Sentencia Contencioso-Administrativo 1367/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1298/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia nº 122/2022, de 28 de abril, al PA 934/19, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 14/11/19 de la Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 30 de octubre de 2.019, recaída en el expediente administrativo no NUM000, por la que se acuerda la devolución de quien recurre.

SEGUNDO.- La parte apelante alega:

- En primer lugar hemos de hacer mención de que en la sentencia que se impugna no se han desvirtuado ninguna de las múltiples alegaciones que se expusieron en nuestro Recurso contencioso-administrativo por lo que nos reiteramos en las mismas .

Si bien y a mayor abundamiento resulta necesario exponer que para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997). Por ello, la motivación de los actos administrativos no es más que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981).

La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar las bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución, como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991, por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000).

Pues bien, a la vista de lo anteriormente expuesto si se aplican dichas reflexiones al supuesto enjuiciado se concluye que, aun cuando no pueda aseverarse que existe una completa ausencia de motivación, sí que concurre una motivación insuficiente o defectuosa a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, por sustentarse la decisión administrativa en determinados presupuestos que no tienen reflejo en el contenido del expediente remitido a este Juzgado y que, por tanto, no pueden ser judicialmente comprobados ni fiscalizados (ni, por tanto, combatidos o desvirtuados por la parte actora en su recurso).

Es cierto que el articulo 58 de la Ley Orgánica que regula los derechos y libertadas de los extranjeros en España y su integración social establece, que no es precisa la tramitación de "expediente de expulsión" para acordar la devolución de ciudadanos extranjeros que pretendiesen entrar ilegalmente en España; pero no es menos cierto que ello no comporta, desde luego, que no sea necesaria la formación de expediente administrativo alguno.

Mayores dificultades se encuentran para distinguir la devolución de la expulsión (véase "Expulsión de extranjero del territorio nacional"). La expulsión supone que la persona ya está en el territorio nacional, mientras que en la devolución, en principio, no ha logrado entrar en el mismo; en este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional que, a diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido, tratándose de una medida que se acuerda por el Estado en el marco de su política de extranjería ( STC 17/2013, de 31 de enero); no obstante, a la devolución se equiparan los casos en los que existe una expulsión anterior con prohibición de entrada en España cuando se haya vulnerado esa prohibición, por lo que en tales supuestos, la devolución constituiría una modalidad específica de expulsión . De hecho, en la Ley Orgánica citada la devolución aparece regulada al lado de la expulsión y hay alguna remisión de aquélla a ésta, incluso los efectos jurídicos y materiales son similares.

En efecto, dicha Ley Orgánica dedica el artículo 58 a los "efectos de la expulsión y devolución", enunciando, en el apartado 3, varios supuestos de devolución de los extranjeros: "los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España" y "los que pretendan entrar ilegalmente en el país".

Sin embargo, hay dos excepciones: los solicitantes de protección internacional y las embarazadas. En primer lugar, una resolución favorable a la petición de asilo supone el reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante, así como la no devolución -ni expulsión- en los términos del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951; además, formalizada una solicitud de protección internacional, no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional. En segundo lugar, tampoco pueden ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.

El segundo supuesto de devolución se aplica a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el país; en consecuencia, sólo entra en juego respecto de los extranjeros que pretenden entrar por vía terrestre, en el momento de pasar la línea fronteriza, por vía marítima, al desembarcar, o por vía aérea, cuando aterrizan, puesto que, en los dos últimos casos, aunque previamente hayan entrado en territorio sometido a la soberanía nacional, debido a la consideración de tal del mar territorial o del espacio aéreo, realmente no se hace efectiva la entrada en el país en tanto no se introducen en suelo español. Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, al resaltar que la referencia a la entrada utiliza un concepto -"país"- "sin contenido jurídico propio que, estima la Sala, no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores o al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional".

La medida tampoco tiene carácter sancionador y posee la misma naturaleza jurídica que la anterior, al no existir ninguna diferencia sustancial entre un supuesto y otro ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013, citada)

En cuanto a las actuaciones materiales a realizar, el Reglamento dispone que: "las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución".

La práctica de la devolución implica, en la mayoría de las ocasiones, una auténtica detención del extranjero que, en cuanto a su duración, ha dado lugar a varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en el sentido de que, la ejecución forzosa de una "orden de devolución" por la que se actualiza la prohibición de entrada en territorio español impuesta a un extranjero mediante una previa resolución administrativa, legitima un estado de compulsión en "la zona de rechazados" de un puerto; medida a la que no le resulta necesariamente de aplicación el límite temporal de setenta y dos horas previsto en el apartado 2 del artículo 17 de la Constitución ( Sentencia 174/1999, de 27 de septiembre); la consiguiente privación de libertad tiene, por tanto, una finalidad lícita - impedir la entrada ilegal en España de un extranjero; supuesto expresamente previsto en el artículo 5.1 f) del Convenio Europeo de Derechos Humanos como uno de los casos en los que, en principio, se puede acordar una medida privativa de libertad- y, además, se encuentra legalmente prevista.

Ahora bien, para que esta privación de libertad respete el derecho fundamental que consagra el apartado 1 del artículo 17 dela Constitución, es preciso que tenga una duración acorde con el principio de limitación temporal que se induce del apartado 2 del mencionado artículo 17 de la Constitución; por ello, aunque no es necesario que se respete el plazo máximo de setenta y dos horas antes citado, no puede, sin embargo, ni durar más que el tiempo que requiera adoptar las medidas necesarias que permitan ejecutar este acto administrativo, es decir, ha de prolongarse lo estrictamente necesario para proceder a la devolución del extranjero a su país de procedencia, ni tampoco puede tener una duración que en sí misma quepa considerar que es muy superior a la que en condiciones normales conllevaría la ejecución del acto ( Sentencia 179/2000, de 26 de junio).

La característica más relevante de la devolución es que, en las dos hipótesis reseñadas, "no será preciso expediente de expulsión" (artículo 58.3). La única norma procedimental recogida en la Ley Orgánica consiste en que la devolución será acordada "por la autoridad gubernativa competente para la expulsión" (artículo 58.5). Ahora bien, por mucho que se quiera prescindir del expediente, habrá que realizar determinadas actuaciones que permitan dejar constancia de las circunstancias fácticas concurrentes y de la resolución que se dicte, por lo que cabe entender la omisión del expediente en el sentido de que no es necesario seguir todos los trámites previstos para la expulsión, sino unos más reducidos, pero no por ello inexistentes. Además, la propia expresión "no será preciso" tampoco impide que, aparte de esas actuaciones imprescindibles, se acuerde la tramitación de un expediente más completo si las circunstancias lo aconsejan. Esta interpretación también resulta del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica, que excluye el expediente "en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales"

Con ello se salvaría igualmente la contradicción que parece existir entre aquella negativa y lo dispuesto en el artículo 22 de la misma Ley Orgánica, que otorga a los extranjeros el derecho a la asistencia jurídica gratuita "en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a [...] su devolución". De ahí que, con mayor precisión, el Reglamento de la Ley Orgánica prevea que se otorgue al extranjero "respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución" los derechos "a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete", que serán gratuitas si el interesado carece de recursos económicos suficientes.

Al hilo de lo anterior hay que destacar igualmente que la autoridad judicial sólo va a intervenir si la devolución no se puede ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, en cuyo caso hay que recabar del Juez la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión (artículo 58.6). Sin perjuicio, por supuesto, del control contencioso-administrativo de las resoluciones en las que se acuerde la devolución, así como de la posibilidad de, en su caso, el habeas corpus. A este último respecto, el Tribunal Constitucional ha declarado, en un caso en el que se había solicitado el asilo, que, aunque la decisión sobre la devolución del extranjero a su país corresponde al órgano gubernativo, al actuar éste como titular de intereses públicos propios, ello no significa que la decisión sobre el mantenimiento o no de la privación de libertad, cuando su legalidad sea cuestionada a través del procedimiento de habeas corpus haya de quedar en manos de la Administración, "por el contrario, el órgano judicial ha de adoptar libremente su decisión teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el caso, entendiendo por ellas las concernientes, entre otros aspectos, a la causa de expulsión invocada, a la situación legal del extranjero o a cualquier otra que el Juez estime relevante para su decisión", por más que la revisión del acto de devolución corresponda a la jurisdicción contencioso-administrativa ( Sentencia 12/1994, de 17 de enero, que cita la 144/1990, de 26 de septiembre).

Ahora bien, incluso cuando se trate de un procedimiento sumario, cabría plantearse la procedencia de la audiencia al interesado, antes de acordar la medida, especialmente cuando la devolución obedece a que se pretende entrar ilegalmente, pues, en el otro supuesto, ya se ha indicado que el Tribunal Supremo estima bastante la audiencia concedida en procedimiento que desembocó en la quebrantada resolución de expulsión con prohibición de entrada.

Se viene alegando que la medida de devolución no se enmarca en un procedimiento sancionador (carácter sancionador que requeriría la tramitación de un expediente administrativo con efectivo trámite de audiencia, con posibilidad de proponer pruebas, motivación y la adecuada proporción de la sanción). No estará de más recordar la doctrina constitucional emanada desde la STC 17/2003, Pleno (también la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional número 17/2013, de 31 de enero, que niega su carácter sancionador), que nos ilustra diciendo: "La devolución, en tanto que consiste en la decisión administrativa por la que se decide la salida de España de aquellos que han pretendido entrar en nuestro país eludiendo los requisitos que para ello exige la legislación en materia de extranjería, no supone el ejercicio del ius puniendi estatal, sino que se dicta como medida de restitución de la legalidad conculcada, expresada en el incumplimiento de los requisitos legales para el ejercicio del derecho de entrada en el territorio nacional .../... A diferencia de la expulsión, la devolución pretende evitar la contravención del ordenamiento jurídico de extranjería, por lo que no comporta en sí misma una sanción sino una medida gubernativa de reacción inmediata frente a una perturbación del orden jurídico, articulada a través de un cauce flexible y rápido. No concurre así en la orden de devolución la "función represiva, retributiva o de castigo", propia de las sanciones."

Igualmente se refiere a la cuestión el Tribunal Supremo (Sala 3a, Sec. 3a, de 12- 3-2013, rec. 343/2011), afirmando: "Las órdenes de devolución contra los extranjeros "que pretendan entrar ilegalmente en el país" se aproximan más, sin embargo, a las medidas administrativas de rechazo o denegación de entrada que adoptan -pueden adoptar- los funcionarios encargados del control en los puestos fronterizos. El artículo 23.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011 considera incluidos entre los extranjeros sujetos a devolución por este título a los "(...) que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones", sin mayores precisiones geográficas o temporales (no siendo esta previsión reglamentaria objeto del presente recurso). Este segundo género de órdenes de "devolución" tampoco tienen carácter sancionador. En sí mismas consideradas no son sino medidas impeditivas de la entrada ilegal en España frente a quienes "pretendan" eludir la preceptiva entrada por los puestos de control fronterizos. Si quienes optan por la "entrada legal" a través de dichos puestos pueden verse rechazados, sin que ello constituya una sanción administrativa, ese mismo rechazo o denegación de entrada - ahora convertido en "devolución"- puede aplicarse a quienes sean aprehendidos, en la misma frontera o en sus inmediaciones, cuando intentan burlar el control reglamentario. No existe, a nuestro juicio, diferencia sustancial entre un supuesto y otro desde la perspectiva de su naturaleza jurídica aun cuando en la Ley 4/2000 ambos tengan un régimen diferenciado: se trata de actuaciones administrativas enmarcadas en la lógica propia de un sistema de control de entrada de los extranjeros en España, no en la del ejercicio del ius puniendi del Estado."

Por ello, la utilización de expresiones genéricas y estereotipadas, como la razonada en el presente caso y de sus homólogos: ("visto que la filiada pretendía entrar en España de modo irregular al carecer de visado, autorización o cualquier otro tipo de documento o título jurídico que lo permita") no supone motivación suficiente de un acuerdo sancionador por el que se acuerda la devolución, MÁXIME CUANDO LAS COORDENADAS, por ejemplo que da la propia administración en su expediente no existen y son con posterioridad rectificadas. Hasta tal punto es exigente este criterio, que una motivación basada en juicios de valor o fórmulas generalizadas, ni siquiera es subsanable, siendo así que, una vez anulada una sanción por resolución o sentencia por falta de motivación, al tratarse de un elemento esencial, le queda vedado a la Administración el inicio de un nuevo procedimiento sancionador.

En el presente caso, en primer lugar, no solo no existen los documentos o informes que fundamenten tal decisión, sino que, en segundo lugar, en el recurso de alzada interpuesto en su día frente a la resolución por esta representación solicitó mediante Otrosí la apertura de un período de prueba, proponiéndose para tal fin el empleo de los siguientes medios probatorios y la práctica de pruebas, entre las que se señaló que "Conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 de la Ley 35/2015 se proceda a facilitar copia completa del expediente administrativo incoado a mi mandante, incluida en su caso la pruebas respecto de las minoría de edad en el caso en que se le hayan practicado al mismo y que constan en la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de la Policía Nacional de Málaga, prueba que no se practicó.

Esta necesidad de rigor proviene de la existencia del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, que se aplica no sólo al derecho penal sino también al derecho sancionador administrativo y que determina que cualquier análisis de la motivación del acto recurrido, deba hacerse desde la posición de su salvaguarda y sin que puedan admitirse interpretaciones contrarias al mismo.

En cuanto a los elementos fácticos y jurídicos en los que la Administración fundamente la existencia de la culpabilidad, éstos deben constar en el expediente sancionador y en el propio acuerdo sancionador. Para considerar existente el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha de h a c e r se patente en el procedimiento sancionador mediante la motivación. Hasta tal punto es exigente este criterio, que una motivación basada en juicios de valor o fórmulas generalizadas, ni siquiera es subsanable, siendo así que, una vez anulada una sanción por resolución o sentencia por falta de motivación, al tratarse de un elemento esencial, le queda vedado a la Administración el inicio de un nuevo procedimiento sancionador.

Así se ha manifestado ya la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1.991 donde dice: "la motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesados puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho."

- Igualmente la sentencia impugnada no estima nuestra alegación referida al hecho incontrovertible de que mi representa en ningún caso entro en España de forme ilegal.

Según el relato de hechos de la resolución de la Subdelegación del gobierno que impugnamos en su día, mi representada fue interceptada en alta mar a bordo de una embarcación tipo patera, cuando pretendía entrar en el territorio español, el día 28 de Octubre del 2.019, a las 20:35 horas por la embarcación de Salvamento Marítimo " DIRECCION000", se intercepto una patera con un total de 61 ciudadanos extranjeros de origen subsahariano, de los que 41 eran hombres, 17 mujeres y 3 menores evidentes. A las 22:12 horas del día 30/10/2019 arriba a puerto la embarcación de Salvamento Marítimo " DIRECCION000", trayendo a bordo a 61 ciudadanos extranjeros de origen subsahariano, de los que 41 eran hombres, 17 mujeres y 3 menores evidentes. Los mismos fueron interceptados el día 28/10/2019 a bordo de una patera que fue localizada en las coordenadas NUM001; y NUM002.

Mi representada, fue interceptada en una patera fuera de las aguas territoriales españolas y traída al puerto de Málaga por Salvamento Marítimo, por lo que la entrada de la mismo fue legal, si bien es cierto que carece de documentación o visado de estancia en España.

Por lo tanto resulta evidente que mi representada, fue interceptada en una patera fuera de las aguas territoriales españolas y traída al puerto de Málaga por Salvamento Marítimo, por lo que la entrada de la mismo fue legal, si bien es cierto que carece de documentación o visado de estancia en España.

El art. 58.3b de la Ley 4/2000 dice: No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos. b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

El art. 23. 1b del Reglamento de Extranjería que desarrolla el mencionado art. 58.3 dice:

1.- De conformidad con lo establecido en el art. 58.3 de la Ley 4/2000 de 11 de enero no será necesario un expediente de expulsión, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en algunos de los siguientes supuestos:

b) los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se consideran incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

Este supuesto de devolución se aplica a extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país; aunque previamente hayan entrado en territorio sometido a la soberanía nacional, debido a la consideración de tal el mar territorial o el espacio aéreo, realmente no se hace efectiva la entrada en el país en tanto no se está en suelo español. Así lo entiende el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, que establece que la referencia a concepto de país referido a la entrada, es sin contenido jurídico propio que no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores o al mar territorial adyacente a las costas, delimitando como mar territorial, comprendido tan solo el espacio de tierra firma del territorio nacional.

Alta mar no puede considerarse a los efectos precitados, ni frontera ni inmediación de frontera, mucho menos nuestro país.

Se desprende del atestado instruido, que mi representada se encontraba a bordo de una embarcación tipo "patera" en alta mar, en aguas internacionales (ni en la frontera ni en sus proximidades), cuando Salvamento Marítimo la interceptó, sin que conste la existencia de peligro inminente para su vida o integridad física, junto con otros 32 ocupantes.

Si se produce un apresamiento fuera de nuestras aguas jurisdiccionales, en principio contrario a la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Montego Bay, Jamaica, 1982), lo menos que tendría que constar son las circunstancias del mismo, ya que en tal caso nos movemos en el mero y difuso ámbito de la intencionalidad. En puridad, mi representada no entra ilegalmente en España, sino que es conducida por una embarcación de Salvamento Marítimo, desde aguas internacionales. No consta si la intervención de Salvamento Marítimo fue a causa de una situación de emergencia y peligro para la vida de las personas, o propiciada por las fuerzas policiales. En este caso, sería de aplicación el derecho humanitario, y en concreto, la Convención de Ginebra de 1949 y los tres Protocolos adicionales, que gozan de reconocimiento universal, situación que nada tiene que ver con un intento de entrada irregular, siendo injusto y absolutamente desproporcionado la incoación de un expediente de devolución.

Ninguna de estas afirmaciones han sido desvirtuadas por la sentencia que ahora recurrimos.

TERCERO.-La parte apelada alega, en síntesis:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad.

Como puede verse, la pretensión revocatoria es una traslación literal de los argumentos vertidos en primera instancia, relativos a la presunta nulidad del acto administrativo impugnado, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judi- cial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídi- cos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 y que ha sido recordada en fechas recientes a través de su sentencia de 18 de enero de 2021 (rec. casación 1832/2019), que su Fundamento de Derecho Octavo señala: (....)

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.

- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (....)

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer la posición de las partes, contiene la siguiente fundamentación:

"SEGUNDO.-Son antecedentes que obran en el expediente administrativo, única prueba de la que se dispone, la comunicación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras a la Subdelegación del Gobierno solicitando se acuerde la devolución del recurrente ya que el día 28 de octubre de 2.019 el recurrente y otras personas, fueron rescatadas por Salvamento Marítimo, desembarcando en el Puerto de Málaga y siendo puestos a disposición de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Comisaría Provincial de Málaga constando en dicha comunicación la relación de extranjeros así como todos los datos de que se disponía de cada uno de ellos referidos a su nombre, filiación, edad, sexo, si habían solicitado asilo o si habían manifestado ser menores de edad e indicando la hora de la localización de las pateras y las coordenadas en las que se encontraban y que todos fueron sometidos a una primera valoración yreconocimiento médico por parte de la Cruz Roja, siendo trasladados al Hospital quien necesitó una mejor valoración médica

A continuación consta la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que se remite a la Comisaría Provincial de Policía de Málaga, acordando la devolución del recurrente, en cumplimiento de lo que ordena el artículo 58.3 b) de la L.O. 4/2.000, de 11 de enero , modificada por las leyes Orgánicas 8/2.000 de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2.003, de 20 de noviembre y 2/2009, de 1 de diciembre, en relación con el artículo 23.1.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril .

Contra esta resolución recurre en alzada el Abogado del recurrente teniendo respuesta en la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía que desestima el recurso de alzada interpuesto.

TERCERO.- Sobre el apresamiento del recurrente en aguas internacionales alegando la parte actora que no había quedado acreditada las circunstancias que hicieran necesario el salvamento y la falta de acreditación de que el recurrente se encontrara intentando entrar irregularmente en nuestro país, se ha de argumentar como sigue:

Parece que no existe discusión en que si el barco de Salvamento Marítimo español realizó la operación de rescate en el mar de un barco a la deriva ocupado por numerosas personas, hizo lo que debía hacer: salvarles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes. Y lo hizo, efectivamente, en aplicación de instrumentos internacionales suscritos por España y que obligan a esa tarea. Y cuando se trata de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar se ha de plantear dicha actividad desde la perspectiva de Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de "Las Partes" por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.

Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.

En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km.

Por ello cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad).

A partir de lo anterior, y tras la prioritaria atención médica, habrá que verificar cuál es la situación de esos ciudadanos extranjeros, de donde resulta que se trata de personas (en este caso, sesenta y una indocumentadas), todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva.

Y en este supuesto, el planteamiento sería si el régimen de devolución sería igualmente aplicable a quienes siendo salvados por una alerta marítima fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional, son conducidos al puerto más próximo que es español, resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea.

Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000 ) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000 ).

Por tanto, afirmar que un ciudadano extranjero que se encontraba en un barco a la deriva junto a decenas de personas - aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española - y con situación de evidente peligro para su vida; que es rescatado por el Servicio de Salvamento español y conducido a puerto español; y que tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España; afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por cuanto que al no haber sido interceptado en el mar territorial español no puede decirse que estuviese "intentando entrar en España" (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo) supone razonar en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una "zódiac"), que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla) a la deriva, en el Mar de DIRECCION001 y ocupada por más de cincuenta personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto y a distancia realmente insalvable (otra opción, inasumible - por inhumana y contraria a los tratados internacionales -, sería no salvarlos y dejarlos a la deriva, pues al estar fuera del mar territorial español no puede saberse si estaban "intentando" entrar en España). Pero, de otro lado, defender la tesis anterior supone dejar sin respuesta a la cuestión de qué hacer, en qué situación queda el ciudadano extranjero, pues si no es posible ni la sanción (porque no ha habido infracción del art. 53.1 a) de la ley de extranjería), ni el retorno (no se trata de un supuesto de rechazo en el puesto fronterizo del art. 60) ni la devolución, el ciudadano extranjero quedaría en una situación de imposible encaje jurídico, lo que no es admisible en nuestro sistema.

Así pues estos razonamientos expuestos han de servir para desestimar este motivo de impugnación.

CUARTO.- El motivo de impugnación esgrimido por la parte recurrente sobre la falta de procedimiento administrativo y de audiencia al interesado con vulneración del artículo 24 de la Constitución , ha sido resuelto por la Sala de lo Contencioso- administrativo del TSJA con sede en Málaga en numerosas sentencias como la no 1384/2012, de fecha dieciocho de mayo de 2.012, recaída en el recurso de apelación no 436/2010 , cuya doctrina se reitera en todas las sentencias dictadas sobre el tema sometido a debate y cuyo criterio ha sido acogido por los Juzgados de lo Contencioso- administrativo de Málaga. Dicha sentencia fundamenta la desestimación del motivo en los siguientes argumentos: (....)

QUINTO.- Sobre la alegación de falta de motivación esgrimida por la parte actora ha de traerse a colación la jurisprudencia sobre dicha cuestión. En este sentido la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Granada de fecha 11 de febrero de 2.013 señala indicando la evolución jurisprudencial de la Sala III del Tribunal Supremo (...)

Debiendo enlazarse lo anterior con las irregularidades denunciadas por la parte actora de considerar una devolución colectiva la efectuada por la Administración por no tener en cuenta las circunstancias concretas e individuales del recurrente y que existe falta de prueba de los hechos que motivan la decisión administrativa cuando los hechos y datos constatado demuestran todo lo contrario y que se han tenido en cuenta todas las circunstancias individualizadas del recurrente describiendo en los informes anteriores a la resolución los hechos acaecidos en fecha 28 de octubre de 2.019 y que motivan la resolución que ordena la devolución del recurrente.

En cuanto a la alegada imposibilidad de ejecutar la devolución, además de no quedar probada esa imposibilidad de efectuarla, ello no es óbice para que la resolución impugnada pueda ser considera conforme a derecho al darse los supuestos previstos legalmente para acordar la devolución, debiendo posponerse la cuestión suscitada a la ejecución de dicha resolución que deberá resolver la Administración, en su caso, sin que pueda plantearse como causa de nulidad de la resolución la misma y respecto de la concesión de una autorización por razones humanitarias sorprende la misma cuando como ha quedado acreditado no consta que el recurrente solicitara protección internacional.

Y, por último, sobre la desproporción de la sanción de devolución cuando ya se ha mencionado reiteradamente que no nos encontramos ante una sanción, no se va a razonar nada más que lo dicho.

Todo lo anteriormente expuesto, ha de derivar, sin que se hagan precisos más razonamientos, en la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo al considerar conforme a derecho la resolución impugnada...."

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que en su apelación insistiendo sobre lo dicho en instancia sobre falta de procedimiento y motivación, además imposible ejecución, sin argumentación concreta sobre lo dicho en sentencia partiendo de unos hechos no discutidos: Son antecedentes que obran en el expediente administrativo, única prueba de la que se dispone, la comunicación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras a la Subdelegación del Gobierno solicitando se acuerde la devolución del recurrente ya que el día 28 de octubre de 2.019 el recurrente y otras personas, fueron rescatadas por Salvamento Marítimo, desembarcando en el Puerto de Málaga. Motivos bastantes para desestimar el recurso puesto que la sentencia también fundamenta la devolución en los casos de actuación de Salvamento Marítimo siguiendo la doctrina establecida por esta Sala en numerosísimas ocasiones.

SEXTO.- A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

" 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- El carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).

La STS, Sección 4ª, de 12-12-2008, rec. 2076/2005, dice:

" En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado."

La STS, Sección 6ª , de 16-3-2005 (rec. 2796/2001, se pronuncia en igual sentido y lo hace en términos que, por su claridad, merecen ser reproducidos textualmente:

" Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad-, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional.

La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ-PAC . Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello."

En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º:

" Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es "las circunstancias específicas de cada caso"), es su elemento determinante:

"En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 "...."

En la misma línea la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, en su FD 5º, dice:

" Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión.

OCTAVO.- Como dice la sentencia apelada, partiendo del datos que refleja , el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

NOVENO.- Finalmente, nada empecé lo dicho que el barco de Salvamento Marítimo Español realizara la operación de rescate en el mar de pateras, salvándoles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes, ateniéndosde a los instrumentos internacionales suscritos por España. Teniendo en cuenta que tratándose de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar no estamos en el ámbito de aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 (Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 5/3/2005), orientado a operaciones de salvamento de buque al fin de auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas, con especial atención a los daños medioambientales.

No es aplicable tampoco el Instrumento de Ratificación de 16 de agosto de 1978 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, hecho en Londrés el 1 de noviembre de 1974 (BOE de 16/6/1980). Este convenio es aplicable a los buques que tienen derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos Gobiernos sean Gobiernos contratantes y su finalidad, en síntesis, está orientada e emitir unos certificados sobre reconocimiento de los buques conforme a las prescripciones técnicas que prevé el Convenio.

Igualmente no es de aplicación la " Convención de Ginebra de 1949" en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para "aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña", el relativo "al trato debido a los prisioneros de guerra", el relativo a "la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra", y, por el último, el concebido para " aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar") resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).

Siendo de aplicación el Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de "Las Partes" por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo (sin perjuicio, dice el artículo II, de obligaciones o derechos que respecto de los buques se estipulen en otros instrumentos internacionales), teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.

Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.

En el desarrollo del Convenio los océanos del mundo han sido divididos en trece regiones SAR (zonas marinas de búsqueda y salvamento), para cada una de las cuales se han preparado planes específicos de búsqueda y salvamento. Este convenio, por lo demás, recomienda también que los Estados firmantes lleguen a acuerdos regionales o de vecindad para coordinar adecuadamente los medios de salvamento y actuar con mayor eficacia en caso de emergencia.

En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km (subdividida a su vez en 4 subzonas: Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias; la responsabilidad de España incluye aguas del Sáhara Occidental y se extiende hasta Mauritania, cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal). Esta es la región SAR - marcadas con las leyendas "MEDITARRÁNEO", "ESTRECHO", "ATLÁNTICO", "CANARIAS" - que corresponde a España (web del Ministerio del Interior: www.interior.gob.es/documents/642012 - programa plurianual; autoridad responsable: Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad), conforme a la cartografía al mismo incorporada.

Conforme a esta normativa de aplicación, cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8 Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)

Una vez rescatadas y proporcionada a correspondiente atención médica y/o asistencial que precisen las personas rescatadas de la patera de autos, todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva, en el supuesto de que lapatera se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13-10-2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso "en sus inmediaciones" (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:

"A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000, al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Por otro lado la expresión "pretender entrar", utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera".

A la misma solución ha de llegarse cuando las personas son rescatadas por una alerta marítima de salvamento fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional, son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea. Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000, circunstancias estas a dilucidad en expediente diverso a la devolución, sin perjuicio que lo en ellos resuelto pueda afectar a la ejecución de la resolución de devolución, pero no a la legalidad de ésta..

Por tanto, cuando un ciudadano extranjero que se encontraba en una patera a la deriva junto a decenas de personas, aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española, es rescatado por Salvamento Marítimo español y conducido a puerto español, tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España, no es de recibo afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por no haber sido interceptado en el mar territorial español y no pueda decirse que estuviese "intentando entrar en España" (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo), por implicar una conclusión en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una "patera", que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva, en el Mar de DIRECCION001 y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar, sin prueba alguna, que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).