siquiera se menciona el evidente impacto sinérgico y acumulativo de tener en la zona nueve parques eólicos y solares".

Por ello, concurriría una vulneración del artículo 35.1.c y anexo IV, apartado 6, de la Ley 21/2013, al no considerarse el efecto acumulativo y riesgo derivado de los parques fotovoltaicos, que también producen riesgos de colisión.

17. II/ La contestación de la Comunidad Foral se remite a sus alegaciones sobre la falta de sometimiento a información pública del segundo EIA (Orden Foral e informe del jefe de la Sección de Impacto). Añade que "el TS ha concluido la posibilidad de tramitar por separado grandes proyectos, aún cercanos, siempre que cada elemento pueda ser considerado de forma autónoma, lo que implica que cada instalación puede producir electricidad por sí misma ( sic)."

17. III/ La contestación consistorial aborda de modo conjunto estas cuestiones, resumidamente; sobre la modificación de la línea de alta tensión Montecillo-La Senda, estima que fue propuesta por el promotor para minimizar las afecciones ambientales en estas zonas de valor ambiental, y que la DIA mostró su conformidad, tomando medidas complementarias al respecto, para evitar afección a la avifauna. Sobre la incorporación de los parques fotovoltaicos, se apoya en el artículo 15 del Decreto Foral 56/2019 para defender la posibilidad de modificaciones incluso posteriores a la DIA.

17. IV/ La contestación de Renovables del Cierzo rechaza que el cambio introducido -antes de la DIA- de la línea de alta tensión, de simple a doble circuito, suponga una modificación sustancial con "efecto ambiental significativo distinto" en el sentido del artículo 38.2 de la Ley de Evaluación Ambiental, tantas veces citado (se remite también a los folios 6503 y 6504 del expediente). Y las dos instalaciones fotovoltaicas después conectadas serían proyectos diferentes respecto del Parque Corral del Molino (antes la Senda); el planteamiento de la actora sería una "aberración jurídica" para esta codemandada.

17. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 y SUNO ENERGÍA 5, en este punto, no introduce argumento novedoso respecto de los expuestos por la contestación de Renovables del Cierzo, los cuales emplea.

17. VI/ 1.- La Sala entiende procedente iniciar el análisis con los concretos cambios introducidos en junio de 2020, aproximadamente un semestre antes de la DIA. Se hallan en el folio 4052 del expediente los cambios:

"Tramo SET LA Senda-SET La Cantera

(...)

Respecto a la anterior documentación presentada los principales cambios son:

La línea actualmente proyectada pasa a ser de simple a doble circuito, con lo que esto conlleva:

- Apoyos y cimentaciones de mayor entidad, la instalación ya no es al tresbolillo sino en hexágono, etc

- El trazado de la línea subterránea ha sufrido una pequeña modificación porque se ha realizado un cálculo más adecuado del dimensionamiento de la zanja para incluir ambos circuitos, por lo que se ha modificado en consonancia.

- Se han tenido en cuenta los diferentes informes que se habían recibido de diferentes afectadas por el proyecto de la LAAT.

Por tanto, tras el estudio de la infraestructura eléctrica, de las necesidades energéticas (potencia generada), de las instalaciones eléctricas existentes y/ó en proyecto, de la orografía y características del terreno y de las consideraciones ambientales, se ha optado por la solución de construir una Línea Aérea a la Tensión nominal de 66 KV de doble circuito dúplex con las siguientes características:

El primer circuito (Circuito 1) propiedad de ENERFIN tiene el inicio en la futura Subestación "La Senda" situada en Corella, que recibe la energía producida por el parque eólico "La Senda" (19 MW) y a través de otra línea aérea que no es objeto de este proyecto se recibe también la energía producida por el parque eólico "El Montecillo" (30,4 MW). Además, este circuito que discurre hacia la subestación La Cantera realiza una entrada - salida en la subestación "Corral del Molino", en donde se recoge la energía producida por el parque eólico "Corral del Molino" (30,4 MW) y el parque eólico "Corral del Molino II" (45,6 MW). Desde este punto (donde se realiza la entrada - salida) parte un tramo aéreo/subterráneo hasta la futura Subestación "La Cantera", situada en Tudela. Esta línea se instalará en el lado sur durante el primer tramo aéreo siendo instalada luego en el lado norte durante el segundo tramo aéreo, el cruce se realizará aprovechando el primer tramo subterráneo cambiando luego al lado norte en el segundo tramo aéreo.

El segundo circuito (Circuito 2) será propiedad de las promotoras solares y evacua las instalaciones solares fotovoltaicas "Guardian" y "Cierzo". Esta línea transcurre inicialmente por la parte norte del tendido, pues bordea de esta forma a la SET "La Senda", para continuar compartiendo el trazado de la línea de doble circuito, hasta llegar al segundo tramo soterrado que se bifurca para alcanzar la posición de Iberdrola.

Dicho tramo soterrado no es objeto de esta adenda.

Como en el estudio de impacto ambiental original se propusieron como medida correctora soterramientos por motivos medioambientales y se mantienen los mismos (...)"

En el folio 4025 se ve en el mapa el recorrido de la LAAT, en el primer circuito; el segundo es el mismo hasta el segundo soterrado. Va de la subestación (SET) La Senda a la subestación o SET La Cantera, pasando por la SET Corral del Molino. Consta la adenda al estudio ambiental en los folios 4045 y siguientes del expediente.

Los folios 4051 y 4052 explican la situación y conexión de los cuatro parques (cinco con el Volandín, que no se conecta aquí) y las dos nuevas instalaciones fotovoltaicas (El Cierzo y Guardián):

"Ambos proyectos fotovoltaicos se localizan también en el municipio de Corella y el punto de conexión fue concedido por IBERDROLA en la Subestación Eléctrica Transformadora de LA SERNA, en Tudela (Navarra).

Dado que el nudo de conexión de las dos plantas fotovoltaicas es la subestación de La Serna, el mismo que el de los parques eólicos de ENERFÍN, se propone que la línea de evacuación sea común para todas las instalaciones, tanto eólicas como fotovoltaicas, para evitar duplicidad de infraestructuras y así provocar la menor afección ambiental posible al medio natural. Por tanto, los anteproyectos de línea eléctrica presentados junto a esta adenda sustituirán a los presentados el 13 de diciembre de 2019 para que se tenga en cuenta la modificación que ha sufrido el proyecto al objeto de compartir el trazado de las líneas de evacuación."

En el folio 4054 estudia el promotor las alternativas, y juzga que la solución de compartir la LAAT genera menos afección medioambiental y territorial que si cada uno de los promotores construye sus líneas. Hay un inventario ambiental (folios 4061 a 4064), y una evaluación ambiental con análisis del efecto barrera y pérdida de conectividad (4065), con medidas preventivas, compensadoras y correctoras como el soterramiento de parte de la línea. Se concluye que no hay cambios significativos: el trazado se mantiene, y únicamente cambian algunos apoyos en ángulo (folio 4066).

2.- Expuestos los cambios en la descripción de la promotora, no ha demostrado la actora hasta aquí que dichos cambios se inscriban en el supuesto del artículo 38.2 de la Ley 21/2013 ("modificaciones que supongan efectos ambientales significativos distintos de los previstos originalmente"), por lo que no cabría reclamar nuevas fases de información pública y consultas.

No indica la actora en qué apartado de su pericial se estudian dichos efectos ambientales. La Sala, por su parte, no halla más que dos menciones (página 7 y página 39), y en ninguna se advierte de efecto ambiental significativo distinto: no hay análisis de la modificación de la línea ni de su conexión adicional.

3.- Finalmente, la declaración de impacto ambiental (DIA), en este caso sí se pronunció sobre la modificación de junio de 2020, al ser anterior a dicha declaración de diciembre del mismo año.

Concretamente, sobre el parque El Montecillo y el parque La Senda, razonaba lo siguiente la DIA (folios 4317 y 4318 del expediente administrativo):

3. Análisis técnico

3.1. Parques eólicos de El Montecillo y La Senda

El estudio de impacto ambiental del parque eólico del Montecillo presentado por el promotor identifica las principales afecciones de este parque, las ocasionadas sobre la fauna y el paisaje, calificándolas de moderadas. En concreto, sobre la fauna por riesgo de colisión, pérdida de conectividad, pérdida de hábitats y efectos acumulativos. Con respecto al paisaje, el estudio califica el impacto por intrusión visual y por vulnerabilidad territorial como compatible a moderado, mientras que los efectos acumulativos como moderado. El promotor propone una serie de medidas preventivas, correctoras y compensatorias para disminuir los impactos asociados.

El estudio de impacto ambiental del parque eólico de la Senda presentado por el promotor identifica las principales afecciones de este parque las ocasionadas sobre la fauna y el paisaje, calificándolas de moderadas. En concreto, sobre la fauna por riesgo de colisión, pérdida de conectividad y efectos acumulativos. Se observa que la presencia del vertedero del Culebrete condiciona los pasos de avifauna sobre este parque eólico, más cuanto mayor es la proximidad de los aerogeneradores al río Alhama, ya que gran parte del paso de avifauna sobre esta zona es debida a los vuelos hacia el vertedero del Culebrete, situado a unos 6 kilómetros, para alimentarse y posteriormente los de vuelta a sus zonas de nidificación. Con respecto al paisaje, el estudio califica el impacto por intrusión visual y por vulnerabilidad territorial como compatible a moderado, mientras que los efectos acumulativos como moderado. El promotor propone una serie de medidas preventivas, correctoras y compensatorias para disminuir los impactos asociados.

Con respecto a la línea eléctrica de evacuación de estos dos parques, discurriría por los términos municipales de Corella, Castejón y Tudela, y se plantea una línea eléctrica de doble circuito: uno que sería aprovechado por el promotor para la evacuación de los P. E. "El Montecillo", "La Senda", y otro que se dejaría en previsión de que pudiera ser aprovechado por otros operadores con el objetivo de disminuir los impactos acumulativos de nuevas líneas eléctricas, en el caso de que fueran necesarias. Se divide en dos tramos: SET Montecillo - SET La Senda, aéreo de 9,210Km, y SET La Senda - SET La Cantera, aéreo/soterrado de 9,800Km, con entrada y salida a la SET Corral del Molino. En concreto desde la SET-La Senda hasta la SET-La Cantera, se plantean dos tramos soterrados, aproximadamente coincidentes con la AICAENA "Agua Salada-Montes de Cierzo-Plana de Santa Ana" y la zona de conectividad territorial delimitada en el POT, como medida preventiva propuesta por el promotor para minimizar las afecciones ambientales en estas zonas de valor ambiental. Uno de ellos, de 1.970 metros, en la zona central, alrededor del barranco del Sasillo, afluente de Valdelafuente, y otro en su parte final hasta la entrada a la SET-La Cantera, de 1.420 metros para el circuito del promotor.

La Sección de Impacto Ambiental se muestra de acuerdo con este análisis, si bien para calificar el impacto como moderado, se deberán tomar medidas complementarias a las descritas por el promotor, y que se recogen en el condicionado de la Resolución.

El parque eólico de Montecillo (...) Con respecto a la conectividad, mencionar que los parques eólicos existentes más cercanos serían los de Montes de Cierzo a más de 6 kilómetros y, en proyecto, el parque eólico de la Senda, que se analiza en esta Resolución, a más de 5 kilómetros, por lo que, aunque pueda disminuir la permeabilidad, la conectividad entre las diferentes áreas queda garantizada. De forma análoga ocurriría para otras especies cuyas zonas de nidificación, se sitúan alejadas del parque eólico, pero en cuyos desplazamientos podrían utilizar esporádicamente esta zona.

El parque eólico La Senda estaría formado por 5 aerogeneradores dispuestos en una única alineación de dirección NE-SO que se inicia a unos 2.800 metros del núcleo urbano de Corella, sobre campos de cultivo de viña, principalmente. El aerogenerador proyectado más al sur, situado a unos 225 metros del río Alhama y cuyas aspas baten aún a menor distancia del río, sería el más problemático ya que afectaría de forma directa a la fauna voladora que utiliza la vega del río en sus desplazamientos, condicionando de forma muy importante a su función como corredor ecológico y a la conectividad. Al no existir ninguna medida que haga disminuir esta afección se propone la denegación de este aerogenerador.

Con respecto a la línea eléctrica de evacuación, se considera que se deben tomar medidas adicionales a las propuestas por el promotor para evitar la afección sobre avifauna amenazada.

En concreto, el soterramiento de, no solo los tramos propuestos en la AICAENA, sino también del situado entre estos y que discurre anexo a la misma, así como en el cruce del río Alhama."

Informa favorablemente la DIA el parque La Senda, salvo un aerogenerador, el SE_O1 (el parque Corral del Molino I es informado desfavorablemente, por ejemplo, y los demás tienen algunos aerogeneradores informados favorablemente, y otros desfavorablemente; folio 4322 del expediente), y lo sujeta a condiciones generales y algunas específicas. Notablemente, las específicas para este parque son (folio 4326):

-Con respecto al Patrimonio Arqueológico, deberá obtenerse, de forma previa a la realización de las obras, la autorización de la Sección de Registro, Bienes Muebles y Arqueología, y cumplir las condiciones que ésta determine.

-Se deberá instalar un sistema automático de monitorización de avifauna y reducción del riesgo de colisión de aves, que abarque como mínimo el área de afección del aerogenerador SE-02, que las detecte automáticamente y active, en el caso de colisión probable, la parada del aerogenerador u otra medida equivalente que evite la colisión.

Se deberá concretar el protocolo y especies afectadas en el Plan de seguimiento y vigilancia a presentar por el promotor, que deberá ser validado por la Sección de Impacto Ambiental."

Por último, y como esgrimía la contestación de Renovables del Cierzo, en los folios 6503 y 6504 del expediente administrativo se contiene informe del jefe de la Sección de Impacto Ambiental en el que, a raíz de consulta de la Sección de Régimen Jurídico de Medio Ambiente por un requerimiento del TSJ sobre la supuesta falta de determinada información, expresa su posición sobre el alcance de las modificaciones desde el ángulo del artículo 38.2 tantas veces citado:

"...se informa que la única documentación adicional presentada con posterioridad a la que se sometió a información pública es el estudio de quirópteros realizado de acuerdo a un nuevo protocolo genérico que para este grupo faunístico aprobó la Sección de Impacto Ambiental con posterioridad a la presentación del proyecto por parte del promotor ante el órgano sustantivo. Dicha documentación completaba a la ya existente en el estudio de impacto ambiental al respecto.

El resto de información que se menciona en el escrito como ausencias de documentación, constituyen pequeños cambios realizados por el promotor, resultado de la información pública y consultas a las Administraciones públicas afectadas y personas interesadas, de acuerdo a lo indicado en el artículo 38 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental, o diferentes formas de presentar documentación que ya constaba en la sometida a información pública y consultas, que no suponen nuevas afecciones ambientales significativas distintas a las previstas originalmente.

En consecuencia, en respuesta al requerimiento de aporte de nueva documentación, se informa que toda la existente en el expediente de la Sección de Impacto Ambiental, ya fue remitida en respuesta a la primera solicitud del Tribunal Superior de Justicia de Navarra-Sala de lo Contencioso- Administrativo."

A continuación copia el contenido del artículo 38 de la Ley 21/2013, y finaliza con la siguiente oración:

"En consecuencia, si tras la información pública y consultas, las modificaciones del proyecto o del estudio de impacto ambiental no suponen efectos ambientales significativos distintos de los previstos originalmente, no es necesaria una nueva información pública y consultas, como ocurre en este caso que nos ocupa. En consecuencia, a criterio de esta Sección, la información pública y consultas a las Administraciones públicas y personas interesadas realizada por el órgano sustantivo se han realizado conforme a lo establecido en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental."

Por todo lo anterior, teniendo en cuenta el alcance de la modificación y la falta de demostración de sus efectos ambientales significativos distintos a los originariamente previstos (a la vista de la pericial de la actora, de la DIA y del informe del jefe de la Sección de Impacto Ambiental), el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO.- Ausencia de nueva información pública tras la DIA.

18. I/ La demanda reprocha que tras la DIA (folio 4313 y siguientes del expediente) no existió nueva fase de información pública, infringiendo la participación ciudadana, que no se limita al EIA inicial, y la jurisprudencia que así lo declara ( STS 1298/2017, de 18 de julio, y STSJ de Andalucía 923/2018, de 19 de septiembre), sin que baste la mera publicación, debiendo tener los interesados la oportunidad de cuestionar sus términos ( STSJ de Cataluña Nº 531/2013, de 4 de julio). Además, tampoco se sometió a información pública el EIA definitivo de diciembre de 2019.

18. II/ La Administración Foral en este apartado se circunscribe al siguiente párrafo: "En relación con lo alegado de contrario remitirnos al informe de la Sección de Impacto Ambiental, de fecha 25 de octubre de 2021, ya indicado supra."

18. III/ La contestación del Ayuntamientode Corella, sobre este particular, niega que la Ley 21/2013, en su artículo 41, imponga nuevas alegaciones tras la DIA; tampoco las impondría el Decreto Foral 56/2019, en su disposición transitoria primera.

18. IV/ La contestación de Renovables del Cierzo toma las sentencias citadas por la demanda ( STS 1298/2017 y STSJ de Andalucía 923/2018) y las considera inaplicables, por versar sobre una autorización ambiental integrada y otra unificada, respectivamente, regidas por normativa distinta; el parque eólico no estaría sujeto a autorización ambiental alguna, por lo que la DIA se integraría en la autorización administrativa previa, y debe ser simplemente publicada ( art. 41.3 de la Ley de Evaluación Ambiental).

Hace referencia a la sentencia 168/2022, de 31 de mayo, de esta Sala, recaída en el proceso 272/2021, y añade que en este caso, además, la DIA se publicó un año y tres meses antes de la autorización administrativa previa, de modo que pudo ser conocida.

18. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 y 5 aquí es prácticamente idéntica a la de Renovables del Cierzo.

18. VI/ La posición de la Sala sobre esta cuestión, como se anticipó en el fundamento dedicado a la jurisprudencia, y como han alegado todas las codemandadas, ya quedó sentada en la sentencia 168/2022, de 31 de mayo, de esta Sala, recaída en el recurso 272/2021.

Dicha sentencia examinaba un recurso contra la misma DIA (Resolución 1470E/2020, de 28 de diciembre), irrecurrible en sí misma como acto de trámite. La sentencia razona sobre la imposibilidad de hacer alegaciones en cualquier momento del expediente (páginas 14 y 15: "...lo cierto es que no se prevé por la Ley 27/2013 trámite de alegaciones una vez formulada la declaración de impacto ambiental. Ninguna referencia recoge el artículo 41 al respecto..."), por lo que califica las presentadas como una alzada, y desestima -considera ajustada a Derecho la inadmisión administrativa- el recurso: la sentencia ya es firme, según se comprueba con la diligencia de 11 de abril de 2023.

Podemos añadir que la introducción de las preocupaciones de la actora en la normativa ya se efectúa en el artículo 38.2 de la Ley 21/2013, que obliga a un nuevo trámite de información pública y consultas, previo en todo caso a la declaración de impacto ambiental, cuando se hayan introducido modificaciones en el proyecto o en el estudio de impacto que tengan efectos ambientales significativos (y recuérdense las reflexiones a este respecto antes realizadas en el fundamento correspondiente), por un lado.

Por otro lado, después de la declaración de impacto ambiental -y su publicación en el boletín correspondiente; art. 41.3- no puede decirse que cese del todo la posibilidad de participación, pero se canaliza a través de la denuncia ( art. 44.3 de la Ley 21/013) para la modificación de las condiciones de la DIA, si se detecta, durante el seguimiento de la DIA, que las medidas preventivas, correctoras o compensatorias son insuficientes, innecesarias o ineficaces; puede incoarse el procedimiento para esta modificación a instancias también del promotor, o de oficio (art. 44.1.c y .2). Y ello sin perjuicio de la posibilidad de recurrir en vía administrativa y contenciosa, como es de ver aquí.

La STSJ de Andalucía 923/2018, de 19 de septiembre, esgrimida por la actora, versaba sobre una autorización ambiental integrada, y así se precisa en la propia sentencia al incorporar la STS 1298/2017, de 18 de julio, y sus referencias al "diálogo continuado" en este tipo de autorizaciones ambientales integradas "que comprometen la efectividad de valores medioambientales". Por último, distinta de la conveniencia -desde un punto de vista de lege ferenda- de la información pública y consultas tras la DIA, es la concreta regulación aplicable, que no las contempla ya en ese punto del procedimiento ( art. 41.3, precitado), pese a la considerable profusión de la Ley 21/2013. No advertimos, en cualquier caso, infracción constitucional alguna derivada de la limitación de la participación ciudadana a los extremos indicados.

Por ello, el motivo debe desestimarse.

DECIMONOVENO.- Peligro para la avifauna y los hábitats.

19. I/La demanda retoma aquí el epígrafe número 1 de su parte fáctica y la pericial presentada como documento 1. Añade que existen dormideros post-nupciales del cernícalo primilla, dormideros del aguilucho lagunero y pálido, milano negro y milano real (página 1085 y siguientes del expediente). Habría además espacios protegidos en las cercanías.

La demanda sostiene que no se cumplen las condiciones técnicas por parte del EIA y del estudio de seguimiento, que debe ser de un ciclo anual (Decreto Foral 56/2019, protocolos del Gobierno de Navarra, folio 1055 del expediente y guía de alcance, documento 3 de la demanda). No se habrían empleado ni cámaras ni radio seguimiento ni ficha completa para cada especie, según se compara en el folio 1055 del expediente con el documento de la guía en sus páginas 11 y 12).

Termina el motivo con la alegación del principio de precaución, la necesidad de considerar no solamente el riesgo de colisión, sino también el de fraccionamiento del hábitat y el de impedimento de uso para campeo o desplazamiento de especies protegidas ( STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 30 de septiembre de 2013, en el recurso 1630/2009). La DIA es gravemente deficiente, según la actora, y los resultados del EIA no se sostienen teniendo en cuenta los circundantes; el expediente y la autorización ambiental, por ello, también serían nulos.

En conclusiones, la actora presenta tacha contra el perito del informe presentado por Renovables del Cierzo ( Juan Enrique): reprocha que se trate de un ingeniero forestal -sin conocimientos sobre impacto en la avifauna-, no de un biólogo, y además vinculado a INDYCA, empresa que realizó el EIA. Entiende que hay falta de imparcialidad, que no puede aceptarse la pericial por la relación de dependencia.

Según la actora, Renovables pretende asegurar que ha seguido las mejores técnicas, aunque no sigue las directrices ministeriales alegando no ser obligatorias; sin embargo, el art. 2 de la Ley 21/2013 obliga a seguir las técnicas más avanzadas, dice la actora: era necesario un seguimiento de aves conjunto para los 5 parques. Critica que la DIA califique el impacto "entre moderado y severo", categoría no prevista por la Ley 21/2013: según la actora, en base al principio de precaución, el riesgo debería ser crítico.

19. II/ La contestación de la Comunidad Foral de Navarra simplemente transcribe parte de la DIA en las páginas 24 y 25: "La Sección de Impacto Ambiental del Servicio de Biodiversidad, tras el análisis técnico del expediente, concluye que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental se ha llevado a cabo adecuadamente, y propone formular declaración de impacto ambiental determinando que los proyectos de parques eólicos de Montecillo, la Senda, Volandín y Corral del Molino II presentan un impacto ambiental entre moderado y severo pudiendo resultar ambientalmente compatibles de forma total o parcial según el contenido de la presente Resolución, si se llevan a cabo un conjunto de medidas y condiciones que se incluyen en los estudios de impacto ambiental presentados y en el condicionado de esta declaración de impacto ambiental".

19. III/ La contestación del Ayuntamiento de Corella, en este motivo, niega de modo breve el incumplimiento de las condiciones técnicas mínimas, simplemente aludiendo al cumplimiento por el EIA del protocolo establecido y efectuando remisión a la existencia de la DIA de 28 de diciembre de 2020, que habría sido emitida por organismo independiente.

El Ayuntamiento, transcribe el apartado en el que la DIA no descartó una afectación potencial para la avifauna, tanto de forma directa como por molestias y posible efecto barrera, estudiando la conectividad y concluyendo que quedaba asegurada, así como los desplazamientos de otras especies, y el riesgo de colisión, estableciendo en consecuencia un obligatorio retranqueo de algunos aerogeneradores, además de medidas complementarias a adoptar durante toda la vida útil de los parques eólicos, y medidas específicas para cada uno.

19. IV/La contestación de Renovables del Cierzo comienza este motivo poniendo de relieve que la guía ministerial en la que se basa la actora sería inaplicable, pues no se publicó hasta diciembre de 2020, siendo el estudio realizado de mayo de 2018 a abril de 2019. Además, señalaría en su introducción que el contenido es "orientativo y de apoyo... no constituyendo en consecuencia ni una metodología obligatoria ni un pronunciamiento oficial". Frente a ello, la DIA reflejaría que el estudio de avifauna siguió las directrices del Departamento de Medio Ambiente navarro y de los informes de alcance, sin que fueran necesarias cámaras ni fichas completas.

En lo que respecta al informe pericial de la demanda (SEO-BIRDLIFE), subraya que fue emitido 3 años después del estudio (noviembre de 2022) y que se refiere a zona distinta (parques eólicos Montes del Cierzo): carecería de fiabilidad.

En cualquier caso, manifiesta que la pericial presentada con su contestación (consultora INDYCA) demuestra que el parque Corral del Molino I (antes La Senda) no afecta cuadrícula alguna sobre la que SEO-BIRDLIFE entienda procedente un plan de conservación de especies sensibles; se ubica en zona preferente para parque eólico según el Plan Energético Navarra H2030, que cuenta con declaración de incidencia ambiental según resolución 836E/2017 (BON 21 de febrero de 2018).

Además, la premisa del informe de SEO (datos contradictorios con los de Montes del Cierzo en repotenciaciones, que da por válidos) olvidaría condicionantes que impiden la comparación, como la presencia del vertedero del Culebrete, la distancia entre los parques (6 kilómetros entre La Senda y Montes del Cierzo), la diferencia de hábitats (regadíos con leñosas frente a secano y pastizales), así como la presencia, en Montes del Cierzo y sus alrededores, de zonas húmedas, de repoblación madura de pino carrasco y de corrales de ganado.

Por último, el informe pericial presentado por esta contestación enuncia los errores cometidos por la otra pericial (páginas 30 y 31), como la confusión de la altura de cruce con la distancia al aerogenerador, lo que modifica las conclusiones indebidamente; también explica este informe las razones por las que al realizar el estudio del parque El Montecillo no se avistaron águilas perdiceras (o Bonelli) y sí se vieron en las repotenciaciones de Montes del Cierzo (los 4 avistamientos serían de un inmaduro en vuelo de alimentación, quizás posteriormente emigrado junto con los soltados por el equipo ornitológico, sin constituir zona de sedimentación estable, teniendo en cuenta que pasaron 2 años entre uno y otro estudio).

En conclusiones, aporta documentación para rebatir la tacha presentada por la actora contra el perito Juan Enrique, autor del dictamen presentado por esta codemandada.

19. V/ La contestación de las codemandadas SUNO ENERGÍA 4 Y SUNO ENERGÍA 5 sobre este particular es bastante similar también a la de Renovables del Cierzo. Sí pueden destacarse, no obstante, las concretas referencias al seguimiento, por el estudio de avifauna del parque eólico "Corral del Molino I", del "documento de alcance ambiental" que previamente había elaborado el órgano ambiental competente (folio 3781 y ss. del expediente administrativo) y que incluía un protocolo específico en relación con el estudio de avifauna (folios 3786 y 3787 del expediente administrativo), como reconocería expresamente la DIA (folio 4336 del expediente administrativo).

19. VI/ 1.- La Sala observa, en primer lugar, que gran parte de la argumentación de la demanda sobre este particular descansa en la pericial por ella presentada como documento 1.

a) Sin embargo, dicha pericial, como alegan las codemandadas, se refiere a un ámbito territorial distinto, y a un momento diferente, respecto de los aquí concernidos.

No ha sido rebatido por la actora que la pericial se basa en datos de la zona del parque Montes de Cierzo, no del parque La Senda (después Corral del Molino I). Las observaciones de esa pericial respecto del parque que nos ocupan son básicamente una comparación entre los datos que se dan por ciertos del parque Montes de Cierzo, y los recogidos en el EIA respecto del parque La Senda (páginas 17 a 22 de la pericial).

La pericial no justifica la extrapolación con más razonamiento que la 'cercanía' de ambos parques (que considera uno solo, dividido en varias "fases"). No se aportan datos concretos de distancia, ni mapas globales salvo el de la página 32 (sin explicación de distancias; se puede adivinar, con dificultad y la imprecisión correspondiente, una distancia de entre 6 y 10 km entre ambos parques, que podría ser mayor por la escala; Renovables del Cierzo alega que son 6 km), y tampoco precisa la actora, en las conclusiones, por qué deberían ser datos válidos pese a la distancia, o a la inversa, de qué cercanía estamos hablando y qué características deberían llevar a admitir sus conclusiones.

En el mismo sentido, la pericial está fechada en noviembre de 2022, mientras que la DIA, en diciembre de 2020, y el EIA, en abril de 2019, con adenda en mayo del mismo año. Tampoco hay explicación de la validez de los datos transcurridos los años que median entre unos y otros estudios. Ni referencia, por último, a la incidencia del vertedero del río Culebrete sobre la comparación pretendida entre los datos de aves de uno y otro parque. La actora apenas rebate, en sus conclusiones, la existencia de los errores denunciados por la codemandada Renovables del Cierzo, como el de la confusión de la altura de cruce con la distancia al aerogenerador, lo que modificaría las conclusiones indebidamente: se limita a apuntar que el perito de la contraria no es experto en aves (biólogo ornitólogo), por lo que no debería primar su criterio.

b) En lugar de dicho rebatimiento, las argumentaciones de la actora se dirigen a combatir la admisibilidad de la pericial de Renovables del Cierzo, con la tacha antes expuesta ( art. 343.3º de la LEC).

Sin embargo, aparte de tratarse del perito autor del EIA, no considera la Sala que proceda acoger las alegaciones de la actora en esta valoración probatoria ( art. 344.2 de la LEC), pero tampoco considera que proceda la solicitada providencia declarando su falta de fundamento, pues dicha falta no es completa.

La relación del perito con el objeto del litigio es clara, pero ni se da estrictamente la relación de dependencia (además, nótese que INDYCA parecen ser las siglas de Ingenieros Dachary y Cámara, SL), ni impide al perito hallarse en unas condiciones suficientemente independientes para la emisión del informe, y para su valoración por el tribunal; ello sin perjuicio de que la Sala no deje de tener en cuenta la vinculación reconocida.

c) Y en cuanto a la cuestión de la titulación, ciertamente parece más adecuado un biólogo que un ingeniero forestal para valorar un impacto en la avifauna; empero, aparte de esta apreciación apriorística, ni puede concluirse su inhabilidad formativa per se (pues se imagina también cierta competencia profesional objetiva en su titulación), ni el currículo presentado por el perito Juan Enrique apoya las tesis de la actora, dada su experiencia pericial en la cuestión.

En suma, la actora pretende que su dictamen pericial no solamente se imponga al de la codemandada Renovables del Cierzo, sino a la evaluación realizada por el órgano ambiental. Y en las condiciones analizadas, tal pretensión es inviable.

2.- La alegación sobre la existencia de los dormideros remite a los folios 1085 y siguientes del expediente, pero contiene un error, porque en ellos no se encuentran. Se hallan a los folios 1080 y siguientes. La actora ha nombrado los folios del expediente electrónico, no del expediente administrativo. En cualquier caso, se evidencia en estos folios la existencia de dichos dormideros, en especial del cernícalo primilla, y su consideración por parte del EIA (también folios 798 y 969, por ejemplo); también se consideran en el estudio de sinergias respecto de la avifauna (folios 3836 y 3848, por ejemplo).

Y dejando a un lado el hecho de que en este punto, la actora se limita a mencionar la afectación de espacios protegidos -sin desarrollo-, la comparación que propone la actora entre los folios 1055 (del expediente electrónico; del administrativo, folios 1050 y siguientes) y la guía de alcance, documento 3 de la demanda, páginas 11 y 12) parece limitada al reproche de que no se habrían empleado ni cámaras ni radio seguimiento ni ficha completa para cada especie.

No explica la actora más incumplimientos, porque parece que la mención al ciclo completo no se inscribe en ellos, y además está descartada en autos (de mayo del año 2018 a abril del 2019; folio 3320 del expediente administrativo; previamente, se hablaba de un período de noviembre de 2017 a octubre de 2018 y de mayo de 2018 a enero de 2019; folio 1052). En cuanto al cumplimiento del resto de requisitos, al parecer no controvertidos, nos remitimos a los términos de la contestación de SUNO ENERGÍA 4 y 5, arriba expuestos (folios 3781, también 3784, 3786 y 3787, además del folio 4336 del expediente en la DIA), que retomaremos después.

La falta de empleo de cámaras, radio seguimiento y ficha completa es reconocida por las codemandadas; sin embargo, oponen el carácter posterior de la guía de alcance, lo cual se comprueba con la página 1: es una versión de diciembre de 2020, posterior al estudio ambiental criticado. Frente a esto, la alegación de la actora sobre el uso de las mejores técnicas, como principio consagrado en el artículo 2 de la Ley 21/2013, choca con un visible obstáculo de exigibilidad temporal.

Y si a ello sumamos el carácter orientativo de la guía, anunciado en su página 2 ("su contenido es orientativo y de apoyo para los órganos ambientales, no constituyendo en consecuencia ni una metodología obligatoria ni un pronunciamiento oficial de ninguno de los órganos ambientales participantes"), la alegación es más claramente inasumible.

3.- La consideración por parte del EIA de las circunstancias anteriores tiene su reflejo, a su vez, en la DIA, que la actora califica como gravemente deficiente.

Alega la actora el principio de precaución, y la necesidad de que se tome en consideración no solamente el riesgo de colisión, sino también el de fraccionamiento del hábitat y el de impedimento de uso para campeo o desplazamiento de especies protegidas.

Sin embargo, el principio de precaución ( artículo 191.2 del TFUE y principio 15 de la Declaración de Río de 1992) implica la adopción de medidas eficaces cuando haya peligro de daño grave o irreversible. En el caso que nos ocupa, se adoptan medidas aparentemente eficaces, y nos hallamos lejos de una acreditación de daño grave o irreversible. Este principio es objeto de un motivo independiente, como se verá.

La DIA recoge, en las respuestas al trámite de información pública, lo siguiente en el folio 4336 del expediente (respondiendo a las cuestiones del carácter incompleto del estudio de avifauna, por un lado, del insuficiente estudio del efecto barrera, y de la necesidad de evaluación conjunta, por otro):

"...se ha realizado un estudio de sinergias teniendo en cuenta los parques eólicos y el resto de infraestructuras existentes y en tramitación. Previo a la realización del estudio, se analizó el territorio en un radio de 10-15Km alrededor de los parques eólicos y se definió las zonas o áreas de mayor importancia para cada grupo de avifauna a estudiar. Además, dada la proximidad del parque a la comunidad autónoma de La Rioja, se solicitó informe al órgano ambiental de dicha comunidad, quien consideró, en informe de fecha 4 de septiembre de 2019, que la instalación del parque eólico "El Montecillo" no iba a producir afecciones ambientales significativas en su territorio.

4. El efecto barrera acumulado ha sido estudiado, incluyéndose entre la documentación presentada un estudio de sinergias que tiene en cuenta los parques eólicos y el resto de infraestructuras existentes y en tramitación.

5. El Anexo 13 del EIA del P.E. "El Montecillo" presenta el estudio de sinergias, donde se han tenido en cuenta los parques eólicos existentes, aprobados o en tramitación en la zona, además de los propios solicitados por Enerfin Sociedad de Energía S.L.U.

En cualquier caso, esta declaración de impacto ambiental se ha realizado teniendo en cuenta los impactos acumulativos y sinérgicos de los parques existentes y proyectados, así como de otras infraestructuras e instalaciones existentes."

Por otro lado, la actora no precisa en qué medida se produciría el fraccionamiento del hábitat ni el impedimento para el campeo o desplazamiento de las especies. En la página 36 de su pericial se muestra mapa de zonas del Plan de Conservación de aves esteparias de La Rioja, de AICAENA y de HIC (hábitats de interés comunitario), en el que quedan fuera del parque La Senda los hábitats de las especies que requieren plan de conservación; todo ello sin perjuicio de lo anteriormente apuntado sobre las limitaciones de dicha pericial, que en este punto, sin embargo, sí incluye mapa del territorio concernido. Pero no halla la Sala apartado concreto ni precisión acerca del riesgo de fraccionamiento de hábitat o impedimento de campeo o desplazamiento: se limita al riesgo de colisión y al peligro de afectación, en términos genéricos el segundo.

Por último, recuérdese que la DIA sí analiza la posible pérdida de conectividad y el posible impedimento a los desplazamientos (además de lo transcrito, folios 4317 y 4318; también el EIA tiene en cuenta los desplazamientos al folio 1079, 1081; para La Senda, el campeo y desplazamientos de modo conjunto, en el folio 1510; luego, 3347, 3348 o 3351) . Pero la DIA pero rechaza tales efectos adversos (" la conectividad entre las diferentes áreas queda garantizada"; folio 4318 ), según se expuso en el fundamento jurídico relativo a la modificación por incorporación de los parques eólicos (17º) , al cual nos remitimos.

Por ello, el motivo no puede ser estimado.

VIGÉSIMO.- La mortalidad segura de avifauna protegida como impacto ambiental compatible y el Derecho de la Unión.

20. I/ La demanda, partiendo del epígrafe de la parte fáctica desarrollado en su página 15, y de los resultados extrapolables de Montes del Cierzo (páginas 42 y 43 de la pericial), critica el empleo de la expresión "mortalidad significativa", que no tendría reflejo en la normativa, y pone el ejemplo del águila perdicera -en peligro de extinción con 711 ejemplares en España-, de la cual sólo existirían dos parejas en Navarra, por lo que perder un solo ejemplar ya pone en peligro la existencia de la especie; también ocasionaría la pérdida de la mitad de los ejemplares de milano real en la zona (página 30 de la pericial), y es un riesgo para el águila perdicera (páginas 33 y 34 de la pericial).

Se incumpliría con ello -por la perturbación- el artículo 12.1.b y d de la Directiva de Hábitats y el 54 de la Ley 42/2007, así como la STJUE de 4 de marzo de 2021 (asuntos acumulados C-473/19 y C-474/19, párrafos 76 a 84; el régimen de protección no está supeditado al número de ejemplares ni al riesgo de conservación de la especie).

20. II/ La contestación de la Comunidad Foral de Navarra, en lo que respecta a la mortandad por colisión, vuelve a limitarse a la reiteración del contenido parcial de la DIA (resolución 1470E/2020, de 28 de diciembre), reproducido también en la AAP (resolución 16/2022, de 2 de marzo):

"La Sección de Impacto Ambiental del Servicio de Biodiversidad, tras el análisis técnico del expediente, concluye que el procedimiento de evaluación de impacto ambiental se ha llevado a cabo adecuadamente, y propone formular declaración de impacto ambiental determinando que los proyectos de parques eólicos de Montecillo, la Senda, Volandín y Corral del Molino II presentan un impacto ambiental entre moderado y severo pudiendo resultar ambientalmente compatibles de forma total o parcial según el contenido de la presente Resolución, si se llevan a cabo un conjunto de medidas y condiciones que se incluyen en los estudios de impacto ambiental presentados y en el condicionado de esta declaración de impacto ambiental".

20. III/ El Ayuntamiento de Corella considera compatible el proyecto con la finalidad de preservar los hábitats y especies protegidas; considera que "la implantación del parque eólico no tiene el propósito de destruir los hábitats o la finalidad de dar muerte"; al igual que la Comunidad Foral, transcribe parte de la DIA, y en esto consiste su alegación de la conformidad a Derecho:

"1. Durante los tres primeros años de funcionamiento:

1.1. Se realizará un estudio del uso del espacio y abundancia de avifauna y quirópteros.

1.2. En relación con las posibles colisiones, se llevará a cabo un seguimiento de las incidencias de mortalidad de avifauna y quirópteros en todos los aerogeneradores de la instalación. En esta fase de seguimiento, y con objeto de disponer de cifras comparables entre meses, se revisarán los aerogeneradores semanalmente. El plan asumirá e incorporará el Protocolo de actuación por incidencias de fauna en parques eólicos, que se adjunta en el anexo III.

II.2. A los tres años de la entrada en funcionamiento del parque se caracterizará el uso que hacen las aves y los quirópteros de la zona de implantación. Según el resultado:

2.1. Se podrán plantear nuevas medidas para reducir la afección.

2.2. Se podrá solicitar reducir el esfuerzo de seguimiento semanal, para lo que se deberá obtener de forma expresa aprobación de la Sección de Impacto Ambiental.

3. En caso de detectarse mortalidad significativa en cualquier momento de la vida útil del parque se podrán tomar medidas adicionales:

3.1. En caso de detectar una mortalidad significativa de quirópteros en algún aerogenerador, se limitará su arranque a una velocidad de viento de 4,5-5 m/s en las noches de mayor actividad (meses de agosto y septiembre).

3.2. En el caso de que se detecte una mortalidad significativa de avifauna, se podrá establecer un protocolo de vigilancia continua en el entorno de los aerogeneradores, incluyendo la identificación de situaciones de riesgo de colisión y un protocolo de parada de los aerogeneradores implicados. El ámbito de actuación podrá restringirse a una parte del ámbito, en función de las conclusiones del estudio del uso del espacio realizado y del análisis de las incidencias".

20. IV/ La contestación de Renovables del Cierzo niega las infracciones alegadas por la actora del art. 12.1.b) de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, llamada de hábitats, y la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, así como del art. 54.5 de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad. Entiende que ninguno apoya el planteamiento de la actora -el riesgo para un solo ejemplar debiera obstar a la construcción de la parque eólico-: sería imposible entonces la construcción de cualquier parque, según esta codemandada.

Recuerda que la Ley de Evaluación Ambiental distingue -en la evaluación- entre impacto compatible, moderado, severo y crítico, siendo solamente este último el rechazable. Explica que en este caso fue calificado el impacto como moderado, habiendo impuesto la DIA medidas para minimizarlo:

"Se deberá instalar un sistema automático de monitorización de avifauna y reducción del riesgo de colisión de aves, que abarque como mínimo el área de afección del aerogenerador SE_02, que las detecte automáticamente y active, en el caso de colisión probable, la parada del aerogenerador u otra medida equivalente que evite la colisión. Se deberá concretar el protocolo y especies afectadas en el Plan de seguimiento y vigilancia a presentar por el promotor, que deberá ser validado por la Sección de Impacto Ambiental".

20. V/ La contestación deSUNO ENERGÍA 4 Y 5 también comparte fundamentos y argumentos, en este punto, con la contestación de Renovables del Cierzo, refiriéndose de modo más condensado a la normativa aplicable ( art. 41.2 con relación al 35.1.c) y Anexo VI, de la Ley de Evaluación, en cuanto a las categorías de impacto y su carácter autorizable con las medidas correspondientes, salvo respecto del impacto crítico.

20. VI/ 1.- La Sala estima pertinente partir de las alegaciones de la parte fáctica que realiza la actora; cita la página 4324 del tomo II del expediente. Añade que la mortalidad detectada en los parques Montes del Cierzo I y II es "alarmante" (folios 1335, 1386, 1393 y 1397 del expediente, especialmente sobre el buitre leonado y el milano negro).

La referencia a la página 4324 entendemos se realiza al folio 4325, que es el que contiene la previsión sobre la mortalidad significativa. La previsión es la siguiente, como medida condicionante de la DIA común para todos los parques eólicos:

"3. En caso de detectarse mortalidad significativa en cualquier momento de la vida útil del parque se podrán tomar medidas adicionales:

3.1. En caso de detectar una mortalidad significativa de quirópteros en algún aerogenerador, se limitará su arranque a una velocidad de viento de 4,5-5 m/s en las noches de mayor actividad (meses de agosto y septiembre).

3.2. En el caso de que se detecte una mortalidad significativa de avifauna, se podrá establecer un protocolo de vigilancia continua en el entorno de los aerogeneradores, incluyendo la identificación de situaciones de riesgo de colisión y un protocolo de parada de los aerogeneradores implicados. El ámbito de actuación podrá restringirse a una parte del ámbito, en función de las conclusiones del estudio del uso del espacio realizado y del análisis de las incidencias."

En cuanto a los folios 1335, 1386,1393 y 1397, el primero de ellos tiene número erróneo, y se referiría en realidad a los folios 1381 y 1382: muestran una mortalidad de 9 cernícalos primilla en total desde el año 2000 hasta 2011, sin muertes posteriores (datos de agosto-octubre hasta 2018).

El folio 1388 -no el 1386: la actora emplea el número de página del expediente electrónico, no el del expediente administrativo, inferior en 5 unidades- muestra 9 muertes de aves acuáticas, y 38 de cigüeñas blancas en el mismo período de tiempo (2000-2018), aunque la suma del cuadro arroja 57, por lo que una de las dos cifras es errónea. Destaca el hecho de que en 2018, solamente figura un ejemplar de cigüeña blanca muerto por colisión.

El folio 1393 del expediente (1398 del electrónico) muestra, finalmente, datos de muertes de 10 especies de rapaces (2000-2018). Destacan los 168 de buitre leonado y 63 de milano negro; también hay 11 de milano real, 11 de aguilucho lagunero, 4 de búho real, 3 de búho chico, 3 de águila real, 2 de halcón peregrino y 1 de águila calzada.

Debe recordarse que estos no son datos del parque eólico que nos ocupa (El Montecillo). Son datos de los parques Montes del Cierzo I y II. En el mismo folio 1391 del expediente, recién citado, en las primeras líneas y a caballo con el folio anterior, se lee lo siguiente:

"El vertedero de residuos sólidos Urbanos del Culebrete, es uno de los lugares de mayor concentración de aves del valle del Ebro, destacando la gran abundancia de especies como la cigüeña blanca, buitre leonado, milano negro, águila real, corneja, garcilla bueyera, así como de especies que, aunque en menor abundancia, su relevancia por su estado de conservación es muy elevada: alimoche, milano real, águila perdicera. En todo caso hay que dejar constancia que a lo largo del año se pueden contabilizar miles de aves acudiendo a alimentarse al citado vertedero."

Y también en el mismo folio 1397 que cita la actora (en realidad, repítase, 1392 del expediente), entre la exposición de los datos de muertes, se ligan a las zonas cercanas al Culebrete los hallazgos: "...ejemplares de 15 especies en su mayoría muertos por colisión con aerogenerador en las zonas cercanas al Culebrete". En el fundamento anterior ya se hizo alusión a las zonas más cercanas al Culebrete como óbice para la extrapolación de datos: la concentración de aves en ellas es evidente, como es de ver aquí. En cuanto a las direcciones de vuelo, distancias y diferencias entre el parque La Senda y el denegado Corral del Molino I, véase el folio 1136 y compárese con la localización del citado parque (por ejemplo, folio 3939). También la DIA tiene presentes las distancias con el Culebrete, respecto del parque que ahora nos ocupa (folio 4317).

Abordando las remisiones a la pericial que efectúa la actora, es la página 29 la que afirma la eliminación de la mitad de la población del milano real. A diferencia de otros pasajes del estudio, que parten de los datos de Montes de Cierzo, aquí se parte de los datos del parque eólico El Montecillo (pero tampoco se parte de los datos del parque La Senda, que están en las páginas 17 a 22):

"3.3.3. Milano real.

Sobre esta especie, y en base sólo a los 6 ejemplares observados en el EsIA del PE El Montecillo establece una distribución por rangos de vuelo:

Especie (nombre común) Altura 1 altura 2 altura 3 total

Milano real 16'67% 50'00% 33,33% 6

Fuente: EsIA Anexo 5:30

Lo que garantizaría la eliminación de la mitad de la población de esta rapaz". A continuación, expone los datos del parque Montes de Cierzo, no hay mayor explicación de la afirmación.

Acudiendo a las consideraciones de páginas previas sobre el parque Montes Cierzo de la misma pericial (página 11), parece que la altura 2 -o de riesgo de choque- se correspondería con la comprendida entre 5 metros por debajo y 5 metros por encima del barrido de los aerogeneradores (entre 45 y 205 metros, folio 3315 del expediente administrativo).

Reclama la actora que los resultados de Monte Cierzo son extrapolables, y se remite a las páginas 42 y 43 de su pericial. Dichas páginas son erróneas -la pericial termina en la página 40-, y en cuanto al carácter extrapolable de los datos, nos remitimos a lo analizado en el anterior fundamento, rechazando así la comparación propuesta.

Este argumento es aplicable a la remisión a las páginas 33 y 34 de la pericial acerca del águila perdicera, sin perjuicio de hacer notar que las explicaciones, en el fundamento anterior, de la codemandada Renovables del Cierzo sobre los avistamientos de dicha especie (también llamada águila de Bonelli) no reciben respuesta por parte de las conclusiones de la actora.

2.- No obstante, restaría, como se ha visto, la aparente mortalidad segura, en relación con la previsión de medidas de la DIA solamente para la mortalidad significativa, según la actora; estima así vulnerados el artículo 12.1.b de la Directiva de Hábitats y el 54 de la Ley 42/2007, en relación con la STJUE de 4 de marzo de 2021 (asuntos acumulados C-473/19 y C-474/19; párrafos 76 a 84).

El artículo 12.1.b de la Directiva prohíbe "la perturbación deliberada de dichas especies, especialmente durante los períodos de reproducción, cría, hibernación y migración". No justifica la actora la incardinación del supuesto presente, de construcción del parque eólico (fuera de las cuadrículas de hábitats de las especies que requieren plan de conservación según su propia pericial, repítase; páginas 35 y 36), con las medidas condicionantes que además se expondrán, en el caso del artículo 12.1.b de dicha Directiva; tampoco en el art. 54.1 y 5 de la Ley 42/2007 (adopción de medidas de conservación de la biodiversidad y prohibición de daño, muerte, molestia o inquietud intencionada).

La cita de la STJUE de 4 de marzo de 2021 (asuntos acumulados C-473/19 y C-474/19; párrafos 76 a 84) que realiza la actora ya genera dudas sobre la infracción alegada. De entrada, el párrafo 77 advierte de lo siguiente:

"...corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar si las medidas de explotación forestal como las controvertidas en los litigios principales se basan en un enfoque preventivo que tenga en cuenta las necesidades de conservación de las especies de que se trata y si se planifican y ejecutan de modo que no infrinjan las prohibiciones derivadas del artículo 12, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva sobre los hábitats, tomando en consideración, como se desprende del artículo 2, apartado 3, de dicha Directiva, las exigencias económicas, sociales, culturales, regionales y locales."

Y es cierto que la protección dispensada ni depende del número de ejemplares ni de su estado de conservación (párrafo 78): la Directiva "se opone a una práctica nacional según la cual, en caso de que una actividad humana, como una medida de explotación forestal o de ordenación del territorio, no tenga claramente como objetivo la muerte o la perturbación de especies animales, las prohibiciones establecidas en esa disposición solo se aplican si hay riesgo de que dicha actividad cause un perjuicio en el estado de conservación de las especies de que se trate, y de que, por otra parte, la protección ofrecida por la referida disposición no deja de aplicarse a las especies que hayan alcanzado un estado de conservación favorable".

En el mismo sentido, el párrafo 84, también transcrito por la actora.

Sin embargo, lo que la actora alega es que la DIA da por segura una determinada mortalidad, y que únicamente prevé medidas para el caso de que dicha mortalidad sea significativa (página 21 de sus conclusiones). Y esa afirmación no es correcta.

Pues junto al párrafo antes transcrito en el folio 4325, sobre las medidas caso de detectarse una mortalidad significativa de avifauna -sin especificar de qué especies-, en el folio siguiente, al ocuparse de las medidas específicas para el parque La Senda, obliga a lo siguiente -entre otras medidas-:

"Se deberá instalar un sistema automático de monitorización de avifauna y reducción del riesgo de colisión de aves, que abarque como mínimo el área de afección del aerogenerador SE-02, que las detecte automáticamente y active, en el caso de colisión probable, la parada del aerogenerador u otra medida equivalente que evite la colisión.

Se deberá concretar el protocolo y especies afectadas en el Plan de seguimiento y vigilancia a presentar por el promotor, que deberá ser validado por la Sección de Impacto Ambiental."

No advertimos, así, la asunción de una mortalidad segura de especies protegidas. La llamada mortalidad significativa no se conecta con las especies protegidas, sino con la avifauna en general. El sistema automático anticolisión remite al plan de vigilancia para las especies concernidas, y debe ser objeto de validación por la Sección de Impacto Ambiental.

Además, ninguna consideración realiza la actora sobre la insuficiencia o inutilidad de estas medidas preventivas. En ese sentido, únicamente quedaría la perturbación de las especies, fuera de su hábitat, en los cruces, o el riesgo al que se someten por la implantación del parque. El motivo de la actora se concentra en el riesgo por colisión, ya analizado.

Pero en cuanto a la perturbación, no se aporta por la actora dato o elemento concreto que la acredite -distinta de la colisión, insístase- en términos incompatibles con la normativa, y recuérdese lo analizado anteriormente respecto de los hábitats y el mapa de la pericial de la actora (páginas 35 y 36).

Por ejemplo, el EIA no es ajeno a las preocupaciones sobre la perturbación, aparte del riesgo de colisión. Aunque es objeto de otro motivo en la demanda, baste con citar el folio 1382 y 1383 del expediente, en los que se analiza el posible efecto barrera de cada parque: "Se considera que el PE La Senda podría no contribuir un efecto barrera para el movimiento de ejemplares de aves esteparias entre las AICAENAs Agua salada- Monte de Cierzo-Plana de Santa Ana, y Ombatillo (Morterete), puesto que, por su disposición, hacia el norte, no parece interferir en las direcciones del paso de ejemplares entre estas figuras de protección detectada en los estudios de avifauna realizados para la aprobación de este parque."

Sin embargo, no se ha acreditado por la actora que las perturbaciones analizadas, con las medidas impuestas por la DIA, sean intolerables o incompatibles con dicha normativa. Además de las medidas expuestas sobre el sistema anticolisión, respecto de todos los parques la DIA impone lo siguiente:

"Se crearán o arreglarán, y mantendrán durante toda la vida útil de los parques eólicos, un mínimo de 2 balsas adecuadas para dichas aves. Las balsas serán pequeñas, y deberán localizarse, alejadas de los parques eólicos, dentro de áreas de interés para las aves esteparias, en lugares estratégicos, que garanticen su funcionalidad durante el estiaje. Las balsas estarán despejadas, no pudiendo cercarse ni plantarse ninguna especie arbórea ni arbustiva en su entorno. Tendrán taludes suaves, y al menos algún tramo del talud tendrá pendiente máxima 2H/1V. Para la elección de la ubicación y el diseño de las mismas podrá consultarse al Servicio de Biodiversidad, quien deberá validar la propuesta definitiva previamente a su ejecución." Y repítase de nuevo que según la DIA, la conectividad queda garantizada.

Todo ello sin perjuicio de recordar que la introducción, en el análisis valorativo, de las " exigencias económicas, sociales, culturales, regionales y locales" es recordada expresamente por el TJUE, como hemos visto.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado, pues la valoración de los datos acreditados y señalados por la actora no nos lleva a entender existentes las vulneraciones denunciadas. Además, aunque no es aplicable ratione temporis, es interesante mencionar la presunción de interés público superior de los proyectos de renovables derivada del Reglamento UE 2022/2257 del Consejo, de 22 de diciembre, con prioridad en la ponderación salvo que no se adopten medidas que permitan un estado de conservación favorable de las especies (artículo 3).

VIGESIMOPRIMERO.- Falta de evaluación del impacto sobre la Red Natura 2000 y sobre hábitats de interés comunitario.

21. I/La demanda, además de reiterar los datos anacrónicos del EIA, reprocha en su motivo undécimo la invasión de hábitats de interés comunitario prioritario (anexo 4 del EIA, folio 1029, sobre la flora), así como la falta de consideración del posible impacto indirecto sobre la Red Natura 2000, por mucho que no se invada su espacio ( art. 46 de la Ley 42/2007).

Por otro lado, la Ley 21/2013 obligaría a incorporar en los EIA un estudio del impacto sobre dicha Red Natura 2000 (art. 35.1), obligación que también se ha incumplido. Cita, por último, las SSTS de 13 de julio de 2015, en el recurso 3507/2013 (necesidad de evaluación por proximidad, y no por invasión, a LIC y ZEPA de la Red Natura 2000) y de 21 de enero de 2014 en el recurso 2054/2011 (necesidad de evaluar no sólo el impacto sobre la avifauna, sino también sobre los hábitats).

Alega que el EIA sólo valora el impacto sobre hábitats protegidos en relación a la avifauna, sin mencionar apenas el impacto sobre los HIC y la Red Natura 2000, y que la DIA a su vez tampoco valora el impacto directo o indirecto sobre espacios protegidos por la Directiva 92/43/CE.

21. II/La contestación de la Comunidad Foral, en este motivo, de nuevo transcribe una parte de la DIA: la misma que en el fundamento anterior.

21. III/ La contestación del Ayuntamiento también reproduce parte de la DIA (pero otra distinta: " La Sección de Gestión de la Comarca Zona Media y Ribera recoge en su informe los valores naturales presentes en el área de los parques eólicos y el entorno, en especial en lo concerniente a hábitats de interés comunitario, especies de fauna y flora, entre las que cabe destacar la avifauna esteparia, rapaces y paseriformes, aves acuáticas y quirópteros.").

A continuación, la DIA proponía realizar estudio más completo de las especies del Anexo I de la Directiva y Anexo IV de la Ley 42/2007, así como tener en cuenta el efecto acumulativo de las infraestructuras y de las alegaciones del promotor en la alzada sobre una afección residual (que calificaban como muy poco significativa, de pérdida del hábitat 6220 en 0,0000030% de su extensión en Navarra: 902 m2). Se refiere, por último, al retranqueo de los aerogeneradores M1_01 a M_04, impuesto por la DIA para corregir lo anterior.

21. IV/ La contestación de Renovables del Cierzo inicia su alegato aquí advirtiendo de que la cita de la demanda -sobre el análisis de proximidad a la Red Natura 2000- no es de la STS de 13 de julio de 2015, sino de los antecedentes, resueltos por la Sala de instancia (TSJ de Castilla-León), que tampoco declaró, en cualquier caso, lo que pretende la actora. También rechaza que la STS de 21 de enero de 2014 apunte al sentido pretendido, de necesario análisis concreto del impacto sobre hábitats de interés comunitario.

Después, opone que en cualquier caso, el EIA entendió que no había repercusión sobre Red Natura 2000, y la DIA lo refrendó, sin que tenga sentido incluir una valoración específica para exponer dicha conclusión.

Concretamente, el EIA incorporó un Anexo IV (folios 3296 a 3303) que incluía informe expreso sobre afección a hábitats de interés comunitario; en el apartado 1.2 se concluía la inexistencia de afección: "En el parque eólico La Senda no se encuentra cartografiado ningún hábitat de interés comunitario en base a la información facilitada por la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad Foral de Navarra y adaptada su nomenclatura al Manual de Hábitats (Gobierno de Navarra 2013)."

21. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 y SUNO ENERGÍA 5, (codemandadas titulares de las fotovoltaicas), una vez más, es muy similar a la realizada por Renovables del Cierzo.

21. VI/ 1.- La Sala, sobre el particular, debe iniciar el juicio observando que la aseveración relativa a la demostración, por parte de la pericial de la actora, del carácter anacrónico de los datos del EIA se halla carente del sustrato probatorio exigible.

Nótese que de entrada, la demanda no indica en qué apartado o página de la pericial se contiene la acreditación supuesta. Pero en cualquier caso, acudiendo a las páginas 8 y 9 de la pericial, la constatación de la pericial residiría en el empleo -por la promotora- de cartografía desactualizada de 1997, por un lado, y en su utilización torticera y con mala fe, por otro.

La Sala no es capaz de compartir la evidencia que observa la pericial para emitir estas acusaciones; seguramente por deficiencias de la explicación. Por otro lado, la promotora asegura haber utilizado cartografía actualizada del año 2021. En sus mapas se anota el empleo del sistema ETRS89, sistema que es el geodésico de referencia en Península y Baleares según Real Decreto 1071/2007. En la pericial de la demandada, del año 2022, parece darse por descontado el uso de cartografía del momento (páginas 9, 10 o 14: se hace alusión a los hábitats cartografiados por el Ministerio en el año 1997 y los actuales).

Además, la propia pericial de la actora emitía el juicio "a falta de un análisis más en profundidad y con mayor grado de detalle" (página 9 de la pericial).

Esas observaciones de la actora, sin embargo y de nuevo, se refieren a la zona del parque de Montes de Cierzo. En lo relativo al parque La Senda solamente se halla un mapa en la página 36 de la pericial, con cartografía de 1997, en la que dicha pericial muestra "...los Hábitats de Interés Comunitario (HIC) delimitados en 1997 que, como se puede apreciar, no guardan relación con la imagen de satélite de fondo." Dicha apreciación deviene incógnita para la Sala a la vista de la imagen y sin mayor explicación.

2.- Sobre la invasión de hábitats de interés comunitario prioritario, es cierto que el EIA contemplaba un estudio (Anexo IV, folios 3297 a 3300), por lo que no es correcta la afirmación de su ausencia. Y en dicho estudio no se reflejaba una afectación del hábitat 6220*: esa queja se arrastra seguramente de la demanda relativa al parque eólico El Montecillo. En el que nos ocupa, el resultado del estudio es la ausencia de afectación de hábitat alguno de interés comunitario o HIC:

"En el parque eólico La Senda no se encuentra cartografiado ningún hábitat de interés comunitario en base a la información facilitada por la Consejería de Medio Ambiente de la Comunidad Foral de Navarra y adaptada su nomenclatura al Manual de Hábitats (Gobierno de Navarra 2013)."

3.- El artículo 46.4 de la Ley 42/2007 establece que

"Cualquier plan, programa o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a las especies o hábitats de los citados espacios, ya sea individualmente o en combinación con otros planes, programas o proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio, que se realizará de acuerdo con las normas que sean de aplicación, de acuerdo con lo establecido en la legislación básica estatal y en las normas adicionales de protección dictadas por las comunidades autónomas, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho espacio.

A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el espacio y supeditado a lo dispuesto en el apartado 5, los órganos competentes para aprobar o autorizar los planes, programas o proyectos sólo podrán manifestar su conformidad con los mismos tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del espacio en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública.

Los criterios para la determinación de la existencia de perjuicio a la integridad del espacio serán fijados mediante orden del Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, oída la Conferencia Sectorial de Medio Ambiente".

Por otro lado, el artículo 35.1.c de la Ley de Evaluación Ambiental 21/2013 dispone lo siguiente en su segundo párrafo:

"Se incluirá un apartado específico para la evaluación de las repercusiones del proyecto sobre espacios Red Natura 2000 teniendo en cuenta los objetivos de conservación de cada lugar, que incluya los referidos impactos, las correspondientes medidas preventivas, correctoras y compensatorias Red Natura 2000 y su seguimiento".

El EIA del parque La Senda incorporaba, en su apartado específico 5.2.3. (folio 745 del expediente), lo siguiente:

"- Hábitats de la Directiva 97/62/CEE ,

No se han localizado hábitats incluidos en la Directiva 97/62/CEE ".

Dicha directiva es la adaptación al progreso científico y técnico de la Directiva 92/43.

La pericial de la codemandada Renovables del Cierzo (páginas 10 a 13) niega la afectación a zonas de la RED Natura 2000 como ZEPAs, LICs o ZECs. Señala que las más cercanas son las ZEC Balsa del Pulguer y ZEC Río Ebro, como la actora. Primero parece apuntar a que sería necesario estudio solamente en caso de afectación directa, pero después parece aclararse la afirmación, porque asevera que ha de tenerse en cuenta tanto la afectación directa como la indirecta.

Indica que el Ministerio de Medio Ambiente (actualmente, MITECORD) ha elaborado unas directrices de carácter general para la elaboración de la documentación ambiental de aquellos proyectos que potencialmente puedan tener efectos negativos sobre la Red Natura 2000 ("Recomendaciones sobre la información necesaria para incluir una evaluación adecuada de repercusiones de proyectos sobre Red Natura 2000 en los documentos de evaluación de impacto ambiental de la A.G.E."). La codemandada manifiesta haber seguido estas recomendaciones con un método secuencial de preguntas y respuestas que aquéllas imponen, y termina afirmando lo siguiente:

"Dado que para el espacio RN2000 ZEC Balsa del Pulguer todas las respuestas fueron negativas, aspecto refrendado por el inventario ambiental y los resultados del análisis de fauna, no se consideró preciso realizar la evaluación de repercusiones sobre Red Natura 2000, ya no se prevén afecciones de ningún tipo a estos espacios. En este sentido, el impacto se considera inexistente o al menos no significativo, tanto de afección directa a los espacios RN2000 más próximos como de la conectividad territorial entre los mismos, aspecto refrendado por la Declaración de Impacto Ambiental efectuada.

Independientemente, y relacionado con una afección indirecta a especies índice de los espacios naturales presentes en las inmediaciones de los parques eólicos el documento de alcance del EsIA emitido por la Sección de Impacto Ambiental considera necesario que el EsIA estudie el impacto sobre las aves esteparias y otras especies de avifauna incluyendo el impacto sobre la conectividad entre las áreas señaladas y otros espacios como Bardenas Reales, la ZEC "Río Ebro", la ZEC Balsa del Pulguer y la Balsa de Agua Salada (RN34). Asimismo, se estudiarán los efectos sinérgicos con la subestación de la Serna, las líneas eléctricas y otros parques eólicos existentes o proyectados en la zona que deben ser analizados y tratados en conjunto.

En este sentido tanto en el estudio anual preoperacional de avifauna, como en el estudio de sinergias global presentado como anexo en cada EsIA de cada PE Repotenciado se estudian las especies índice de los espacios RN2000 próximos y su relación con la infraestructura a desarrollar y la conectividad entre las diversas áreas solicitadas en el documento de alcance del EsIA."

De lo expuesto se evidencia que el EIA sí incluía una valoración expresa sobre afección (inexistente) a la Red Natura 2000, por la mención del apartado 5.2.5. en el folio 745 y la mención del Anexo IV en los folios 3297 a 3300.

Por otro lado, hay estudio del impacto y de efectos sobre las especies índice de la Red Natura 2000 y su conectividad: se halla, por ejemplo, en los folios 3844 a 3859 del expediente administrativo. El contenido del documento de alcance también abordaba la proximidad a las ZECs y los desplazamientos de especies (folio 4333 y 4334) del Parque El Corral del Molino I, después informado desfavorablemente.

La alegación de la actora, además, se respaldaría, en cuanto a la afectación potencial o de proximidad -no solamente directa; véanse las SSTS citadas- de la Red Natura 2000, en la pericial antes examinada, sin indicación tampoco de su página o apartado. En sus páginas 7 y 39 hallamos que el criterio de afectación es la cercanía del parque con la ZEC Balsa del Pulguer. Pero de nuevo, se refiere al parque Montes de Cierzo, no específicamente al parque La Senda.

Finalmente, la DIA refrenda el EIA presentado, pero más allá de eso (y sin olvidar que exigía ciertos contenidos en el documento de alcance), recuérdese que imponía dos medidas relacionadas con lo debatido: la creación y mantenimiento de las dos balsas para las acuáticas, por un lado, y el mantenimiento de 30 hectáreas sin cultivo para las esteparias, por otro (folio 4323).

La consideración de la DIA respecto de las zonas Red Natura 2000 en cuanto a las ZEC -desde el punto de vista no solamente directo, sino también indirecto o de conectividad- también tiene su reflejo, como se anticipó, en el informe desfavorable de la DIA respecto de algunos aerogeneradores del parque Corral del Molino II y Volandín, por un lado (folios 4319, 4320 y 4322), y por otro, de modo más drástico, en el informe desfavorable del parque eólico Corral del Molino I (folio 4321), que transcribimos por su elocuencia y brevedad:

"...el parque eólico del Corral del Molino I presenta un impacto crítico sobre avifauna amenazada, conectividad, paisaje, y demás valores naturales presentes en el ámbito de estudio, alguno de los cuales son elementos clave por los que se declararon las ZECs "Bardenas Reales", "Río Ebro" y "Balsa del Pulguer", por lo que no es viable desde el punto de vista medioambiental, y se propone formular declaración de impacto ambiental desfavorable".

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, no procede la estimación del motivo.

VIGESIMOSEGUNDO.- Falta de evaluación del efecto barrera.

22. I/ La demanda inicia el fundamento haciendo referencia al propio reconocimiento, por el promotor, del efecto barrera que generaría el parque eólico "La Senda". Llama la atención sobre los mapas de los folios 823 a 843 del expediente, de los que resultaría la concentración en las zonas cercanas de una docena de parques eólicos y solares. Critica que el promotor pretenda la evaluación del efecto barrera en un "momento posterior indeterminado", cuando es la fase de evaluación el momento previsto por el artículo 5.1.a de la Ley 21/2013.

Alega que el efecto barrera es una grave amenaza para la avifauna, y que su evaluación omisiva o incorrecta ha sido reconocida por la jurisprudencia como incumplimiento de la normativa estatal y europea ( STJUE asunto C-141/2014 de 14 de enero de 2016).

22. II/ La contestación de la Comunidad Foral, en lo que respecta al presente motivo de la demanda, es sumamente reducida:

"Señalar que esta cuestión ya ha sido evaluada y tenida en cuenta en el marco de la Declaración de Impacto Ambiental, cómo así consta en su propio texto: "En cualquier caso, esta declaración de impacto ambiental se ha realizado teniendo en cuenta los impactos acumulativos y sinérgicos de los parques existentes y proyectados. así como de otras infraestructura e instalaciones existentes".

22. III/ La contestación del Ayuntamiento de Corella se limita a poner de manifiesto las críticas de la demanda, y a continuación observar que las afirmaciones no son ciertas, ya que la DIA hace referencia al efecto barrera y toma en cada caso las medidas necesarias.

22. IV/ La contestación de Renovables del Cierzo comienza negando el supuesto reconocimiento de la generación del efecto barrera: el EIA inicial advertía tal posibilidad, a falta de "un análisis más específico". Tras completar el estudio de avifauna, el EIA presentado en diciembre de 2019 (folios 2937 y siguientes del expediente administrativo) sí evaluaba el efecto barrera, y lo calificaba como moderado a la vista de los factores reductores: poca avifauna observada en el entorno, distancias mínimas entre aerogeneradores y escaso número de éstos.

Así lo reflejaba la DIA en su apartado 3.1, refiriéndose al EIA y su consideración como impacto moderado ( sobre lafauna por riesgo de colisión, pérdida de conectividad y efectos acumulativos); más adelante, compartía la DIA dicho análisis, si se adoptaban las medidas complementarias a las descritas por el promotor. Termina señalando que se denegó el aerogenerador situado más al sur precisamente porque " afectaría de forma directa a la fauna voladora que utiliza la vega del río en sus desplazamientos".

22. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 y SUNO ENERGÍA 5 sobre este aspecto, una vez más, es prácticamente idéntica a la contestación de Renovables del Cierzo.

22. VI/ La Sala desea comenzar este fundamento con un pequeño excurso, relacionado sin embargo con el motivo. Ha de precisarse que, a pesar de las quejas de la demanda (página 17) sobre las distancias mínimas con los humedales de 1 a 3 km, y de la falta de análisis de un radio de 15 a 20 km del entorno, tales exigencias al parecer se cumplen en el presente, a juzgar por los folios 1081 y siguientes o 3351 y siguientes, así como por el folio 4336 de la DIA (radio de 15 a 20 km en el estudio); respecto de la distancia a los humedales, se desprende el cumplimiento a través de los mapas de los folios 1135 y siguientes, por ejemplo.

A continuación, debe la Sala advertir del error de cita de los folios 823 a 843 del expediente. Ni en ellos, ni en los inmediatos anteriores o posteriores, ni siquiera en 50 folios antes o después se hallan los supuestos mapas.

En cualquier caso, no es controvertida la agrupación de infraestructuras (por ejemplo, véanse los folios 3939 y 3940). Pero precisamente, y contra las alegaciones de la actora, tanto el estudio de sinergias -anexo al EIA de diciembre de 2019-, como la DIA tienen en cuenta el posible efecto barrera (el individual del parque y también el derivado de tal agrupación).

Estas observaciones ya se realizaron -parcialmente- en el fundamento 13º.VI.2, además de en el fundamento 20º, relativo a la mortalidad segura de avifauna. Debe recordarse que el estudio de sinergias se efectuó a requerimiento de la Servicio de Calidad Ambiental del Departamento de Medio Ambiente en fase de consultas (folio 3820):

" El estudio deberá analizar con detalle las repercusiones globales de todas estas infraestructuras en la conectividad territorial y la posible barrera a los flujos de vuelo de las especies. (...)

Entre otros, se ocupan del efecto barrera los folios 3836, 3840, 3845, 3847 (especialmente), 3854, 3855 y 3859 (resumen); en paralelo, los folios 1376, 1378, 1381, 1382, 1383 y 1389. Es cierto que el estudio de avifauna reconoce la posibilidad de efecto barrera para aves acuáticas del parque que nos ocupa, "a falta de un análisis más específico para afirmarlo con seguridad (folio 3855), así como un " potencial efecto barrera" para rapaces, efecto que espera desaparezca "al ser parques eólicos aislados y no cercanos entre si o a otros parques eólicos es de esperar que las rapaces acaben modificando sus pautas de vuelo y eviten estas zonas" (folio 3859).

En ambos casos, como es de notar, se habla de efecto barrera en términos hipotéticos. El riesgo se tiene en cuenta y se valora en el EIA de diciembre de 2019, que califica el impacto del efecto barrera como moderado (folio 3071). En el estudio de la línea de evacuación conjunta también se estudia el efecto barrera (folio 4065). La DIA, en sus folios 4318 a 4321, también lo aborda: en ocasiones se refiere específicamente al efecto barrera, y en ocasiones lo analiza refiriéndose a los desplazamientos, la "permeabilidad" y la "conectividad", considerando que esta última queda garantizada con las denegaciones o informes desfavorables que emite y las condiciones que establece, como ya se ha expuesto. Destaca, en el análisis concreto del parque La Senda, lo siguiente al folio 4318:

"El aerogenerador proyectado más al sur, situado a unos 225 metros del río Alhama y cuyas aspas baten aún a menor distancia del río, sería el más problemático ya que afectaría de forma directa a la fauna voladora que utiliza la vega del río en sus desplazamientos, condicionando de forma muy importante a su función como corredor ecológico y a la conectividad. Al no existir ninguna medida que haga disminuir esta afección se propone la denegación de este aerogenerador".

De lo anterior se evidencia que sí se ha tenido presente el posible o potencial efecto barrera, individual del parque y colectivo, evaluando el mismo y adoptando las medidas procedentes para su desaparición o mitigación hasta los límites compatibles con la normativa. Toda predicción se acompaña de un porcentaje de incertidumbre. Y la evaluación del efecto barrera debe implicar un grado inevitable de dicha incertidumbre. No puede hablarse de omisión, en la ponderación o valoración del impacto, de dicho efecto o del riesgo de su producción. No hay elementos técnicos que apunten a una valoración alternativa o al carácter erróneo de la realizada. Y el órgano ambiental aplica las medidas correspondientes, que incluyen, en algunos casos, la denegación de informe favorable para un aerogenerador, o para un parque entero (Corral del Molino I).

En consecuencia, el motivo no puede estimarse.

VIGESIMOTERCERO.- Aplicación del principio de cautela del Derecho constitucional europeo.

23. I/ La actora inicia el motivo considerando demostrado, a través de su demanda, que el parque puede generar una "segura mortalidad entre especies protegidas", que generará "un efecto barrera que impedirá la conectividad entre espacios protegidos. Que no ha habido una evaluación adecuada del peligro para las aves (que es mucho mayor de lo que indica el promotor), que tampoco se ha valorado el impacto sinérgico entre parques solares y eólicos. Que ni siquiera ha habido una evaluación ambiental conjunta en condiciones".

Por ello, entiende que el peligro potencial es mucho mayor de lo que reconoce la DIA, y si el impacto es incompatible, con mayor razón el riesgo potencial.

Alega que el promotor pretende invertir la carga de la prueba, pues sería a él a quien correspondería demostrar que no hay peligro en el proyecto. Sin datos suficientes para descartarlo, debería aplicarse en su opinión el principio de precaución ( art. 191 del TFUE y principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992): "su aplicación exige que en caso de amenaza para el medio ambiente o la salud y aún en una situación de incertidumbre científica se tomen las medidas apropiadas para prevenir el daño".

Cita el ATSJ de Canarias de 4 de enero de 2017 (recurso 276/2015); también la jurisprudencia del TJUE ( SSTJCE asunto Marismas de Santoña, C-355/90, de 2- 8-1993, y asunto Armand Mondiet, C-405/92, de 24-11-1993), según la cual no es necesario acreditar la certeza de un daño o un riesgo medioambiental como requisito para adoptar medidas de protección. Además, el TJUE "en algunos casos ha considerado necesaria una inversión de la carga de la prueba, en la cual la parte que defiende un proyecto tiene que demostrar que su actividad resulta segura." Esgrime también el Convenio de Aarhus, su guía de implementación y la necesidad de prevenir daños futuros con medios eficaces y adecuados.

Alega que su pericial ha acreditado la escasa fiabilidad de los datos del EIA; que los parques eólicos generan mortalidad de avifauna aunque no se sitúen en espacios protegidos; que el promotor deja la evaluación del efecto barrera para un momento indeterminado, y que no considera la existencia de aves esteparias, cuando la realidad sería que sí existen dichas aves en la zona.

23. II/ La contestación de la Comunidad Foral, en este apartado, se limita a negar la aplicación del principio de cautela con el siguiente texto- transcrito de modo íntegro-:

"Señalar que en este caso concreto el impacto ambiental ha sido convenientemente evaluado, lo que ha permitido emitir la correspondiente declaración de impacto ambiental."

23.III/ La contestación del Ayuntamiento también es, a este respecto, bastante breve, aunque menos que la anterior:

"Refiere la parte demandante que el informe pericial que adjuntan acredita una escasa fiabilidad de la documental del estudio de Impacto ambiental, aportando el promotor datos incorrectos, subestimando el impacto acumulativo, entendiendo la autorización del parque eólico nula por contraria al principio de precaución del derecho ambiental.

Por el contrario, la Declaración de Impacto Ambiental evalúa de forma correcta y conveniente el impacto ambiental del parque eólico de Corral del Molino I, no teniendo base ni fundamentación jurídica lo indicado de contrario a este respecto, debiendo desestimarse en su integridad."

23. IV/ La contestación de Renovables del Cierzo sobre el principio de cautela también es parca; se puede transcribir por ello en su integridad:

"Finalmente, la demandante alega que, conforme al citado principio, no debió haberse informado favorablemente el PE CMI. Sin embargo, para llegar a tal conclusión, la demandante se apoya nuevamente en los supuestos defectos o carencias de la evaluación ambiental que hemos abordado en los apartados anteriores, y que ya hemos visto que no son tales.

Lo cierto es que la evaluación se realizó adecuadamente y conforme a la (sic) exigencias legales, y qué duda cabe que el órgano ambiental aplicó el citado principio de cautela al evaluar el PE CMI, como lo demuestra el hecho de que informó desfavorablemente un aerogenerador, o que impuso una serie de medidas preventivas y correctoras."

23. V/ La contestación de SUNO ENERGÍA 4 y SUNO ENERGÍA 5 sobre este particular es idéntica a la contestación de Renovables del Cierzo.

23. VI/ La Sala constata que las cinco primeras premisas de las que parte este fundamento de la demanda no son correctas. No ha acreditado la demanda ni que el parque pueda generar una "segura mortalidad entre especies protegidas", ni que generará un efecto barrera (o al menos no un efecto barrera incompatible con la normativa), ni que no haya habido una evaluación adecuada del peligro para las aves (o que sea mucho mayor de lo que indica el promotor), ni que no se haya valorado el impacto sinérgico entre parques solares y eólicos, ni, finalmente, que no haya habido una evaluación ambiental conjunta "en condiciones." Al contrario.

Tampoco ha acreditado su pericial la escasa fiabilidad de los datos del EIA, ni que el promotor hay dejado la evaluación -al menos toda ella- del efecto barrera para un momento indeterminado, o que la realidad indique la existencia de aves esteparias en el concreto corredor o transecto 1, La Senda (en el llamado transecto 2, La Sarda, en la línea de evacuación, sí halló el EIA ejemplares de alcaraván; folio 1077 del expediente).

A partir de dichas premisas faltas de demostración -cuando no directamente contradichas por el análisis anteriormente expuesto-, se construye este fundamento; la alusión a las resoluciones citadas, en dichas condiciones, no puede llevar a la estimación pretendida.

Por otro lado, la aplicación del principio de cautela ( artículo 191.2 del TFUE), según la propia actora, no implica la paralización de cualquier proyecto que pueda ocasionar un daño de cualquier alcance: exige la adopción de las medidas adecuadas y eficaces, apropiadas, para prevenir daños futuros; de manera particular en los casos de considerable incertidumbre sobre la posibilidad de causación y sobre el alcance del daño. El principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro alegada (1992) establece que "con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente."

En este sentido, el fundamento debe rechazarse también con la remisión a las reflexiones efectuadas por la Sala en los fundamentos vigésimo y vigesimosegundo (en especial sobre la DIA y el sistema automático anticolisión, sobre cuya supuesta inutilidad o insuficiencia ninguna consideración realiza la actora), pues este motivo es en buena medida una extensión del motivo de la apreciación del peligro o impacto sobre la avifauna, y también se alegaba, por otro lado, en la crítica a la evaluación ambiental realizada.

En distintas condiciones sería planteable la inversión de la carga de la prueba que reclama la actora. Caso de una magnitud muy notable del daño potencial, o caso de una ausencia muy reseñable de información o de datos al respecto -en especial sobre la probabilidad de causación o peligro-, o caso de una irreversibilidad bastante probable (véase el principio 15, antes aludido). No nos hallamos en tal situación, por lo que no procede dicha inversión. Ya en el anterior fundamento se expresó que todo análisis, todo estudio sobre daño implica un porcentaje de incertidumbre, dado su carácter predictivo sobre el futuro.

En este caso, no se ha presentado análisis técnico -ni de otra clase- que apunte a la deficiencias o limitaciones del sistema automático anticolisión impuesto por la DIA (folio 4326), que introduzca dudas sobre su eficacia esperable: el grado de incertidumbre que arroja todo el conjunto de las medidas propuestas y adoptadas se juzga dentro de los límites de lo aceptable, sin olvidar que se prevén otras medidas no expuestas antes, como el seguimiento semanal de incidencias, con protocolo de incidencias (folios 4324 y 4349) o la consideración, en 1.000 metros a la redonda, de zona no apta para depósito de cadáveres de animales (folio 4324).

Por todo lo anterior, el motivo no puede prosperar.

VIGESIMOCUARTO.- Caducidad.

24. I/ La demanda esgrime aquí el artículo 33.3 de la Ley 21/2013 para solicitar la caducidad y la nulidad por "grave vulneración del procedimiento establecido". Recuerda que la fase de información pública terminó el 30 de agosto de 2019, mientras que las consultas a las administraciones se prolongaron hasta septiembre de 2019.

Sostiene así que entre septiembre de 2019 y diciembre de 2020 no hay acto alguno del órgano sustantivo que evite la caducidad, dadas las modificaciones que siguió introduciendo indebidamente el promotor hasta junio de 2020 (primero el nuevo EIA sin información ni consultas, reflejado en el folio 4313 según la actora; después adendas y modificaciones como la LAAT, folio 3990), lo cual determinaría, en relación con el artículo 10 del Decreto Foral 56/2019, que se produzca la caducidad prevista en el artículo 33.3 de la Ley 21/2013, sin que baste la mera solicitud de inicio para tener por completada la fase, ni tampoco su supuesta resolución por vía de hecho; sería preciso realizar un acto de comprobación (art. 39) y una remisión por el órgano sustantivo al órgano ambiental.

24. II/La Administración autonómica trae también a colación el artículo 33.3 de la Ley 21/2013, y asevera que la solicitud se sometió a información pública durante un periodo de 30 días, mediante publicación de anuncio en el Boletín Oficial de Navarra nº 139, de 18 de julio de 2019, y en un diario de repercusión, así como en la web de Gobierno Abierto del Gobierno de Navarra; de ello, deduce que el trámite de información pública finalizó el 30 de agosto de 2019, mientras que el traslado a las secciones competentes tuvo lugar el 18 de diciembre de 2022 ( sic), por lo que no existiría caducidad.

24. III/La contestación del Ayuntamiento emplea aquí un doble argumento. En primer lugar, sostiene que la remisión del expediente por parte del órgano sustantivo "indica un posicionamiento, no expreso pero sí de facto, del órgano sustantivo que, de no haber estado completo el expediente y con todos sus trámites en orden, hubiera provocado la no admisión de la solicitud y el requerimiento pertinente.

En segundo lugar, niega que el efecto de la falta de resolución expresa deba ser la nulidad, y se remite para ello -confesando la diversidad de materia- a la STS 1392/2020; finalmente, reclama la aplicación del principio de conservación de los actos procesales.

24. IV/La codemandada Renovables del Cierzo califica como "confusa" la alegación de la actora sobre el particular, y llama la atención sobre la falta de discusión fáctica, pues las fechas son incontrovertidas según ella: así, la iniciación (18 de julio de 2019) y la finalización de los trámites de información pública y consultas (30 de agosto de 2019). Tampoco sería controvertida la fecha en la que el "órgano sustantivo" le remitió el expediente al "órgano ambiental" (16 de diciembre de 2019).

Concluye entonces que no transcurrió un año, y que la queja de la actora versaría sobre la inexistencia de una resolución del órgano sustantivo dando por finalizada la fase, así como sobre la falta de comprobaciones exigidas antes de la remisión ( art. 10.2 y 3 y 39.2 de la Ley de Evaluación Ambiental; repite la codemandada que no era necesario para el nuevo EIA nueva información pública y consultas, y la prueba de su carácter completo fue la falta de requerimientos).

De nuevo reprocha a la actora la carencia de fundamento normativo de su posición, al no existir artículo que requiera resolución finalizadora. Además, se remite a los folios 2318 y 2319 del expediente, de los que resultaría que ya en octubre de 2019 el órgano sustantivo daba por finalizada la fase, puesto que en el oficio de traslado a la promotora citaba el artículo 9 del Decreto Foral 56/2019, que implicaría dicha finalización.

A lo anterior no se oponen -según esta contestación- los informes después recibidos sucesivamente o la conformidad con ellos de la promotora, porque estarían fuera de plazo, y la continuación era correcta (cita el art. 38.3 de la Ley de Evaluación Ambiental). Tampoco se opondría la modificación de la LAT en junio de 2020 para dar servicio a dos instalaciones fotovoltaicas, ya que se hacía siguiendo recomendación del órgano ambiental y en la fase de análisis técnico.

24. V/ Finalmente, la contestación de SUNO ENERGÍA 4 y SUNO ENERGÍA 5 se sirve de los mismos argumentos que la contestación de Renovables del Cierzo para defender la inexistente caducidad del expediente.

24. VI/ La Sala, vista la propia redacción de esta alegación en la demanda, considera que -como observa la contestación de la codemandada Renovables del Cierzo- ni las fechas son controvertidas, ni en realidad la argumentación se sitúa plenamente en el ámbito del artículo 33.3 de la Ley de Evaluación Ambiental, que fija un plazo de un año desde la finalización de la información pública y consultas para dar traslado por el órgano sustantivo al ambiental a efectos de iniciar la evaluación de impacto ambiental ordinaria.

La demanda alega que la fase de información pública terminó en agosto de 2019, y que la fase de consultas se prolongó hasta septiembre del mismo año. En principio, se queja del transcurso del plazo entre septiembre de 2019 y diciembre de 2020. Pero en ocasiones parecería que tomara junio de 2020 como dies ad quem, dadas las modificaciones que siguió introduciendo -indebidamente, a su juicio- el promotor hasta junio de 2020 (línea de doble circuito).

Sin embargo, la caducidad que regula el artículo 33.3 de la ley citada toma, como dies ad quem, la fecha de remisión del expediente por parte del órgano sustantivo al ambiental. Y como dies a quo, la finalización de los trámites de información pública y consultas.

No se puede acoger la alegación, por lo que se verá. Si la actora propugna que los trámites de información pública y consultas habían terminado en las fechas referidas (agosto y septiembre de 2019), y no discute la efectiva remisión al órgano ambiental en diciembre de 2019 (páginas 49 y 50 de la demanda, en las que transcribe parte de la Orden Foral con fecha errónea de 2022, por un lado, pero habla de vía de hecho en diciembre de 2019, por otro; lo que discute al parecer es que esa remisión fuera la que se deba tener en cuenta, dadas las modificaciones posteriores y la falta de resolución expresa), el año no había transcurrido, y no habría caducidad.

Si la actora propugna, por el contrario, que a la vista de la continua introducción de modificaciones por el promotor, no debería reputarse finalizado el trámite de información pública o consultas hasta junio de 2020, tampoco habría transcurrido el año: la DIA tuvo lugar en diciembre de 2020.

La exigencia de la resolución expresa dando por finalizado el trámite no encuentra apoyo normativo; tampoco la exigencia de resolución expresa dando por comprobada la inclusión o corrección de la documentación . Y del folio 2318 se concluye la remisión de octubre de 2019 al promotor, con cita del artículo 9 del Decreto Foral 56/2019 y de su contenido, en términos que no dejan lugar a dudas: la finalización de los trámites de información pública y consultas era evidente en esa fecha. La recepción de informes y consultas transcurrido el plazo de los artículos 36 y 37 no debe ser tenida en cuenta ( art. 38.3 de la Ley 21/2013).

Parece que la actora discrepa más bien del hecho de que el promotor tenga en su mano el poder exclusivo de iniciar el subsiguiente trámite. Pero al mismo tiempo no niega -no propiamente; véase supra- la remisión del expediente por el órgano sustantivo al medioambiental en diciembre de 2019.

En la página 49 de la demanda reproduce parte de la Orden Foral de resolución expresa, en la que se hace mención a dicha remisión el 19 de diciembre de 2022; sin embargo, se halla pantallazo del envío a la sección medioambiental, con cita del art. 10 del Decreto Foral, en el folio 6621, del expediente administrativo, pero la fecha es 18 de diciembre de 2019, no de 2022: parece que hay una errata en la Orden Foral (como se comprueba con la fecha de solicitud que consta en la DIA, al folio 4313).

Así, no se puede sostener dicha caducidad, por la falta de transcurso del año. Y queda en cualquier caso en el dominio del órgano la posibilidad de efectuar o no la remisión citada, sin que baste, en consecuencia, con la mera voluntad del promotor.

La alegación sobre el artículo 10.2 y 3 del Decreto Foral, en realidad, pertenece a distinto motivo y versa sobre la necesidad de nueva información pública y consultas de las modificaciones, no sobre la caducidad de las realizadas. El texto del artículo parece apuntar a la necesidad de solicitar informe en todo caso cuando hayan existido modificaciones, con independencia de si el órgano está planteándose la conveniencia de nuevos trámites de información y consultas, para, tras recibir el informe del órgano medioambiental, decidir si realiza otra vez dichos trámites. Los términos son imperativos ("valorará"; "solicitará").

No se discute aquí por la Administración Foral la ausencia de la valoración por su parte tras las modificaciones, ni tampoco la ausencia de la remisión al órgano medioambiental para informe sobre la necesidad de nuevos trámites de información pública y consultas.

No obstante, la ausencia de dicha valoración (al menos no temporánea y en el expediente: después, como se ha dicho, consta el informe del jefe de la Sección de Impacto) no debe determinar, en este caso y a la vista de las modificaciones introducidas, la anulabilidad de la autorización administrativa; entendemos que tal conclusión implicaría una desconexión entre el defecto advertido y la consecuencia, en las circunstancias del caso ya estudiadas. La entidad de las modificaciones (véase FJ 15º) se opone a ello.

De este modo, procede desestimar el motivo.

En consonancia con todo lo expuesto, procede declarar la inadmisibilidad de las pretensiones formuladas contra la resolución 73/2022 (autorización administrativa de construcción o AAC); rechazar las inadmisibilidades alegadas contra el resto de actos recurridos, y desestimar el recurso contencioso en lo referente a éstos ( arts. 69 y 70 de la LJCA).

VIGESIMOQUINTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el art 139, procede imponer las costas del proceso a la parte actora.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente