Sentencia Contencioso-Administrativo 211/2024 , Rec. 170/2022 de 23 de mayo del 2024

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de apelación y las alegaciones de las partes.

Es objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia de fecha 23 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, que estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio y DÑA. Sagrario, contra la Orden nº 287/2020, de 27 de octubre, del Consejero de transición ecológica, lucha contra el cambio climático y planificación territorial que, entre otras cuestiones, acuerda el restablecimiento de las obras realizadas en la zona de DIRECCION000, t.m. de Tejeda, declarando la nulidad de la resolución recurrida en lo que se refiere al almacén de chapa de 80 m² que ha sido demolido, dejando en suspenso la orden de restablecimiento en cuanto al resto de actuaciones mientras no se resuelva definitivamente la procedencia de la legalización instada por la parte recurrente.

Argumenta la Juzgadora de instancia que la resolución impugnada, en lo que respecta a la demolición del almacén, tiene un contenido imposible al haber quedado acreditado que dicha construcción ya ha sido demolida. En cuanto al resto de las actuaciones, considera que la orden de restablecimiento resulta desproporcionada y debe quedar en suspenso al existir la posibilidad de legalización de las obras, no siendo firme la Sentencia de esta Sala que revocó la Sentencia que declaró el derecho de D. Dionisio a que le fuera concedida la calificación territorial solicitada para la legalización de las obras.

La representación procesal de D. Dionisio y de Dña. Sagrario, solicitan la revocación de la Sentencia apelada, y que se declare la nulidad de la resolución recurrida o, subsidiariamente, su nulidad parcial en cuanto a la casa cueva y responsabilidad de Dña. Sagrario. De forma subsidiaria, solicitan que se revoque la Sentencia y que se anule al acto impugnado, acordando la retroacción del expediente. El recurso de apelación interpuesto se fundamenta en los siguientes motivos de impugnación:

- La Sentencia apelada incurre en incongruencia .

- Caducidad del procedimiento sancionador.

- Caducidad del procedimiento de restablecimiento.

- Vulneración del principio de tipicidad y legalidad.

- Falta de responsabilidad de Dña. Sagrario por no ser promotora de las actuaciones.

- Vulneración del Art 177 y 180 del TRLOTENC

- Vulneración del Art. 71.2 de la LJCA y la Disposición Transitoria decimoquinta y sexta de la Ley 4/2017 y Art. 47 y 48 de la Ley 39/2015.

La dirección letrada de la Administración demandada solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia por ser conforme a derecho.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia de la Sentencia apelada.

Alegan los recurrentes que la Sentencia apelada solo se pronuncia sobre la nulidad de la orden de demolición impugnada con respecto al almacén de chapa de 80 m², ya que en relación al resto de las actuaciones solo incide en que las obras están pendientes de legalización, dejando de resolver las cuestiones que fueron planteadas en la demanda y la alegación de caducidad del procedimiento que fue invocada en el escrito de conclusiones. Añade que el Fallo de la Sentencia no se corresponde con el petitum de la demanda, en el que se interesó la declaración de nulidad, nulidad parcial y/o anulación del acto con retroacción de las actuaciones a fin de que la Administración dictara nueva resolución, conforme a lo prevenido en el Art. 355 de la Ley 4/2017.

Nuestra Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2023, dictada en el rollo de apelación núm. 213/2021, se pronuncia sobre un supuesto similar al que nos ocupa en los siguientes términos:

"Con carácter general el artículo 218. LECIV dispone "1.-Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

Específicamente respecto del proceso contencioso administrativo dispone el artículo 33.1 de la Ley Jurisdiccional "1.- Los órganos del orden jurisdiccional contencioso- administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Y el artículo 67 LJCA dispone "1.- La sentencia se dictará en el plazo de 10 días desde que el pleito haya sido declarado concluso y decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

El requisito de la congruencia se refiere no solo a los motivos esgrimidos por las partes que fundamentan sus pretensiones, sino además, el requisito de la congruencia debe estar referido a las propias pretensiones de las partes, debiendo la sentencia adoptar una decisión en su fallo sobre todas las peticiones efectuadas por las partes, bien estimándolas (en todo o en parte), bien desestimándolas, o bien, inadmitiéndolas, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 68.1 LJCA, pero lo que no es posible es resolver acerca de pretensiones no formuladas o distintas a las solicitadas por las partes.

La incongruencia mixta, por desviación o extra petita también denominada" por error" a partir de la STC 29/1987, es un tipo de incogruencia en la que se presentan unidas la incongruencia por exceso y la incongruencia omisiva, dado que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que recoge la STS de 15 de marzo de 2012, Rec 3016/ 2009 "se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquella sin respuesta" STC 15/1999, de 22 de febrero y también STS de 8 de abril de 2014, Rec 4408/2011.

La incongruencia por exceso, ultra petitum o extra petita se produce cuando "la sentencia concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes" ( STC 132/2007 y STS de 20 de enero de 2012, Rec 6287/2006), resultando que así lo ha declarado constante jurisprudencia, entre otras, STS de 26 de junio de 2008, Rec 4618/2004? STS de 15 de octubre de 2010, Rec 5469/2006? STS de 14 de diciembre de 2010, Rec 5746/2006? STS de 7 de julio de 2011, Rec 1055/2008 ? STS de 23 de febrero de 2012, Rec 4716/2009 y STS de 26 de abril de 2012, Rec 534/2010.

Como ha precisado la jurisprudencia "el órgano judicial solo está vinculado por la esencia de lo pedido y de lo discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales" ( STC 278/ 2006? en el mismo sentido STC 24/ 2010? STC 132/ 2007 y STC 194/ 2005).

Debe entenderse por incongruencia omisiva la falta de pronunciamiento en sentencia sobre alguna de las pretensiones formuladas por las partes o cuando no se analiza alguno de los motivos esgrimidos para apoyar dichas pretensiones (entre otras, STS de 25 de febrero de 2008, Rec 3541/2004, STS de 8 de julio de 2008, Rec 6217/2005, STS de 23 de marzo de

2010, Rec 6404/2005 y STS 4 de octubre de 2012, Rec 532/2011).

En el presente supuesto, en la demanda de la parte actora se solicitó en el suplico "(.) y, en definitiva, dictar sentencia con estimación del presente recurso declarando:

a) La nulidad de la resolución impugnada.

b) Que se reconozca como situación jurídica individualizada la situación legal de fuera de ordenación en la que se encuentra el denominado "almacén agrícola" y el "amurallamiento de la subparcela B" por la caducidad de la acción de restablecimiento por el transcurso de más de 4 años desde que estuvo terminada.

c) Con imposición de las costas procesales a la administración demandada de conformidad con el artículo 139 de la ley jurisdiccional ".

Esto es, el suplico de la demanda contienen las siguientes pretensiones? declarar la nulidad de la resolución impugnada, y, que se reconozca como situación jurídica individualizada la situación legal de fuera de ordenación del almacén agrícola y el amurallamiento de la subparcela B.

Por su parte la sentencia impugnada acordó "Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D Heraclio, se acuerda dejar en suspenso la orden de restablecimiento establecida en la resolución identificada en los antecedentes de hecho de esta sentencia, mientras no se resuelva el expediente de legalización instado por la parte recurrente, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales".

Esto es, por la sentencia impugnada se dispuso?

Dejar en suspenso la orden de restablecimiento establecida en la resolución

La anterior suspensión se acordó mientras no se resuelva el expediente de legalización instado

por la parte recurrente.

De lo expuesto hasta el momento, se deduce con claridad que el fallo de la sentencia no coincide con la pretensión ejercitada por la parte actora, habiéndose omitido resolver sobre las pretensiones de la demanda, y resolviendo sobre pretensiones no ejercitadas, debiendo por tanto declarar la incongruencia de la sentencia (en concreto del fallo) . Pero es más, el fallo de la sentencia es en sí mismo incongruente, dado que tras afirmar en su fundamentación jurídica que no ha lugar a la nulidad de la resolución (v. FJ quinto in fine), se procede a ordenar su suspensión, sin que quepa al mismo tiempo declarar que el acto impugnado es conforme a derecho y ordenar su suspensión (no solicitada) hasta tanto se resuelva el expediente de legalización.

Por último, debemos recordar que la sentencia que incurre en incongruencia supone una infracción que constituye una causa de anulación de la misma, así, la infracción del requisito de congruencia constituye, según consolidada jurisprudencia, una de las infracciones de las normas reguladoras de la sentencia y determina la declaración de la nulidad de la misma y la devolución de autos al juzgado a los efectos de que corrija el defecto procesal y proceda a dictar nueva sentencia, si bien también cabe la posibilidad de que tal defecto sea corregido por el Tribunal que conoce del recurso. En este caso la Sala considera conveniente para evitar mayores dilaciones, entrar a conocer el resto de cuestiones planteadas."

Al igual que en el supuesto analizado en la Sentencia citada, en el caso que nos ocupa, la Sentencia apelada omite pronunciarse sobre las cuestiones y causas de nulidad que fueron invocadas por la parte actora, acordando dejar en suspenso la orden de restablecimiento "mientras no se resuelva definitivamente la procedencia de la legalización instada por la parte recurrente", lo que no se corresponde con ninguna de las peticiones que fueron articuladas en el suplido de la demanda.

Por tanto, asiste la razón a la parte apelante cuando manifiesta que la Sentencia apelada resuelve la controversia en términos que no resultan congruentes con las peticiones de las partes, por lo que procede acoger el primero de los motivos de apelación en los que se sustenta el recurso interpuesto, declarando la nulidad de la Sentencia apelada por incurrir en un vicio de incongruencia, lo que nos lleva a analizar el resto de las cuestiones que quedaron imprejuzgadas en la instancia y que la parte apelante reproduce en esta alzada.

TERCERO.- Sobre los antecedentes que resultan del expediente administrativo.

- Con fecha 3 de agosto de 2012 los Agentes de Medio Ambiente del Cabildo de Gran Canaria formulan denuncia por la ejecución de obras consistentes en EDIFICACIÓN REVESTIDA DE PIEDRA, EDIFICACIÓN REALIZADA CON CHAPAS METÁLICAS Y PLÁSTICO E INSTALACIÓN DE CONTAINER METÁLICO en suelo rústico sito en el lugar denominado DIRECCION000, T.M de Tejeda sin contar con los necesarios títulos habilitantes.

- Por Resolución de fecha 12 de diciembre de 2012 se ordena la suspensión de las obras y se requiere al interesado para que en el plazo de tres meses proceda a su legalización.

- Las obras son precintadas el 2 de abril de 2013, efectuándose seguimiento del precinto el 2 y el 16 de mayo de 2013.

- Con fecha 12 de abril de 2013, D. Dionisio presenta escrito ante la APMUN poniendo de manifiesto que había presentado solicitud de calificación territorial para la legalización de las obras.

- El 16 de diciembre de 2013 se emite informe técnico en el que se indica que las obras no cuentan con títulos habilitantes, que la solicitud de calificación territorial no había sido resuelta, pero que las actuaciones realizadas son incompatibles con el planeamiento.

- Por Resolución de fecha 11 de junio de 2016, se acuerda la incoación de expediente sancionador.

- Con fecha 19 de agosto de 2014 se dicta propuesta de resolución

- El 5 de septiembre de 2014 tiene entrada en la APMUN comunicación remitida por el Cabildo Insular de Gran Canaria adjuntando la Resolución de fecha 25 de agosto de 2014, por la que se deniega la calificación territorial que había sido solicitada por D. Dionisio para la legalización de las obras.

- Por Resolución núm. 1855 de fecha 27 de noviembre de 2014 se acuerda imponer a D. Dionisio y a Dña. Sagrario una multa de 67.453,65 euros, como responsables en calidad de promotores, de una infracción administrativa muy grave consistente en, 1) ejecución de una vivienda entremedianeras, de una altura, con cubierta plana y una superficie aprox de 69,60 m2; 2) hormigonado de superficie de unos 20 m2, en la prolongación norte de la cubierta transitable de la citada vivienda; 3)ejecución de almacén de unos 80 m2, con estructura metálica y muros de chapa, cuyo techo presenta estructura vista y sin cubierta; y finalmente, 4) ejecución de rampa hormigonada de unos 50 ml y 2 de ancho, para acceso al citado almacén y vivienda, en un suelo clasificado y categorizado como suelo rústico de Protección Paisajística Agraria, dentro de un Espacio Natural Protegido PARQUE RURAL DEL NUBLO, C -11. incluyéndose en una zona de uso especial, en el lugar denominado DIRECCION000 del término municipal de Tejeda, (Gran Canaria), sin los preceptivos títulos legitimantes necesarios para su ejecución (calificación territorial y licencia urbanística), tipificada en el artículo 202.4.a) en relación con el apartado 3.b) del Texto Refundido de Las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado mediante Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, del sancionada en el artículo 213 del mismo texto legal.

Y se ordena el restablecimiento del orden jurídico infringido mediante la adopción de medidas de reposición de la realidad física alterada y demolición de las obras de referencia.

- La Orden n.º 287/2020, de 27 de octubre, del Consejero de transición ecológica, lucha contra el cambio climático y planificación territorial acuerda: "Estimar parcialmente los recursos de alzada interpuestos por Dña. Sagrario y por D. Dionisio contra la Resolución nº 1855, de 27 de noviembre de 2014, del entonces Director Ejecutivo de la APMUN, en el único sentido de declarar la prescripción de la sanción impuesta.

Dicha prescripción no se extiende a la medida de restablecimiento del orden jurídico perturbado acordada en el Resuelvo segundo de la resolución recurrida, la cual debe ser confirmada."

CUARTO.- Sobre la caducidad del expediente sancionador.

Consideran los apelantes que ha operado la caducidad del expediente sancionador al haber transcurrido más de un año entre la adopción de la medida cautelar se suspensión con requerimiento de legalización y la incoación del procedimiento sancionador, invocando la doctrina de esta Sala acerca de la caducidad del procedimiento de infracción urbanística en el que se adoptan medida cautelares de suspensión de las obras, que consideran que es de aplicación al caso, dada la tramitación conjunta de las medidas de suspensión junto con el procedimiento sancionador y de restablecimiento como un único expediente.

Si bien es cierto que existen pronunciamientos anteriores de esta Sala en el sentido de considerar que el expediente sancionador se iniciaba con la medida cautelar de suspensión en los supuestos en los que no existía separación de expedientes, dicha doctrina fue posteriormente matizada, siendo el criterio actual el de entender que el procedimiento sancionador se inicia con el acuerdo de incoación. La Sentencia de fecha 20 de febrero de 2015, dictada en el recurso núm. 192/2012, explica el cambio de criterio en los siguientes términos: "Otra cosa es la caducidad del procedimiento, pues aquí si que es cierto que esta Sala en alguna sentencia inicial , partiendo de que las medidas cautelares no pueden entenderse autónomas sino que deben ir seguidas del correspondiente procedimiento ( sancionador y de restablecimiento de la realidad alterada, o solo este último) , lo cual se puede deducir de la propia naturaleza cautelar de la medida, entendió que era posible declarar la caducidad de procedimientos - siempre que la Administración no hubiese separado medida cautelar y procedimiento sancionador, esto es, siempre que estuviésemos ante el mismo procedimiento - partiendo de que hubiera debido iniciarse de forma mas o menos coétanea a la medida cautelar y de que existia un enorme lapso temporal entre uno y otro momento.

Dicha doctrina fue matizada en sentencias posteriores, en las que hacíamos referencia a las consecuencias de la desconexión temporal excesiva entre medida cautelar e inicio del procedimiento sancionador pero sin entender que debía llevar a la caducidad del procedimiento. Así en la de 3 de mayo de 2.013 (Rec nº 179/2012) hemos dicho que " No se trata de examinar aquí la caducidad de un procedimiento sancionador o de restablecimiento sino, única y exclusivamente, de la limitación temporal de una orden de suspensión sin el procedimiento principal que le ha de seguir. Hemos de reiterar que suspensión de las obras en curso de ejecución no cumple una finalidad en sí misma sino que es una medida cautelar o provisional que trata, en primer lugar, de hacer cesar una actividad antijurídica y, en segundo término, de minimizar el impacto que provocaría una eventual orden de reposición de la realidad alterada. Por esto mismo, no puede permanecer vigente de forma indefinida y al margen de los procedimientos principales de disciplina urbanística ( sancionador o de restauración de la legalidad), sino que la Administración ha llegar hasta el final de estos procedimientos".

En cualquier caso, la posición actual es que, como regla general, habrá que estar a la fecha de incoación del procedimiento y, en el caso, contado desde ese momento hasta la notificación de la resolución que le puso fin, y descontando el plazo de suspensión, no se cumplen los seis meses de duración, lo que nos lleva, en este apartado, a estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia".

En este mismo sentido se pronuncia la STSJ de Canarias de fecha 19 de julio de 2019, dictada en el recurso número 18/2018, que señala que: "En conclusión, lo decisivo aquí es que se incoó un expediente sancionador, que siguió a la medida cautelar de suspensión y, por tanto, a efectos de caducidad, hay que estar a su fecha de incoación como "dies a quo", sin que pueda retrotraerse dicha fecha a la de acuerdo de adopción de medidas cautelares, ni a la de de imposición de multa coercitiva por su incumplimiento. Y sin que puede estarse a la sentencias invocadas en la demanda pues no se trata de examinar aquí la limitación temporal de una orden de suspensión sin el procedimiento principal que le ha de seguir y, cuando, como es el caso, la orden de suspensión fue incumplida por la parte recurrente que continuo con la ejecución de las obras, y se incoa el correspondiente procedimiento sancionador.

Así, estima esta Sala, resumiendo, que el "dies a quo" para la fijacion del plazo de caducidad es el del inicio del expediente sancionador en sí mismo, independientemente de que nazca en el seno de un expediente de suspensión (e incluso que conserve la numeración del expediente, cuestión ésta puramente material e intrascendente jurídicamente). La retroacción del plazo que postula la recurrente encuentra, además, la oposición expresa de la doctrina jurisprudencial, de la que es muestra la STS 4-7-14, y por anteriores de esta Sala como la Sentencia de 3-4-09".

A la vista de lo expuesto, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad viene determinado por la fecha de incoación del expediente sancionador, lo que, en el presente caso, tuvo lugar por resolución de fecha 11 de junio de 2014, habiéndose dictado la resolución sancionadora con fecha 27 de noviembre de 2014 que fue notificada a Dña. Sagrario el 2 de diciembre de 2014 y a D. Dionisio el 4 de diciembre de 2014, por lo que en la tramitación del expediente no se superó el plazo de caducidad de seis meses establecido en el Art. 191 del TRLOTENC en la redacción vigente al tiempo de dictarse el acto administrativo-

QUINTO.- Sobre la caducidad del procedimiento de restablecimiento.

Por otro lado, alega la parte que el requerimiento de legalización adoptado por la APMUN mediante resolución de fecha 11 de diciembre de 2012 constituye el acto iniciador del procedimiento de restablecimiento, conforme al Art. 177 .3 del TRLOTENC en su redacción anterior a la Ley 14/2014, por lo que siendo el plazo de caducidad el de tres meses establecido en el Art. 42.3 de la Ley 30/1992 entonces vigente, el expediente de restablecimiento se encontraba caducado cuando se incoa el expediente sancionador el 10 de junio de 2014.

Dicha alegación tampoco puede prosperar.

Como recuerda la STSJ de Canarias de fecha 27 de mayo de 2020 (rec 213/2018: "... dentro de la llamada disciplina urbanística, tradicionalmente se han distinguido tres procedimientos: cautelar, de suspensión de actos en curso de ejecución sin los presupuestos que los legitiman o incumpliendo sus condiciones; sancionador propiamente dicho; y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, mediante la legalización o la reposición de la realidad física alterada. El TRLOTCyENC se refiere en pasajes distintos a cada uno de estos procedimientos, sin perjuicio de unir el restablecimiento del orden jurídico perturbado al procedimiento sancionador incoado al establecer el artículo 179.1 del TR la exigencia de que, en los supuestos señalados en el precepto, las propuestas de resolución que se formulen en los procedimientos sancionadores incluyan las medidas que se estimen precisas para la reposición de las cosas al estado inmediatamente anterior a la infracción. Es decir, la legislación canaria propicia que sea el propio expediente sancionador el marco para la reposición".

En el presente caso, no nos encontramos ante un procedimiento específico de restablecimiento de la realidad física alterada, al que se refieren los artículos 177 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2000, sino ante un expediente sancionador en el que se han incluido las medidas precisas para el restablecimiento de la realidad física alterada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 179.1 del Decreto Legislativo 1/2000. No resulta, por tanto, acertada la distinción que realiza la apelante entre el procedimiento de restablecimiento y el procedimiento sancionador, debiendo reiterar que nos encontramos ante un único procedimiento sancionador sujeto al plazo de caducidad de seis meses, plazo que, como expusimos en el fundamento anterior, no ha sido rebasado en este caso.

SEXTO.- Sobre la vulneración del principio de tipicidad y legalidad.

Argumenta la parte que la APMUN acuerda el restablecimiento del orden jurídico infringido como consecuencia de la comisión de una presunta infracción administrativa tipificada como muy grave en el Art. 202.4 del TRLOTENC, sin embargo el Juzgado de instancia debió declarar la nulidad de la resolución recurrida al haber sido declarada judicialmente la falta de vigencia de la declaración del Parque Rural del Nublo, por lo que no procede considerar este suelo como un Espacio Natural Protegido, ya que su declaración como tal no producía efectos. Añade que el hecho de que la sanción haya sido declarada prescrita no es óbice para declarar la nulidad de la resolución impugnada, habida cuenta que la orden de restablecimiento se adopta en el seno de un procedimiento sancionador en el que se ha tipificado erróneamente la supuesta infracción cometida. Tampoco cabe alegar que los terrenos están clasificados como suelo rústico de protección natural, pues el PGO de Tejeda fue aprobado definitivamente de forma parcial en el año 2004, regulando solo el suelo urbano del municipio y cuenta con todos los servicios urbanísticos para su clasificación como suelo urbano no consolidado.

La cuestiones planteadas por la parte en relación a la tipicidad de la infracción resultan irrelevantes, desde el momento en que la Orden impugnada acordó declarar prescrita la sanción impuesta, dejando únicamente subsistente la orden de restablecimiento del orden jurídico perturbado. En cualquier caso, el posible vicio de nulidad en el que pudiera haber incurrido la resolución sancionadora por la indebida tipificación de la infracción no resulta extensible a la medida de restablecimiento del orden jurídico perturbado, pues la imposición de dicha medida no viene justificada por la comisión de la infracción sino por la ausencia de los necesarios títulos habilitantes que amparen la ejecución de las obras, siendo, por tanto, independiente de la sanción impuesta.

SÉPTIMO.- Sobre la falta de responsabilidad de Dña. Sagrario

Niega la parte que la Sra. Sagrario tenga la condición de promotora de las obras, ya que ni tiene la propiedad ni la disposición de los terrenos, tal y como se desprende del documento privado suscrito con sus hijos de disolución de gananciales, aceptación y adjudicación de la herencia de su difunto esposo en virtud del cual se capitalizó su usufructo y Dña- Sagrario transmitió a sus hijos por partes iguales su cuota de ganancial, siendo el promotor único de las actuaciones denunciadas D. Dionisio, por lo que considera que se vulnera el Art. 189.1 del TRLOTENC.

Hemos de señalar, en primer lugar, que el precepto que la parte apelante afirma vulnerado establece quiénes deben ser consideradas personas responsables en la comisión de las infracciones tipificadas en dicha norma, por lo que , una vez declarada prescrita la sanción, resulta inane el debate suscitado sobre si la señora de la Sra. Sagrario ostenta o no la condición de promotora de las obras. La cuestión relevante es si la misma podía ser destinataria de la orden de restablecimiento.

Como es sabido, la obligación de restablecimiento tiene carácter " propter rem ", y ha de ser cumplida por quien tiene la titularidad de la finca, aunque no haya ejecutado las obras. En el presente caso, consta en la actuaciones que el expediente se dirige frente a la Sra. Sagrario en su condición de propietaria de la finca, condición que la propia apelante, en el escrito de alegaciones que presentó en vía administrativa, admite haber tenido hasta que en fecha 24 de julio de 2006 firma un documento privado por el que acuerda donar a sus hijos la cuota de propiedad que le correspondía sobre dicha finca. Ahora bien, el documento privado que la parte intenta hacer valer no es susceptible producir efectos traslativos del dominio, por cuanto el Art. 633 del CC establece que "Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario".

OCTAVO.- Sobre la vulneración del Art. 177 y 180 del TRLOTENC

Argumenta la apelante que el Art. 177.3 del TRLOTENC en la redacción vigente al tiempo de dictarse el acto impugnado determinaba que solo cabía dictar orden de restablecimiento cuando hubiera sido denegada la legalización de las actuaciones o no se hubiera solicitado en plazo o esta fuera manifiestamente improcedente, constando en el expediente que se procedió a la legalización en plazo. Añade que la legalización de las actuaciones resulta viable en atención a la normativa y planeamiento actualmente vigente, tal y como resulta de los informes periciales y la certificación urbanística municipal que fueron aportados en la instancia.

En lo que respeta a la primera de las alegaciones efectuadas, consta en el expediente que cuando se dicta la Resolución acordando el restablecimiento del orden jurídico perturbado ya se había dictado Resolución por el Cabildo Insular de Gran Canaria denegando la calificación territorial solicitada para la legalización de las actuaciones, por lo que no cabe invocar infracción alguna del Art. 177.3 del TRLOTENC.

En cuanto a la posibilidad de legalización de las obras, hemos de remitirnos a nuestra Sentencia firme de fecha 31 de marzo de 2022, dictada en el recurso de apelación la 5/2020, que revocó la Sentencia dictada por el JCA núm. 3 que había anulado la denegación de la calificación territorial solicitada, y en la que concluimos que las actuaciones que se pretendían legalizar conculcaban tanto el derogado TRLOTENC como le LSEPNCŽ17. En concreto, razona la Sentencia que:

". el aspecto nuclear de este litigio se encuentra en la dilucidación de cuál haya de ser la normativa más favorable, si es que realmente puede hacerse tal determinación. La Sala vuelve a coincidir plenamente con el criterio expuesto por la parte apelante: "el régimen jurídico de la Ley 4/2017 no es más favorable que el TRLOTENC, puesto que ambas disposiciones legales limitan el uso residencial al suelo rústico de asentamiento rural o agrícola y la edificación del recurrente no está en un asentamiento rural o agrícola". La conclusión de lo dicho es diáfana: dicha edificación "ni es autorizable conforme a la LSENPC'17, ni conforme al TRLOTENC" (p. 8 del escrito de recurso, la cursiva es añadida).

Este es, insistimos, el centro neurálgico de la controversia suscitada, para el que no valen interpretaciones sesgadas de las legislaciones urbanísticas en juego (ya sea el texto refundido, ya la Ley 4/2017), como hace -y muy interesadamente- el ahora apelado (con base, siempre, en el mencionado informe pericial). Decimos esto, porque no es admisible que la representación procesal del Sr. Dionisio trate de dar cobertura a su pretensión mediante la

invocación -a todas luces incompleta y descontextualizada- de lo previsto en el art. 35 LSENPC'17, sin tener en cuenta lo dispuesto en otros preceptos de la ley urbanística canaria que constituyen el marco normativo indispensable para enfocar y resolver adecuadamente esta litis (nos remitimos a las pp. 15 y ss. del escrito de impugnación de 16 de diciembre de 2019). Lo cierto y verdad es que, con la salvedad de la calificación territorial, el derogado texto refundido y la Ley 4/2017 no difieren sustancialmente al regular esta materia, tal como pone relieve la Corporación insular recurrente. El art. 66.7 TRLOTENC exigía que el uso residencial en suelo rústico de las construcciones destinadas a viviendas unifamiliar el cumplimiento, entre otros, del siguiente requisito:

«a) Situarse en terrenos calificados como asentamientos rurales o agrícolas (.)».

E idéntica exigencia se encuentra en la LSENPC'17. El art. 60.1.a) del citado texto legal (ubicado en el Título II, que lleva por rúbrica "Utilización del suelo rústico"), asimismo citado en el recurso de apelación, no deja lugar a la duda cuando prescribe:

"1. El uso residencial, con el carácter de uso ordinario, comprenderá las construcciones e instalaciones fijas, móviles o desmontables destinadas a vivienda unifamiliar, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

a) Situarse en terrenos calificados como asentamientos rurales o agrícolas, salvo las excepciones que se establezcan reglamentariamente para posibilitar la adecuada vigilancia en los espacios naturales protegidos o de instalaciones autorizadas (la cursiva es añadida).

Y este importante precepto debe ser interpretado y aplicado conjuntamente con otros de la LSENPC'17, entre los que cabe destacamos siguientes: arts. 34, 35, 135, y 136.C.b). La primera conclusión que se extrae del análisis conjunto de los artículos citados está perfectamente explicitada por la Administración insular recurrente:

"(.) los instrumentos que determinan si un punto concreto del territorio merece la clasificación de suelo rústico de asentamiento rural o agrícola son los planes generales y las normas y planes de los espacios naturales protegidos" (p. 16).

La segunda conclusión resulta aún más palmaria:

"(.) se colige que mientras no haya un plan general o norma o plan de un espacio natural que determine que un punto concreto del territorio es asentamiento rural, ni el Cabildo en el contexto de una calificación territorial, ni Ayuntamiento en un procedimiento de licencia urbanística, pueden inventarse o innovar el planeamiento que, recordemos, son disposiciones de carácter general, señalando que una zona tiene la categoría de suelo rústico de

asentamiento rural" (p. 17, el subrayado es original).

TERCERO.- La representación y defensa del Cabildo Insular de Gran Canaria proyecta, con tino y acierto, todas estas consideraciones al concreto caso que nos ocupa, hasta llegar a la tercera y definitiva afirmación conclusiva:

"Así pues, si el suelo en el que se sitúa la edificación no está en suelo rústico de asentamiento rural [que no lo está, repetimos nosotros], ni se puede otorgar una calificación territorial conforme al TRLOTCA, ni se puede otorgar una licencia conforme a la Ley 4/2017" (p. 10, el subrayado es original).

Aseveración que se completa con otro razonamiento con el que la Sala ha de estar necesariamente de acuerdo:

"En resumen, si la parte actora consideraba que la edificación tiene que ser parte del asentamiento rural de DIRECCION000 tendrá que promover la modificación de la Ordenación Pormenorizada de los Asentamientos Rurales del Plan General de Tejeda? ahora bien, en tanto que no haya un plan que lo integre, la edificación NO ESTÁ EN SUELO RÚSTICO DE ASENTAMIENTO RURAL Y, POR ENDE, NO PUEDE SER AUTORIZABLE" (p. 19, la cursiva es añadida).

Frente a todo lo que acaba de ser expuesto, no cabe esgrimir la aplicación "directa" -y a todas luces incorrecta- del art. 35 de la Ley 4/2017, citado líneas arriba. Una vez más, hemos de traer a colación, por su adecuación jurídica, las palabras de la Letrada Asesora del Cabildo Insular de Gran Canaria:

"Tal planteamiento no puede prosperar toda vez que el artículo 35 de la Ley 4/2017 se limita a establecer los aspectos básicos para que los planes generales o, en su caso, los planes y normas de los espacios naturales protegidos puedan delimitar y ordenar el suelo rústico de asentamiento" (basta con remitirse a los apartados 4 y 5 de la mencionada norma, que no son tenidos significativamente en cuenta por el apelado? pp. 15 y 16 de su escrito de oposición).

Por todo ello, una vez aceptado el motivo central de apelación invocado por la representación y defensa del Cabildo Insular de Gran Canaria -la actuación que se pretende legalizar conculca tanto el derogado TRLOTENC como la LSEPNC'17-, el recurso ha de desestimarse, sin que proceda examinar el resto de las alegaciones".

En cuanto a las dos posibles vías de legalización a las que alude el certificado que fue emitido en fase de prueba por el Secretario-Interventor del Iltre. Ayuntamiento de Tejeda, ninguna de ellas resultan factibles. La primera de las vías exige, entre otros requisitos, que se certifique el valor etnográfico de la construcción, previo y posterior a su ampliación, habiéndose emitido en el expediente de calificación territorial informe por el Técnico de Servicio de Cultura y Patrimonio del Cabildo de Gran Canaria en el que se concluye que el inmueble no presenta valor etnográfico. La segunda vía pasa por una modificación del planeamiento, por lo que actualmente no es viable.

Finalmente, alega la apelante que el Juzgado de instancia debió al menos estimar parcialmente el recurso formulado en cuanto a la casa cueva preexistente al constar acreditada su antigüedad superior a 40 años, siendo incluso anterior a la declaración del suelo como un ENP. Dicha pretensión tampoco puede tener favorable acogida, pues aunque se haya acreditado la preexistencia de la cueva, en la resolución por la que se deniega la calificación territorial (folio 363 del EA) se hace constar que gran parte de la cueva se había desplomado por problemas de permeabilidad y grietas, habiéndose procedido a su total reconstrucción y a su ampliación, cifrando el porcentaje de obra nueva respecto del cuerpo original en un 195,76 %. Por otro lado, consta en el expediente que las actuaciones denunciadas se iniciaron en el año 2004 y se fueron desarrollando en el tiempo hasta el año 2013, por lo que no cabe hablar de prescripción de la acción para acordar el restablecimiento.

NOVENO.- Vulneración del Art. 71.2 de la LJCA y la Disposición Transitoria decimoquinta y sexta de la Ley 4/2017 y Art. 47 y 48 de la Ley 39/2015.

Por último, alega la apelante que la resolución recurrida debió aplicar la Ley 4/2017 por ser la nueva regulación más favorable, lo que así hizo la Sentencia apelada al acordar la suspensión de la orden de restablecimiento hasta que se resolviera definitivamente la legalización. Considera que la aplicación de una normativa errónea por parte de la APMUN no puede ser suplida por el Juzgado, y, en consecuencia, solicita que se declare la nulidad de la resolución recurrida o, subsidiariamente, su anulación con retroacción de las actuaciones a fin de que la Administración dicte nueva resolución.

Ninguna de estas pretensiones pueden prosperar. En primer lugar, hemos de destacar que la resolución que puso fin al procedimiento sancionador y acordó el restablecimiento del orden jurídico perturbado es de fecha 27 de noviembre de 2014, por lo que en ese momento no se encontraba en vigor la Ley 4/2017. Además, cuando se dicta esta resolución ya había sido resuelta en sentido desfavorable la solicitud de calificación territorial instada por el interesado para la legalización de las obras, por lo que la orden de restablecimiento acordada era procedente.

Por otro lado, el planteamiento de la actora se basa en considerar que las obras eran legalizables, y que, por ello, la APMUN debió acordar el restablecimiento condicionado a la no legalización de las obras, planteamiento que no cabe sostener en esta alzada al haber adquirido firmeza la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 31 de marzo de 2022, que revocó la Sentencia dictada por el JCA núm. 3, confirmando la legalidad de la resolución del Cabildo de Gran Canarias que denegó la solicitud de la calificación territorial para la legalización de las obras.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas de la apelación, al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto no procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA.

En lo que respecta las costas de la primera instancia, al haber sido desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Dionisio y DÑA. Sagrario, procede su imposición a la parte recurrente con el límite máximo de 1.000 euros por todas las partes y conceptos ( art.139.1 de la Ley Jurisdiccional).

Vistos los preceptos legales citados por las partes y los que son de general aplicación