Sentencia Contencioso-Administrativo 49/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1016/2022 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- ACTUACIÓN IMPGUNABLE Y POSTURA DEL RECURRENTE.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Procuradora doña Eva Cobo Barquín, en nombre y representación de don Leopoldo, la Resolución de la Consejería de Salud del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 3 de octubre de 2022, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por el aquí recurrente en fecha 21 de octubre de 2021.

El recurrente sustenta su reclamación indemnizatoria en los siguientes antecedentes fácticos:

1º El actor fue intervenido quirúrgicamente el 28 de noviembre de 2017, tras permanecer en lista de espera del SESPA, en el Hospital de Cruz Roja de Gijón, por GONARTROSIS IZQUIERDA, mediante ARTROPLASTIA TOTAL DE RODILLA IZQUIERDA. 2º El día 29 de noviembre, se emite por el servicio de traumatología propuesta de canalización de carácter preferente al servicio de rehabilitación (Folio 14 del exp). Sigue acudiendo a sus revisiones programadas por el servicio de traumatología. Así, el 28 de diciembre de 2017, se emite informe que refiere "Buena evolución, dolor bien controlado" (Folios 15, 16 y 17 del exp). 3º Las sesiones de rehabilitación, no comienzan hasta el 12 de enero de 2018, más de un mes después de la operación. 4º El 1 de marzo de 2018, ante la falta de mejoría en la movilidad y el dolor que padece el actor, es propuesto por traumatología para "Manipulación bajo anestesio de PTR rígida". 5º El 13 de marzo de 2018, por el servicio de rehabilitación domiciliaria se emite informe de Alta cuya causa es: "Paciente sin mejora clínica ni funcional. Propuesto por médico para intervención quirúrgica para mejorar rango articular de la rodilla izquierda.". 6º El 20 de marzo de 2018 ingresa para "tratamiento quirúrgico por artrofibrosis PTR I", siendo intervenido mediante MANIPULACION BAJO ANESTESIA RAQUIDEA. (Folio 24 y 25 del E.A.). 7º En la revisión por traumatología de fecha 3 de mayo de 2018, a pesar de la intervención quirúrgica y del tratamiento de rehabilitación, que se reinicia tras la misma el 5 de abril de 2018, el paciente sigue presentando dolor que aumenta con la flexión, moderada tumefacción y derrame. (Folios 26 a 30 del exp). 8º El 12 de junio de 2018, se da por finalizado el tratamiento rehabilitador, causando alta en el servicio de rehabilitación el 13 de junio de 2018. Refiere el informe de alta: "El estado actual del paciente es satisfactorio y se han conseguida los objetivos terapéuticos establecidos, por este motivo procedemos a darle el alta de nuestro servicio." Folios 30 a 32 del exp) No obstante, el paciente, sigue acudiendo a revisiones cada seis meses con el servicio de traumatología dada su falta de movilidad y los dolores que padece. 9º El 28 de octubre de 2019 se le practica una GAMMAGRAFIA OSEA EN DOS/TRES FASES SIN LATERALIDAD en el Hospital Universitario Central de Asturias a solicitud del servicio de traumatología del hospital de Cabueñes (folios 33 y 34 del exp). 10º Sigue asistiendo a consulta de traumatología del Hospital de Cabueñes por falta de mejoría, y solicita consulta con el servicio de traumatología de la Fundación Hospital Jove. El 17 de junio de 2020 se le diagnostica "Rigidez articular postquirúrgica de Artroplastia Total de rodilla izq." Y "Se desaconsejan nuevas intervenciones debido o las escasas posibilidades de mejoría. Limitación funcional para la vida diaria." (Folios 35 y 36 del exp). 11º No obstante sigue acudiendo al Hospital de Cabueñes, donde se emite informe en fecha 7 de julio de 2021 que recoge curso clínico de fecha 20 de abril de 2021 que establece: "Actualmente persiste dolor y limitación funcional por artrofibrosis", "Camina con un bastón inglés, marcha claudicante. Ligera tumefacción de rodilla I", "0º/75º dolor y rigidez". También recoge curso clínico de 16 de junio de 2021 que establece: "Se suspende rehabilitación por dolor intenso al intentar ganar balance articular que persiste varios días postratamiento en RHB. Refiere inestabilidad al deambular y el 14/07/2021 le falló la rodilla y se cayó...." (Folio 37 del expediente). En fecha 11 de noviembre de 2021, se emite nuevo informe que señala: "Sin cambios clínicos. Aceptable control analgésico actual. Limitación flexión 30-40º en relación artrofibrosis de rodilla. Comentado que descartada infección con cultivos negs y aflojamiento con Gammagrafia negativas la cirugía de recambio de PTR sobre una artrofibrosis no garantiza una mejoría de la función o dolor. Precisará de muletas para deambular por su limitación funcional.". Y, en fecha 17 de noviembre de 2022 por el mismo servicio y en el mismo hospital que le hace seguimiento, se dicta nuevo informe que determina, como diagnostico principal "PTR izqda. Dolorosa. Artrofibroisis. Rigidez articular rodilla izqda. Y que camina muy limitado por claudicación de MIlzqdo con una muleta. Limitación ABVD. Analgesia poco efectiva con Seractil y ocasional Enarplus. Sigue controles clínicos y radiológicos con revisión cada seis meses".

En atención a estos antecedentes, sostiene el recurrente que se produjo una mala praxis y una pérdida de oportunidad terapéutica que centra en dos hechos concretos. Por un lado, el retraso en el inicio de las sesiones de rehabilitación postoperatoria, tras la primera intervención de 28 de noviembre de 2017. En segundo término, una incorrecta actuación en el tratamiento para tratar la artrofibrosis ocasionada.

En tal sentido, afirma que una adecuada rehabilitación es muy importante para conseguir la optimización de resultados en cuanto al rango de movilidad postquirúgica se refiere en el supuesto que nos ocupa de una artroplastia total de rodilla izquierda, con la colocación de la consiguiente prótesis. Si bien es cierto que mientras estuvo en el hospital recibió rehabilitación, desde que salió de allí el día 2 de diciembre, no volvió a recibir ningún tipo de rehabilitación hasta que se iniciaron las sesiones el día 12 de enero. Además, Tras la movilización de la articulación bajo anestesia, tratamiento de la artrofibrosis, continuaba con inflamación y dolor persistente en la articulación y todo ello a pesar de las sesiones intensivas de fisioterapia, con lo que este tratamiento no fue el adecuado.

Cita la LRJAP, el art. 106 de la C.E., y la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para el éxito de la acción ejercitada, e insta que los codemandados sean condenados a indemnizarle en la cantidad de 340.745,76 €.

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LAS CODEMANDADAS.

La Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias se opone a las pretensiones del escrito de demanda, e insta su desestimación, negando que concurra un supuesto de mala praxis médica, ni pérdida de oportunidad terapéutica. En tal sentido, tras referir los antecedentes asistenciales del recurrente, los trámites del procedimiento administrativo, invoca la jurisprudencia en esta materia de responsabilidad sanitaria, y se remite a los informes periciales que obran en el E.A., así como el Dictamen del Consejo Consultivo, para concluir que frente a las afirmaciones de la parte actora no concurren los presupuestos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial, al no existir relación de causalidad ni infracción alguna de la lex artis.

Por otro lado, impugna la cuantía indemnizatoria solicitada.

La representación y defensa de la Aseguradora, BILBAO COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (SEGUROS BILBAO), invoca, en primer lugar, la prescripción de la acción, por haber transcurrido más de un año entre la fecha de determinación de las lesiones y secuelas del recurrente, y la reclamación planteada. Igualmente, aduce la falta de legitimación pasiva del Servicio Asturiano de Salud, en cuanto que la actuación médica se realiza en el hospital de la Cruz Roja. Por lo que se refiere al fondo, afirma que la rigidez aparecía definida como riesgo inherente a la intervención en el consentimiento informado suscrito por el actor, y que no ha concurrido mala praxis, dado que se han realizado los tratamientos adecuados, de forma que no existe nexo causal que justifique una declaración de responsabilidad. Combate la cuantía indemnizatoria. Aporta informe pericial en tal sentido.

Por la representación de CRUZ ROJA ESPAÑOLA (HOSPITAL DE GIJÓN), también se invoca la prescripción de la acción en vía administrativa, en tanto que si se sitúa en el informe de la Fundación Jove de Gijón, este data de junio de 2020. En cuanto a la praxis médica se remite e los informes periciales que obran en el E.A. y que descartan que se haya actuado con infracción de esta, o haya pérdida de oportunidad. También impugna la cuantía indemnizatoria solicitada por el recurrente.

TERCERO .- SOBRE LA PRESCIPCIÓN DE LA ACCIÓN ADMINISTRATIVA.

Como quiera que se invoca, tanto por la aseguradora de la Administración, como por la representación de Cruz Roja Española, la prescripción de la acción para reclamar en vía administrativa, procede señalar que, efectivamente, el art. 67.1 de la LPACAP establece: " 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Este precepto tiene como antecedente el artículo 142.5 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la jurisprudencia que lo interpreta y fija los parámetros de su aplicación. En concreto, para determinar el inicio del cómputo del plazo anual, resulta de aplicación la doctrina de la actio nata, de forma que solo comienza ese plazo cuando se ha podido tener conocimiento cierto y efectivo del resultado lesivo provocado por el hecho causante. En tal sentido, no puede obviarse que el instituto de la prescripción viene directamente vinculado al principio de seguridad jurídica y a la presunción de abandono del ejercicio del derecho ( SSTS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000 ; 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005 ; y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ), teniendo que ser interpretado de forma restrictiva al constituir una limitación al ejercicio tardío de los derechos, y no hallarse fundada en la justicia intrínseca. Por otro lado, debe respetarse el principio de indemnidad que se traduce en la reserva del derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido conocer en su totalidad el alcance de su daño hasta un momento posterior, por causas no imputables a su persona o comportamiento.

Nuestra jurisprudencia ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido. Así, la STS de 25 de junio de 2002 recuerda que la Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que «el " dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto» ( sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos «aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas.

Por ello, se ha venido distinguiendo entre daños permanentes y daños continuados, siendo buen ejemplo la STS de 6/5/2015 en la que se declara: " Cuando la sentencia recurrida aborda la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial cita con acierto la consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de la actio nata, a cuyo tenor, en lo que ahora interesa, el dies a quo del plazo prescriptorio ha de situarse en la fecha en que se ha determinado el alcance de las secuelas, como se sigue del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , momento en el que se entiende que el afectado tiene pleno conocimiento de las condiciones fácticas y jurídicas que pueden justificar una reclamación de esta naturaleza».

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 367/2011 ) distingue, en supuestos como el que nos ocupa, entre daños continuados, que no permiten conocer en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que ese conocimiento se alcance; y daños permanentes, que aluden a lesiones irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas secuelas resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo por tanto cuantificables, por lo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance...

Lo relevante, con independencia de la terminología, es determinar el momento en el que las manifestaciones esenciales de la enfermedad y las secuelas que ésta indefectiblemente acarrea pueden reputarse como efectivamente constatadas, de modo que los afectados puedan ya ejercitar su derecho a reclamar al considerarse completados los elementos fácticos y jurídicos que permiten deducir la acción". En esta misma línea la STS de fecha 28 de noviembre de 2017 (rec. 2552/2015): " CUARTO.- Pues bien, conviene recordar, antes de nada, que nuestra jurisprudencia viene distinguiendo, por un lado, entre los daños continuados, que no pueden conocerse en el momento en que se producen los efectos definitivos de una lesión y en los que, por tanto, el dies a quo será aquél en que dicho conocimiento se alcance. Y, de otro, los daños permanentes , que se refieren a lesiones irreversibles e incurables, que no obstante pueden ser tratadas, y cuyas secuelas resultan previsibles en relación a su fijación y evolución, siendo por tanto cuantificables, de modo que los tratamientos paliativos o de rehabilitación ulteriores deben estar encaminados o bien a obtener una cierta calidad de vida, o bien a evitar indeseables complicaciones, o bien, en fin, a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no desmienten el hecho cierto de que el daño ya se había manifestado completamente y determinado su el "alcance" que prevé el citado artículo 142.4 de la Ley 30/1992 "; la STS de 17 de octubre de 2019 (recurso 5924/2017): " La distinción entre daños continuados y permanentes ha sido desarrollada, fundamentalmente, por la jurisprudencia del ámbito Contencioso-administrativo.

Así, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 26 de febrero de 2013, dictada en el recurso de casación número 367/2011 en relación con los daños derivados de una deficiente asistencia sanitaria, aclara las diferencias. El daño continuado <>.

Mientras los daños permanentes <>.

Ahondando más en la caracterización de los daños permanentes, resulta de interés lo dicho por el Supremo en la sentencia de 31 de marzo de 2014 (recurso 4867/2011 ), en la que afirma, que <>.

Por su parte y en el orden civil la sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2006 indica: < Tribunal Supremo ha establecido el distingo entre daños continuados y daños permanentes, como pone de manifiesto la sentencia de 22 junio 1995 , denominando daños permanentes a los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto, aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos son aquéllos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad. En el caso de los daños definidos como permanentes, es evidente que producido el acto causante del resultado lesivo éste queda perfectamente determinado y puede ser evaluado o cuantificado de forma definitiva>>". E igualmente la STS de 11 de abril de 2018 (recurso 77/2016), dictada en Recurso de casación para la unificación de doctrina.

En definitiva, se trata de determinar el dies a quo del cómputo de plazo, desde una perspectiva objetiva, tomando como referencia los elementos facticos que obran en el E.A. que permitan concluir cuando se ha producido la finalización del tratamiento curativo, y las posibles secuelas han quedado fijadas, siendo relevante, como destaca la STSJ de Castilla y León, Sala de Burgos de 14 de mayo de 2020 (recurso 60/2019) el " título de imputación esgrimido por la actora, pues como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía. La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado"

La doctrina jurisprudencial en torno a esta determinación del día inicial se recoge entre otras en la STS de 11 de abril de 2018: " A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene "proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que "el "dies a quo" para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto" ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos "aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad" ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )". Y decimos que no es de aplicación al supuesto de autos por cuanto, siendo cierto todo lo anterior, también lo es que no es posible dejar abierto el plazo de prescripción de forma indefinida, salvo que la relación de nuevas secuelas se presenten con una conexión intensa y directa con el mismo, con un alto nivel de previsibilidad. Pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos"". En la misma línea, la STS de 28 de junio de 2011 (rec. núm. 6372/2009 ), afirma " que la realización de controles ambulatorios así como también la elaboración de dictámenes o propuestas de organismos evaluadores a efectos de la declaración de invalidez a efectos laborales no ha de tener incidencia automática a efectos de inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción, salvo en aquellos casos en los que esos documentos fijen definitivamente el alcance de lesiones y secuelas, lo que no ha ocurrido en el presente caso. También dijimos que el plazo no puede quedar eternamente abierto, de forma indefinida y al arbitrio de la parte, sino que ha de estarse al momento concreto en el que se determina el alcance de las secuelas, pues existen enfermedades que por su evolución unido a las propias características limitadas de la naturaleza humana van a impedir conocer las consecuencias exactas y definitivas" ( STS de 24 de octubre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 4816/2009 ). En este sentido también Sentencia de 15 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de casación nº 1096/2008 , entre otras".

Pues bien, partiendo de estas premisas, en el caso de autos aparece que tras la segunda intervención del 20 de marzo de 2018, con el objeto de obtener una mejor movilidad de la rodilla izquierda intervenida mediante artroplastia total, se siguió un intenso procedimiento rehabilitador desde el 5 de abril de 2018, que finalizó, con alta, en fecha 12 de junio de 2018, por considerar que el resultado era satisfactorio y se había conseguido el objetivo terapéutico. Cierto es que posteriormente, el 28 de octubre de 2019 se le practica una GAMMAGRAFIA OSEA EN DOS/TRES FASES SIN LATERALIDAD en el Hospital Universitario Central de Asturias a solicitud del servicio de traumatología del hospital de Cabueñes (folios 33 y 34 del exp.), pero se trata de una prueba para comprobar su estado óseo, y que en todas las consultas posteriores, destinadas a la revisión del actor no se constata mejoría. Es más, cuando acude al servicio de traumatología de la Fundación Hospital Jove, el 17 de junio de 2020 se le diagnostica "Rigidez articular postquirúrgica de Artroplastia Total de rodilla izq.", y se le desaconsejan nuevas intervenciones debido a las escasas posibilidades de mejoría, constatando la limitación funcional para la vida diaria (Folios 35, 36 y 84 del exp). Todos los informes posteriores, tanto el del mes de julio, como el del mes de noviembre de 2021, no aportan nada novedoso en la evolución de la lesión, sino que se constriñen a constatar la limitación de movilidad en la rodilla de la pierna izquierda y el dolor que presenta el aquí recurrente (folio 37 del E.A., y documento nº 1 adjunto al escrito de demanda). Por otro lado, las sesiones de rehabilitación a las que se sometió el recurrente en la primavera de 2021, y que fueron suspendidas por el dolor que presentaba, no tuvieron más finalidad que la de paliar la situación que ya se había manifestado estabilizada y persistente desde el 17 de junio de 2020, en el mejor de los casos, cuando es visto en la Fundación Hospital Jove, aun cuando no había variado desde el 13 de junio de 2018, cuando recibió el alta en el Servicio de Rehabilitación. Las posteriores consultas en el Servicio de Traumatología del Hospital de Cabueñes tuvieron una finalidad de seguimiento, pero sin que se acredite que a partir de ellas se obtuviera un resultado evolutivo de su estado. Es más, el perito designado en periodo de prueba, Dr. Dimas, afirma en su informe: " Posteriormente el paciente no realizó más tratamiento curativo realizando estudio de gammagrafía que comprobó que no había aflojamiento de la prótesis. Sí acudió a una consulta de traumatología donde le dijeron que tenía rigidez y que el tratamiento ahora sería de sustitución protésica pero dado su estado no lo creían indicado ya que podría empeorar. Actualmente sigue acudiendo a consultas cada seis meses pero sin tratamiento alguno ya que lo intentaron en abril del 21 en RHB del H. de Cabueñes, pero solo realizaron 3 sesiones ya que no mejoraba nada".

En definitiva, podemos afirmar que las lesiones por las que se articula la pretensión estaban estabilizadas, y fueron objetivadas, siendo flexibles, en junio de 2020, de forma que cuando se presenta la reclamación de responsabilidad en octubre de 2021, había transcurrido el plazo anual, de forma que procede acoger la prescripción invocada por las codemandadas, lo que conduce a la desestimación del recurso.

CUARTO .- SOBRE LA ACCIÓN EJERCITADA. REQUISITOS.

A mayor abundamiento, aun en el supuesto de, que no se estimase la prescripción planteada, que esta Sala acoge, tampoco cabría estimar la pretensión indemnizatoria, ello, al margen de la invocada falta de legitimación del SESPA, alegada por su aseguradora y que debe ser rechazada desde el momento en que el que la Resolución impugnada no realiza pronunciamiento alguno sobre la posible responsabilidad, o ausencia de la misma del Centro concertado, de forma que la posición ante la acción de responsabilidad, en el ámbito pasivo, corresponde a la Administración Sanitaria que concierta con el centro privado, tal y como se pronuncia la STSJ de Galicia de 6 de febrero de 2019 (Recurso 307/2018), cuyos argumentos asumimos.

Así, debe analizarse la concurrencia de los requisitos exigibles para el nacimiento de la acción de responsabilidad. En tal sentido, el artículo 106.2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que " los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otro lado, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley."

Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo ( art. 141.1 de la Ley 30/92), por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2007, o la de la AN de 2 de julio de 2012, han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Sin embargo, no debe olvidarse, tal como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2011 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: "para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley..."; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)".

Por otro lado, en el ámbito de la Responsabilidad sanitaria, cabe recordar nuestra doctrina jurisprudencial sobre lo que debe entenderse por lex artis, y más concretamente sobre la lex artis ad hoc. Así, ya el Tribunal Supremo en SSTS de fecha 8 de junio de 1994 y STS de fecha 25 de mayo de 1999, señalaba: " Es la Medicina la que establece y define la "lex artis" y la "lex artis ad hoc", siguiendo estándares aceptados en el propio ejercicio de la profesión y teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de la ciencia y la concreta situación del paciente, así como la existencia de la llamada "libertad clínica", que obliga al médico a tomar decisiones que pueden ser discutibles, pero que deben considerarse prudentes entre tanto no existan elementos de los que quepa inferir lo contrario. Debe tenerse en cuenta que la ciencia médica no es una ciencia exacta, sino que la exigencia de responsabilidad presenta siempre grandes dificultades porque su ciencia es inexacta por definición. Concurren en ella factores y variables imprevisibles que pueden provocar serias dudas sobre las causas determinantes del daño, a lo que debe de añadirse la libertad del médico que nunca debe de caer en audacia o aventura".

En la valoración de la conducta del profesional sanitario queda descartada, como ya se señaló más arriba, toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, estando, por tanto, a cargo del paciente la carga de la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que ha de dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ("lex artis ad hoc") ( SSTS 8 de septiembre de 1998 ; 26 junio 2006 ).

Y dentro de esta actividad probatoria opera con especial relevancia la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica médica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos. La aportación de dichos conocimientos solo puede realizarse a través de una prueba pericial que tiende a convertirse en muchos supuestos, en el centro del recurso. La trascendencia de la prueba pericial se aprecia con más intensidad en supuestos en los que la estimación o no de la reclamación depende de que se determine si se ha producido una violación o no de la lex artis; y a partir de ahí, concluir si el daño reúne la condición de antijurídico, o si debe entenderse que es una consecuencia inherente al padecimiento mismo de la enfermedad y que, por tanto, no debe dar lugar a indemnización.

En la valoración de esta prueba, existe una constante doctrina jurisprudencial que se expresa, entre muchas otras, en la STSJ de Madrid, Secc. 10ª de 30 de diciembre de 2014, citando la jurisprudencia del TS: " Finalmente, no puede desconocerse que para la determinación de la existencia de posibles infracciones de la "lex artis" se requieren especiales conocimientos de la ciencia médica que deben ser facilitados por técnicos especializados en la materia. En tal sentido, la jurisprudencia viene sosteniendo que la valoración de los informes periciales o de técnicos peritos requiere un análisis crítico de los mismos, incumbiendo al órgano judicial valorar los datos y conocimientos expuestos en ellos de acuerdo con los criterios de la sana crítica que determina el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y debiendo atender a la fuerza probatoria de los dictámenes con base en la mayor fundamentación y razón de ciencia aportada, y conceder, en principio, prevalencia a aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional. Y precisa que el principio de libre valoración de la prueba pericial permite al Juez o Tribunal decantarse por uno u otro dictamen en función de su fuerza técnica, generadora de convicción, sin que ello suponga valoración arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 20-11-2012 (recurso 5870/2011 ) y 21 de diciembre de 2012 ( 4229/2011 )]".

Por otro lado, en cuanto a la teoría de la pérdida de oportunidad, esta pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado, o el resultado habría sido más favorable. Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y más favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.

La pérdida de oportunidad entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].

La Sentencia de esta misma Sala de 4 de junio de 2018, señala: " En este punto recordaremos que la jurisprudencia ha apreciado que "la caracterización de la " pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" ( STS del 26 de Septiembre de 2014 (RJ 2014, 5048), rec. 3637/2012 ), como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" ( STS de 19 de Octubre de 2011 (RJ 2012, 1298), rec. 5893/2006 )".

La STS de 20 de marzo de 2018 (recurso 2820/2016) refiere respecto a la doctrina de la "pérdida de oportunidad": " NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : <

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008: La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>>.

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

QUINTO .- SOBRE LA PRUEBA

En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas. Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización.

En esta línea, resulta evidente que en este ámbito opera con especial relevancia, como ya dijimos más arriba, la prueba pericial. No se escapa que para poder apreciar si concurre o no defectuosa praxis o lex artis ad hoc, de hace necesario analizar y valorar la técnica medica empleada en cada supuesto y para ello es necesario un estudio técnico para la que se exigen conocimientos médicos específicos.

No obstante esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), Y en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio.

Y lo anterior debe aplicarse, teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que: "B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, constan informes emitidos por el doctor don Gustavo, del Hospital de la Cruz Roja de Gijón, donde se llevó a cabo la intervención del actor; de los doctores don Ismael, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y don José, especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo; y finalmente, un informe pericial emitido por el doctor don Dimas, a instancia de Taxo Valoración, designada en fase probatoria a instancia del demandante, beneficiario del derecho de justicia gratuita. De estos informes, no puede obtenerse elemento científico alguno que sostenga las afirmaciones del escrito de demanda.

Así, en el informe emitido por el Dr. Gustavo, se señala: " "La rigidez o artrofibrosis de rodilla es una complicación que suele aparecer en etapas tempranas del seguimiento postoperatorio tras la implantación de una prótesis total en dicha articulación. Su prevalencia se sitúa en torno al 5%, motivo por el cual siempre se menciona en los modelos de consentimiento informado que se les entregan a los pacientes para su firma previamente a la cirugía, como es el caso. Las etologías de esta complicación son casi siempre multifactoriales, pudiendo ser de origen intrínseco, en el contexto de una distrofia simpática refleja o de una artrofibrosis (respuesta inflamatoria anómala a la cirugía); ambos procesos cursan con un bajo umbral de resistencia al dolor e inflamación. O de origen extrínseco, como un peor balance articular preoperatorio, la existencia de cirugías previas en la articulación, etc. También puede deberse a causas intraoperatorias, como no conseguir buen balance articular, trastornos del aparato extensor, mala alineación de los componentes, etc. Una adecuada rehabilitación es muy importante para conseguir la mayor optimización de resultados en cuanto al rango de movilidad postquirúrgica se refiere, pero un retraso moderado en la aplicación de la misma, no justifica por sí solo la aparición de un proceso de artrofibrosis, (rigidez variable y persistente con presencia de inflamación y dolor), como el que nos ocupa. Más bien estaríamos ante un retraso en la obtención de resultados, quizás un rango de movilidad final un poco menor de lo esperado, pero en ausencia de dolor persistente y con una evolución inflamatoria dentro de la normalidad en este tipo de procesos. Tras el diagnóstico de artrofibrosis-rigidez articular posterior a una prótesis de rodilla, todos los autores coinciden en recomendar la movilización articular bajo anestesia alrededor de los tres primeros meses postcirugía, aunque con resultados poco predecibles. En este caso, tras una lectura detallada de la historia clínica que consta en nuestro hospital se puede deducir que, aun lamentando el pobre resultado obtenido hasta ahora en este proceso, sin embargo, nuestros procedimientos se han realizado siempre dentro un margen de tiempo correcto y contando con los medios técnicos y profesionales más avanzados, es decir según 'lex artis'".

Aun cuando pudiera discutirse la objetividad de esta informe, en cuanto emitido por el facultativo del Centro donde se realiza la intervención, el doctor Ismael, en su informe, refiere: " El protocolo de rehabilitación tras una artroplastia de rodilla varía de unos centros a otros y, dentro de un mismo centro, de unos pacientes a otros, dado que no existe un estándar de tratamiento establecido. A cada paciente deben dársele tareas individuales basándose en los objetivos individuales, como defienden autores como Valtonen et al (2009)...

Es tras el alta hospitalaria cuando existe más disparidad de criterios referente al régimen de tratamiento rehabilitador, que se puede realizar a domicilio o en una clínica y asistido o no por un fisioterapeuta. Flórez-García et al realizaron en 2016 un meta-análisis donde recogían los resultados de más de 75 artículos que comparaban los resultados de la rehabilitación a domicilio sin supervisión clínica y los programas de fisioterapia individualizada en un centro de rehabilitación. En este trabajo se analizaban las variables que son objeto de la presente reclamación, llegando a las siguientes conclusiones:

1. Rango de movilidad de la rodilla: la mayoría de los trabajos que incluían esa variable, totalizando 983 pacientes, no encontraron diferencias entre la rehabilitación domiciliaria sin supervisión y la personalizada.

2. Funcionalidad del paciente: la funcionalidad referida por los propios pacientes era algo mayor en el grupo de rehabilitación domiciliaria que en el personalizado, aunque la diferencia no era estadísticamente significativa.

3. Necesidad de manipulación bajo anestesia por rigidez: dos estudios analizados recogieron este dato sin encontrar tampoco diferencias significativas entre los dos grupos.

El programa de rehabilitación domiciliaria generalmente incluye ejercicios para mejorar el rango de movimiento (hasta dónde puede doblar y enderezar la rodilla) y para fortalecer los músculos de las piernas. Es importante evitar el exceso de trabajo o el esfuerzo de la rodilla durante el período de recuperación. Por lo general, puede reanudar sus actividades diarias normales dentro de tres a seis semanas después de la intervención, aunque la recuperación de un estilo de vida completamente activo puede llevar meses. No se recomiendan los deportes de alto impacto, como correr y los deportes que implican un contacto intenso (fútbol), pero debe poder participar en actividades como caminar, andar en bicicleta y nadar". Continua afirmando que " A pesar de que la artroplastia total de rodilla es un tratamiento bien establecido para la artrosis avanzada que reduce eficazmente el dolor y mejora la funcionalidad de la rodilla, alrededor del 20% de los pacientes permanecen "insatisfechos" con el procedimiento. Las principales quejas son molestias o dolor referido a la articulación operada. Se ha propuesto una lista heterogénea de posibles causas. Excluyendo las causas más frecuentes y evidentes, es decir, el aflojamiento aséptico o séptico y la rotura del implante, hay otras con una categorización y un abordaje terapéutico menos claros...

En lo que sí existe consenso es en la posible concurrencia de varios etiológicos simultáneos. Gandhi et al lo reflejan en su revisión retrospectiva de 1216 prótesis de rodilla de las cuales 45 desarrollaron una rigidez, si bien sus criterios diagnósticos eran más restrictivos (una flexión menor de 90º al año se consideraba criterio de inclusión). Estos autores, junto con otros muchos insisten en que el determinante fundamental de la movilidad postoperatoria es el rango articular preoperatorio existente. Por el contrario, el protocolo rehabilitador postoperatorio no es considerado como causa de rigidez. La última revisión científica sobre este asunto es la de Zaffagnini et al, que en 2021 publicaron un artículo de revisión en el que entran a analizar las posibles causas de la artrofibrosis tras una PTR revisando un total de 25 artículos sobre esta complicación". Refiere además, factores de predisposición, como la expresión de marcadores profibróticos, y otros de orden epidemiológico, como el sexo masculino, la obesidad y el antecedente de cirugía previa en esa rodilla. Señala que un 3-4% de los casos de artrofibrosis quedan sin un diagnóstico etiológico claro, "Sin embargo, ningún estudio analizado encontró relación entre el protocolo rehabilitador postoperatorio y la aparición de artrofibrosis ".

Valora el perito adecuado el tratamiento posterior, realizado mediante cirugía el 20 de marzo de 2018. En este punto hace referencia a de una revisión del tratamiento de artrofibrosis realizada por Cheuy et al en 2017. Este autor establece un límite temporal para optar por un tratamiento cerrado o uno abierto en el tercer mes postoperatorio. Sin embargo, reconoce que no existe unanimidad al respecto, sino que se trata de una recomendación, dado que la maduración de la rigidez con el tiempo hace que la ganancia de movilidad tras una manipulación cerrada sea progresivamente menor y que hay autores que han reportado mejorías significativas con movilizaciones cerradas tardías (Scranton et al, Ipach et al). Afirma el perito que " El manejo de la artrofibrosis con movilización bajo anestesia (MBA) suele ser, por tanto, la primera opción para la mayor parte de autores cuando el rango de movimiento no ha mejorado con la fisioterapia en el período postoperatorio temprano, ya que es el procedimiento quirúrgico menos invasivo y el tejido cicatricial aún no ha madurado. La incidencia reportada de pacientes sometidos a un MBA después de una PTR para abordar la rigidez postoperatoria está entre el 2% y el 6%.". Y concluye: " En el caso de fracaso del tratamiento cerrado o de rigideces de larga evolución la única solución es el recambio de la prótesis, teniendo este procedimiento peor pronóstico funcional en estos casos si se compara con otras causas de revisión".

Rechaza el perito que concurriera mala praxis ni en el tratamiento prescrito, ni en su ejecución; y destaca los antecedentes de obesidad, artroscopia en ambas rodillas y "hemiartroplastia" de rodilla derecha, como elementos de riesgo del resultado producido tras la intervención. Efectúa las siguientes consideraciones: " 1. La indicación de artroplastia de rodilla es adecuada en este caso dado que se habían agotado las medidas terapéuticas dirigidas a la conservación de la articulación.

2. La rigidez postoperatoria es una complicación posible y no excepcional tras la implantación de una artroplastia de rodilla. Un 10% de las revisiones de prótesis de rodilla a los 5 años se deben a este motivo. Este dato no incluye los casos que se resuelven con otros tratamientos, por lo que su prevalencia es claramente mayor.

3. Las causas de una rigidez postoperatoria son múltiples e incluyen factores extrínsecos e intrínsecos del paciente, muchas veces combinados y algunos de ellos, como la predisposición genética a la fibrosis articular, de imposible despistaje preoperatorio o diagnóstico posterior. Otros, como la infección, la malposición del implante o el aflojamiento han sido descartados en este caso a la luz de lo reflejado en la historia clínica.

4. Consta en la documentación aportada que el reclamante era obeso, varón y había sido sometido a una intervención previa en esa rodilla (artroscopia).

5. Lo que la reclamación considera retraso en el inicio del tratamiento rehabilitador no puede ser considerado como tal a la luz de las anotaciones de la historia clínica ni de lo señalado en el apartado III.a de las consideraciones médicas: el reclamante empezó la rehabilitación durante el ingreso y fue instruido en ejercicios en domicilio desde el mismo momento del alta hospitalaria, régimen de tratamiento que no ha demostrado inferioridad a otros protocolos de tratamiento rehabilitador.

6. La limitación funcional apareció cuando el reclamante ya estaba en la modalidad de tratamiento a domicilio por un fisioterapeuta, por lo que no es posible establecer una relación temporal causa efecto entre el supuesto retraso y la artrofibrosis. No existe relación científicamente probada entre el tipo de rehabilitación y el desarrollo de esta complicación.

7. El tratamiento de la artrofibrosis mediante movilización bajo anestesia es el de elección en casos de rigidez precoz tras una artroplastia de rodilla, tal y como ha quedado acreditado en el punto III.b de este informe.

8. El reclamante sigue en revisión por el Servicio de Traumatología del Hospital de Cabueñes, donde se ha planteado la posibilidad de realizar un recambio de la prótesis de rodilla, por lo que no es posible afirmar que se ha vulnerado el deber de cuidado y seguimiento de este paciente".

El perito designado en periodo de prueba, Dr. Dimas, afirma: " Una vez realizada la artroplastia total se da de alta ( factores determinantes del alta hospitales son: 1) herida operatoria, correcto sin complicación que altere el proceso de rehabilitación, 2) flexión activa de la rodilla de al menos 80°, 3) capacidad de marcha independiente, con asistencia de los dos muletas por todo tipo de terreno, cuatro ser independiente para las actividades de la vida diaria), se debe de iniciar lo más precozmente la recuperación funcional. No hay un método consensuado y cada servicio lo realiza a su manera. Es habitual que tras el alta hospitalaria se le indique unas pautas que debe realizar todos los días, si puede ser mejor en su domicilio y por el mismo paciente ya que el dolor en estas fechas es intenso y es difícil que pueda traspasar los 10-20º de flexión. Se debe prevenir el peligro de encamamiento para prevenir trombosis, embolias, úlceras ... , intentar restaurar la movilidad de la rodilla poco a poco con analgésicos si hiciera falta y evitar en lo posible la pérdida de masa y fuerza muscular , e incluso debe caminar en lo posible, con bastones o sin ellos, si fuera posible. No es imprescindible la fisioterapia asistida en este período por tanto.

La terapia de movilización pasiva no ha demostrado mejores resultados. En este sentido He de hacer mención también al metaanálisis realizado en 2016 por Flórez García et al recogiendo los resultados de varios artículos comparando la fisioterapia domiciliaria sin supervisión y la realizada con supervisión del profesional en centro médico. Como veo que es objeto de mención por los peritos de la otra parte no los repetiré pero como se aprecia no encontraron diferencias relevantes entre los dos métodos en cuento a movilidad, a funcionalidad subjetiva del paciente y a la necesidad de realización de una MBA. Numerosos estudios más de varios autores tampoco han encontrado diferencias sustanciales entre ellas".

En cuanto al tratamiento posterior, señala el perito: " La MBA se debe realizar cuando no recupera las movilidad tras la RHB en período postoperatorio por tratarse del procedimiento en teoría menos agresivo y aún presenta tejido de fibrosis subsidiario de desbridar. Ocurre entre un 3 y un 8% según autores. Puede tener complicaciones aunque no sea una cirugía abierta. Si fracasa de nuevo este tratamiento o pasaron varios meses la solución sería el recambio".

Concluye el perito: " D. Gustavo fue intervenido quirúrgicamente con una prótesis total en su rodilla izquierda en fecha 28-11-17. La indicación fue correcta, debida a la gonartrosis importante y dolor ya persistente sobre todo en su compartimento interno.

Se le realizaron los estudios pertinentes, tanto médicos como analíticos preoperatorios y el paciente firmó el consentimiento informado en el que aparecen todas las posibles complicaciones que pueden suceder en esta cirugía , incluida la rigidez articular.

La cirugía fue correcta y la prótesis está bien implantada sin signos de infección, aflojamiento o malposición.

La rigidez de rodilla tras implante de prótesis total es una complicación que ocurre en un porcentaje entre un 10-15% según autores y ello incluso con una fisioterapia correcta y persistente debido a múltiples factores que llevan a una fibrosis articular con adherencias que, debido al dolor y a su mala evolución, llevan a esta complicación. La RHB de una prótesis de rodilla no está claramente consensuada.

No existen diferencias sustanciales entre el inicio desde el primer día por un fisioterapeuta o por el mismo paciente en las primeras semanas. No está demostrado una relación de causalidad en este aspecto y la rigidez a menudo aparece de cualquier forma.

En este caso tras aparecer se le indicó una MBA de acuerdo con el paciente que firmó el CI consiguiendo 90º de flexión pero, a pesar de tratamiento de fisio intensivo, se volvió a perder. En gran parte (lo que incide en que la fisioterapia, esta vez intensiva desde el principio, a veces no es eficaz en cuando a la aparición y persistencia de la rigidez).

En aquel momento no se le recomendó un recambio de prótesis ya que viendo la evolución que tuvo podría ser también una mala solución". Y añade: "No existe infracción a la lex artis ad hoc ya que hubo una asistencia correcta, en sus tiempos adecuados y por tanto un seguimiento y tratamiento en el tiempo correcto según los estándares actuales. La actuación médica fue correcta en todo momento,, independientemente del resultado producido en la salud ya que no le es posible a la ciencia médica garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente".

En definitiva, no constan en autos elementos probatorios que determinen una relación causal entre el retraso en el inicio de las sesiones de rehabilitación domiciliaria, tras la intervención para la implantación de prótesis de rodilla izquierda, y la rigidez que presenta el actor; ni se constata que la intervención del día 20 de marzo de 2018 hubiera sido un tratamiento incorrecto, sino que era el protocolizado para la situación del paciente, que presentaba una situación previa preoperatoria con factores que pueden influir de forma decisiva en el resultado postoperatorio.

SEXTO .- COSTAS.

Lo anterior lleva a la desestimación del recurso, no obstante, dadas las dudas fácticas que concurren en este tipo de procedimiento, no procede hacer especial pronunciamiento condenatorio en costas, por aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA.