Sentencia Contencioso-Administrativo 640/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 116/2021 de 26 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la ORDEN nº 1608/20del VICECONSEJERO DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID de 25 de noviembre de 2020 por la que se resuelve DESESTIMARla reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. JAVIER DE LA PEÑA PRADO, en nombre y representación de DÑA. Sagrario y D. Rosendo, por la asistencia sanitaria dispensada a la primera en el Hospital Universitario Severo Ochoa, de Leganés ( NUM000).

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

Por la parte actorase solicita que se dicte sentencia por la que se estime la demanda en su integridad, declarando que los hechos reclamados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de 827.458,36€ (OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS),más los intereses y las costas procesales que deben ser impuestas a la demandada.

Alega, en síntesis, déficit de información a la paciente,vulnerando la Ley 41/2002 y la autonomía de Dª Sagrario. Indica que el consentimiento informado no señala los riesgos personalizados o inherentes a la propia paciente: obesidad y cirugías previas en la rodilla derecha, la misma que estaba siendo intervenida cuando se causó la lesión iatrogénica vascular. Estos dos antecedentes clínicos de interés debieron ser informados como circunstancias que dificultaban la cirugía, aumentando el riesgo de fracaso y complicaciones. Sin embargo, no fue así. Considera que la actora debió ser informada de forma concreta de que, en su caso particular, el riesgo de lesión arterial era más alto. Indica que en cada intervención se genera tejido fibrótico y adherencias que complican la disección y separación de los tejidos.

Denuncia el mal manejo de la lesión vascular.Señala que la inestabilidad hemodinámica de la paciente es el mismo hecho que justifica la ligadura de la vena poplítea, pero, a su vez, demuestra un pobre manejo de la hemorragia que condujo al shock hipovolémico secundario. De lo contrario, se debía haber optado por la reparación venosa.

Entiende que el control inadecuado de la hemorragia conllevó que la paciente empeorase hasta un estado de shock hipovolémico. Además, del protocolo quirúrgico de la cirugía de 26 de septiembre de 2016, se desprende que se mantuvo un tiempo de isquemia excesivo, que le provocó una hipotensión prolongada y necesidad de drogas vasoactivas que contribuyeron a la trombosis y oclusión del bypass.

Denuncia error en la estrategia seguida para la reparación de la lesión vascular.Indica que una actuación correcta incluía valorar el capital venoso de la otra extremidad o de la safena externa de la misma extremidad. En la documentación aportada, simplemente se señala que considera vena no apta para Bypass, pero no especifican los motivos. Afirma que, en ausencia de una explicación plausible, la valoración de la vena safena interna fue errónea.De lo alegado, considera que se desprende que todoello, clara e indudablemente, conducía al fallo inminente del Bypass por fallo de retorno venoso. Se comprometió ambos sistemas venosos, profundo y superficial.

Se refiere al deficiente control y manejo postoperatorio de la paciente.Afirma que entre el 26/09/2016 a las 16:00 h, cuando ingresó en REA, hasta el 27/09/2016 a las 11:31 horas, no existen cursos clínicos que informen valoraciones médicas intermedias. En Presencia de un Bypass Protésico (que tiene mayor riesgo de trombosis), y con un retorno venoso comprometido, se dejó a la paciente un plazo de 19 horas y 31 minutos sin valoración médica directa.

Para determinar la cuantía indemnizatoria reclamada, se utiliza de forma orientativa el sistema establecido en la Ley 35/ 2015, de 22 de septiembre. Y, sobre la base de lo razonado en la demanda, se reclama un quantum indemnizatorio (vdc + daño moral) = 827.458, 36 € (ochocientos veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y ocho euros y treinta y seis céntimos.

Tras referirse a los requisitos de la responsabilidad patrimonial, se alega que, en este caso concreto, el daño proviene o es imputable al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS). Se trata, por tanto, de un daño ocasionado con motivo de la prestación de un servicio público, por lo que no se hace necesario individualizar la responsabilidad en una persona concreta, sino que se debe considerar como responsable de forma general a la Administración Pública.

Se afirma que estamos, pues, en presencia de un caso de funcionamiento anormal de la Administración en la prestación de un servicio público como ha quedado debidamente acreditado en la exposición de los hechos y documentos presentados en el cuerpo de este escrito y en la propia fase administrativa.

Considera acreditada tanto la existencia de una actuación negligente por parte del Servicio Madrileño de Salud. Además, también se da la relación causal para que concurran todos y cada uno de los requisitos que conforman la Responsabilidad Objetiva y Directa de la Administración.

Afirma que existe una relación de causalidad directa e inmediata entre las actuaciones médicas que reprochamos en el presente escrito de demanda y las secuelas y daños sufridos por la paciente.

Indica que en el caso que nos ocupa, es evidente que de haberse tratado en tiempo y forma la lesión vascular de la paciente o de haberse procurador todos los medios que la ciencia dispone controlar la correcta perfusión sanguínea del bypass, se habría podido salvar el miembro.

Analiza el daño moral derivado del déficit de información dispensado a la paciente de forma previa a la intervención de colocación de la prótesis en la rodilla derecha Considera que en el caso de Dª Sagrario, y así consta en la historia clínica, la paciente no se hubiera intervenido de saber los riesgos a los que se estaba exponiendo, máxime si en su caso, dados sus antecedentes médicos, la intervención era más complicada y arriesgada.

En atención a lo expuesto, además de la indemnización correspondiente por las lesiones y secuelas sufridas por la paciente, considera que le corresponde una indemnización por el daño moral causado a consecuencia de la vulneración del derecho a su autodeterminación al prestar su consentimiento para someterse a una cirugía sobre la base de una información parcial y sesgada, no siendo consciente de que, en su caso concreto, la cirugía era más compleja y arriesgada. Además, es en base a la jurisprudencia antedicha, por lo que esta parte cuantifica el daño moral en 60.000 €.

Se justifica la compatibilidad de valorar las secuelas conforme al baremo de accidentes de tráfico y, a su vez, reclamar indemnización por daño moral. Finalmente, reclama la imposición de costas e intereses de demora de la Administración.

En su escrito de conclusionesla parte actora alega que la pericial del Dr. Gervasio es parcial y subjetiva y que debe estimarse la tacha del perito por ser manifiestamente incompatible su actuación con los requisitos legales de la LEC.

Sobre la base de la prueba practicada, se afirma que se vulneró el derecho a la información de la paciente en el proceso asistencial. Se indica que se produjo una deficiente preparación y manejo de la cirugía y la lesión vascular que aconteció. Se analiza el retraso en llamar a cirugía vascular, el no re inflado del manguito de isquemia, y la inestabilidad hemodinámica del paciente. Se denuncia retaso diagnóstico y terapéutico de la isquemia aguda de la pierna del actor y se analiza la relación de causalidad por cuanto que se reprocha no la lesión de la arteria poplítea, sino lo que no se hizo cuando el accidente ocurrió. Considera que el mal manejo de la complicación es la causa de la amputación.

Respecto de la valoración del daño, se analiza la aplicación del art. 100 de la Ley 35/2015 en la valoración de la secuela: "amputación supracondilia de la pierna derecha". Se refiere a los daños morales complementarios y al perjuicio patrimonial-daño emergente, así como a los costes de movilidad.

La Comunidad de Madridsolicita que se tenga por contestada la demanda.

La Administración demandada se ratifica en la resolución cuando señala que en cuanto a la carga de la prueba de los presupuestos que configuran la responsabilidad patrimonial de la Administración "Constituye también jurisprudencia consolidada la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria".

Señala que en el caso que nos ocupa, la parte reclamante no aporta prueba alguna que acredite la existencia de mala praxis en la intervención realizada por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Severo Ochoa ni, una vez ocurrida la lesión, la vulneración de la lex artis por el Servicio de Cirugía Vascular del citado centro hospitalario. Por el contrario, afirma que la historia clínica de la paciente y los informes médicos obrantes al expediente, ponen de manifiesto que la asistencia sanitaria dispensada a la paciente fue conforme a la lex artis. En particular, debe estarse a lo dispuesto en los informes de la inspección médica de 2 de noviembre de 2017 y 24 de febrero de 2020, que cobran especial significación, no sólo por su independencia respecto de los intereses en juego en este procedimiento, sino también porque sus conclusiones aparecen dotadas de objetividad y profesionalidad. Se refiere a las consideraciones formuladas por la Inspección Sanitaria cuya consideración se reproducen parcialmente en la contestación a la demanda.

En su escrito de conclusiones,la Comunidad de Madrid da por reproducidos los hechos y fundamentos de derecho del escrito de contestación y alega que, vistas las conclusiones presentadas por la demandante, la representación procesal entiende que no se han basado en la prueba practicada ni en la historia clínica presentada.

La entidad codemandada RELYENS,en su contestación a la demanda, solicita que se dicte en su día sentencia en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda, confirmándose en todos sus términos la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid nº 1608/20, de 25 de noviembre de 2020, con costas.

En la contestación a la demanda se relatan los antecedentes médicos, la propuesta de intervención de prótesis de rodilla derecha y consentimiento informado y la aceptación expresa de la posibilidad de amputación. Se relata la intervención quirúrgica de prótesis de rodilla derecha, la obstrucción por trombosis en el bypass y la evolución de la isquemia hacia la necrosis del miembro: necesidad de amputación, la evolución de la paciente tras la amputación y la formulación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Se refiere a la praxis médica y se realiza un juicio crítico del informe aportado. Asimismo, se cuestiona la indemnización solicitada y, sobre la base del dictamen pericial aportado, se propone, de forma subsidiaria, una indemnización que asciende a 253.661,80 euros.

Se defiende la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración, a la lex artis y a la relación de causalidad. Se hace referencia al consentimiento informado y a la antijuridicidad del resultado, y se cuestiona la valoración del daño y los importes relativos a prótesis y órtesis.

En su escrito de conclusionesse niegan los hechos relatados en la demanda, salvo que sean expresamente admitidos. Explica que la actuación del SERMAS fue correcta en todo momento y, de manera específica, en relación con las imputaciones realizadas por la recurrente.

Respecto de la tacha del perito Sr. Gervasio, se remite a los escritos presentados. Se defiende la inexistencia de amistad íntima y que no existe infracción del artículo 335.2 LEC.

Por lo que se refiere el análisis del caso de la Sra. Sagrario, se afirma que el perito don Gervasio valoró que no existía viabilidad para reclamar. Se hace referencia asimismo a los otros casos invocados por la actora para defender que no son relevantes para analizar la falta de objetividad del actor.

Respecto de los hechos, se hace referencia a los antecedentes médicos, a la propuesta de intervención de prótesis de rodilla derecha y consentimiento informado; aceptación expresa de la posibilidad de amputación. Se refiere a la intervención quirúrgica de prótesis de rodilla derecha, a la obstrucción por trombosis en el bypass y a la evolución de la isquemia hacia la necrosis del miembro: necesidad de amputación.

Se analiza la evolución el paciente tras la amputación y a la reclamación de responsabilidad patrimonial desestimada expresamente.

En relación a la praxis médica, se enjuicia el consentimiento informado, se defiende que no existe inadecuado manejo de la lesión vascular y, en particular, que el manguito de isquemia fue correctamente utilizado. Se indica que no hubo retraso en el diagnóstico y se hace referencia a la reparación de la rotura de los vasos poplíteos. Se defiende el correcto manejo de la hemorragia y el riesgo de fallecimiento la noche del 26 de septiembre al 27 de septiembre de 2016, que consiguió superar gracias al SERMAS. Se descarta el síndrome compartimental, la heparina se administró con precisión y debido a la necrosis irreversible, no era posible hacer una tercera tromboectomía. Se afirma que la causa de la isquemia fue la medicación con noradrenalina, necesaria para salvar la vida de la vida de la paciente por lo que no concurre la antijuridicidad del resultado.

Se analizan los informes emitidos en el procedimiento y se defiende la improcedencia de la indemnización solicitada, así como la improcedencia del interés del artículo 20 LCS.

TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso, no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non,esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artisad hoc".

En consecuencia, lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria " ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artiso por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica.

Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que, si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

CUARTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Para la resolución de la presente controversia, deben relatarse brevemente los principales antecedentes de los que trae causa que se desprenden del expediente administrativo y de lo actuado en este procedimiento:

- DÑA. Sagrario, nacida en 1966, tenía como antecedentes secuelas de poliomielitis en miembro inferior izquierdo, fibromialgia, gonartrosis, síndrome de túnel carpiano y discopatía L4-L5. En abril de 2014, se sometió a intervención por el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Severo Ochoa consistente en osteotomía valguizante de la tibia derecha y el 8 de mayo de 2015 nueva cirugía para retirar la placa de alta osteotomía tibial implantada en el primer acto quirúrgico, así como realización de limpieza articular. También figura como antecedente que el día 22 de diciembre de 2015 se sometió por el mismo servicio del Hospital Universitario Severo Ochoa a una sinovectomía en la vaina de los tendones de su pie izquierdo.

-En enero de 2016, durante una de las consultas de revisión del Servicio de Traumatología y al persistir dolor en la rodilla de su pierna derecha, se le propuso la colocación de una prótesis de rodilla.

-El día 14 de abril de 2016, se procedió a la firma del documento de consentimiento informado entre cuyos riesgos poco frecuentes aparecía "la lesión irreversible de los vasos de la extremidad afectada que puede requerir la amputación":

-La paciente fue intervenida el día 26 de septiembre de 2016 por el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Severo Ochoa.

-Al finalizar la intervención se comprobaron los pulsos periféricos en el miembro operado que estaban ausentes por lo que se avisó a Cirugía Vascular para valorar a la paciente. Tras comprobar con ecografía ausencia de pulso distal se decidió la reintervención urgente. Se efectuó apertura quirúrgica y exploración de la zona de sangrado, donde se apreció una sección arterial y venosa en el sector poplíteo. Se procedió a contener el sangrado con sutura de las lesiones venosas y clampaje de la lesión arterial. Posteriormente, se procedió a revascularizar el miembro mediante un bypass con prótesis desde 1ª a 3ª porción poplítea ya que la vena safena de la paciente no era válida para bypass.

-La paciente pasó al Servicio de Anestesia y Reanimación en shock hipovolémico y fue tratada con drogas vasoactivas y reposición hemática y de volumen.

-En el postoperatorio volvió a presentar signos de isquemia, motivo por el que fue re intervenida el día 27 de septiembre de 2016 por el Servicio de Cirugía Vascular, apreciándose trombosis de bypass, por lo que se procedió a realizar una trombectomía del bypass y tratamiento fibrinolítico local, consiguiendo la revascularización arterial. Se realizó arteriografía de control en la que se apreció que no existían defectos técnicos en las anastomosis y permeabilidad de vasos infrapoplíteos, achacándose la trombosis del bypass a falta de drenaje distal por trombosis del lecho capilar.

-Tras la intervención, pasó a reanimación intubada y conectada a ventilación mecánica, inestable hemodinámicamente con noradrenalina. Durante las primeras horas postoperatorias se observó mayor deterioro hemodinámico con necesidad de aumento progresivo de noradrenalina, con tendencia a la taquicardia (hasta 170 lpm), en probable relación a shock hemorrágico que no mejoró con sobrecarga hídrica enérgica, ni tras transfusión. No se observaban signos de sangrado activo. Presentaba tendencia a la actividad metabólica que se trató con bicarbonato, ácido láctico y leucocitos en ascenso. Se avisó a Cardiología para valorar a la paciente y se le realizó ecocardiograma transtorácico en el que se descartó embolismo pulmonar o patología cardíaca, corroborándose la hipovolemia. Mejoría hemodinámica paulatina tras aporte de volumen y bicarbonato. Tendencia a la oliguria. En las siguientes horas se observó enfriamiento de miembro inferior derecho, sin palparse pulso pedio, por lo que se avisó al Servicio de Cirugía Vascular que decidió revisión en quirófano, objetivándose obstrucción del by-pass por trombo, realizándose trombectomía. Hizo pico febril de 39.3, por lo que se le extrajeron hemocultivos.

-A la mañana siguiente, día 27 de septiembre, se observó pérdida de perfusión en el pie derecho, por lo que se decidió revisión quirúrgica, en la que se encontró trombosis del stent, por lo que se le realizó trombectomía más fibrinólisis local. En el resto del día mejoría hemodinámica y de la acidosis. Mantuvo fiebre alta durante el día y fue tratada con antibióticos de amplio espectro en espera de los resultados de los hemocultivos. Se informó a la familia sobre su gravedad.

-El día 28 de septiembre de 2016, se anotó en la historia clínica a las 22:52 horas que continuaba sin cambios hemodinámicos. El pie derecho estaba en mala situación sin cambios. "Dedos necróticos, planta y dorso con alguna flictena y signos de mala perfusión". Afebril/febrícula durante la tarde. Diuresis abundante con seguril, que se mantuvo debido a la rabdomiolisis. Se informó a la familia de la gravedad y se indicó como plan la estabilización hemodinámica y respiratoria de la paciente.

-El día 30 de septiembre de 2016, se realizó la amputación del pie derecho en quirófano y se reinició anticoagulación. Presentaba rabdomiolisis sin datos de daño renal, con mejoría analítica y disfunción renal aguda en resolución. Se indicó como plan soporte hemodinámico y respiratorio, progresar en el destete, vigilar en el muñón de miembro inferior derecho, pendiente de cultivos y se solicitó interconsulta a Hematología para anticoagular a la paciente. Se informó a la familia de la gravedad de la paciente.

-La paciente continuó bajo vigilancia en el Servicio de Anestesia y Reanimación en los días siguientes continuándose informando a la familia de su gravedad.

-El día 3 de octubre de 2016, se consiguió la retirada de noradrenalina, así como la retirada completa de sedoanalgesia. "Los cirujanos vasculares junto a COT deciden amputación supracondílea mañana". Se informó de la situación de la paciente a la familia.

-Con fecha 4 de octubre de 2016, se procedió a la amputación supracondílea de la pierna afectada.

Fue dada de alta del Servicio de Anestesia y Reanimación, tras permanecer 14 días ingresada en dicho servicio, el día 10 de octubre, cuando pasó a planta del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología. El día 22 de noviembre de 2016 fue dada de alta hospitalaria.

-Mediante escrito presentado con fecha 18 de julio de 2017 en el registro electrónico de la Consejería de Sanidad, dirigido al Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), DÑA. Sagrario y D. Rosendo, bajo la representación letrada de D. JAVIER DE LA PEÑA PRADO, formularon reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada a la primera por el Hospital Universitario Severo Ochoa, de Leganés, tras una intervención de rodilla, que tuvo como resultado la amputación de su pierna derecha.

A la fecha de presentación de la reclamación, la paciente estaba en tratamiento rehabilitador y precisaba ayuda de dos bastones para la marcha.

Consta en el expediente que el reclamante, marido de la paciente, estuvo en seguimiento psicológico durante el ingreso de su mujer en el Hospital Universitario Severo Ochoa y, según informe de Psicología Clínica de 15 de marzo de 2017, presenta estado de ánimo bajo y sensación de astenia en relación a la situación de su mujer.

-Con fecha 2 de octubre de 2019 se emitió por la Comisión Jurídica Asesora Dictamen nº 377/19.

-Con fecha 25 de noviembre de 2020, se dictó la ORDEN nº 1608/20del VICECONSEJERO DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID de 25 de noviembre de 2020 por la que se resuelve DESESTIMARla reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por D. JAVIER DE LA PEÑA PRADO, en nombre y representación de DÑA. Sagrario y D. Rosendo, por la asistencia sanitaria dispensada a la primera en el Hospital Universitario Severo Ochoa, de Leganés ( NUM000) y que constituye el objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- El consentimiento informado: los riesgos personalizados.

La primera cuestión que debe enjuiciarse es la relativa a si en el presente caso, se produjo o no una falta de consentimiento o si no existe evidencia de que se proporcionara a la actora cumplida información sobre los riesgos personalizados que implicaba la implantación de prótesis de rodilla que le fue practicada. En especial, la parte actora cuestiona la inclusión de información precisa sobre los riesgos personalizados en de esta intervención teniendo en cuenta las intervenciones previas que le habían sido practicadas (osteotomía valguizante de la tibia derecha en abril de 2014 y nueva cirugía para retirar la placa de alta osteotomía tibial implantada en el primer acto quirúrgico, así como realización de limpieza articular el 8 de mayo de 2015). Se afirma que la obesidad y las cirugías previas debieron ser informados como circunstancias que dificultaban la cirugía, aumentando el riesgo de fracaso y complicaciones.

Respecto de esta cuestión, obra en el procedimiento copia del documento consentimiento informado donde queda acreditado que la reclamante fue informada de la intervención para la colocación de prótesis total de rodilla, entre cuyos riesgos contemplaba como riesgo poco frecuente "la lesión irreversible de los vasos de la extremidad afectada que puede requerir amputación".

Pues bien, aunque es cierto que, como indica la parte actora, el apartado de riesgos relacionados con el paciente está en blanco, y que las reintervenciones pueden dificultar el éxito de una intervención como la practicada, también lo es que, de lo actuado, ha quedado acreditado que la lesión vascular que se produjo no está condicionado en modo alguno por la existencia de cirugías previas, ni con la obesidad que presentaba Dña. Sagrario. De hecho, ninguno de los peritos actuantes ha apreciado mala praxis por el hecho de que se produjera tal lesión, sino que lo que se denuncia es la incorrección en su manejo. Así las cosas, en este caso concreto, y aunque hubiera sido deseable que se informará a la actora de los riesgos que, en su caso particular, presentaba la operación a la que fue sometida, estaba advertida de la lesión vascular que se produjo que no se ha acreditado que fuera más probable por sus antecedentes médicos, por lo que no cabe apreciar menoscabo alguno de su autonomía como paciente.

En estas circunstancias, no cabe acoger la denuncia de defectos de consentimiento informado que consta que fue prestado por la actora que fue debidamente advertida de los riesgos que podían acontecer y que con su firma que obra en los documentos incorporados al expediente asumió tales riesgos, sin que se pueda apreciar que se le debía de proporcionar una información distinta de la suministrada teniendo en cuenta sus antecedentes por cuanto que no se ha acreditado que tales antecedentes y las intervenciones que le fueron practicadas con carácter previo a la implantación de la prótesis de rodilla incrementaran el riesgo de complicaciones como las que acontecieron en este caso.

SEXTO.- Análisis de la praxis médica: pérdida de oportunidad.

Así las cosas, y dado que no resulta controvertido que la lesión vascular que se causó a Doña Sagrario durante la intervención para la implantación de una prótesis en su rodilla derecha no fue como consecuencia de una mala praxis, la cuestión que debemos enjuiciar se centra en determinar si hubo o no una vulneración de la lex artis en el manejo de la lesión vascular, en la estrategia seguida para su reparación y en el control y manejo postoperatorio de la paciente.

Para dar respuesta a las anteriores cuestiones, debe atenderse a los distintos informes médicos que obran en el procedimiento. Así, constan en el expediente diversos informes médicos como es el emitido por el Jefe de Sección de Cardiología Vascular del Hospital Universitario Severo Ochoa, de 5 de septiembre de 2017, en el que se relata la asistencia dada a la paciente y se concluye que "En resumen, se trata de una urgencia quirúrgica por traumatismo vascular que fue tratada según los protocolos de actuación en estos casos, consistentes en:

Contención del sangrado

Revascularización de la extremidad

Tratamiento médico de soporte vital

Amputación de la extremidad, prevaleciendo la salvación de la vida de la paciente sobre la salvación del miembro.

Por lo tanto, este paciente tuvo una atención inmediata y continuada con múltiples reevaluaciones por parte de nuestro servicio, así como por múltiples especialistas del hospital."

Por su parte, en el Informe de la Inspección Sanitaria, de 2 de noviembre de 2017, señala que la lesión fue detectada de inmediato y atendida por los diversos especialistas del hospital y concluye que "la paciente fue atendida correctamente, pese a lo cual sufrió la amputación de una pierna".

Consta asimismo una AMPLIACIÓN INFORME DEL MEDICO INSPECTOR de 24 de febrero de 2020 en el que se concluye lo siguiente:

1. Esta paciente, el día 26 de septiembre de 2016, una vez detectada la lesión, un traumatismo arterial y venoso del sector poplíteo, en quirófano, se actuó acorde a Protocolo. El cuadro clínico fue evolucionando y se actuó en consecuencia.

2. Esta complicación arterial es una lesióniatrogénicadescrita en la cirugía de Prótesis Total de Rodilla. Sucede en el 0,25%, es decir, en 1 de cada 400 intervenciones. Y en las lesiones traumáticas de la arteria poplítea se asocia a una tasa de amputación del 30%. Y esta situaciónestá descrito en los riesgos poco frecuentes del Consentimiento Informado, que esta paciente firmó en abril de 2016.

3. Según el diccionario de la Real Academia Española, iatrogenia es una alteración, especialmente negativa, del estado del paciente producida por el médico. La palabra iatrogenia sirve para definir aquel daño que resulta inherente a la aplicación de un tratamiento, con independencia de quien lo administra o prescribe.

4. Actualmente, la paciente camina trayectos cortos, con ortésis de miembro inferior derecho, marcha autónoma, con 2 bastones en exteriores y 1 en interiores. Usa silla de ruedas para desplazamientos largos. Utiliza prótesis 10-12 horas día. Miembro inferior derecho: muñón en buen estado. Balance articular cadera completo, y balance muscular 5 de musculatura residual.

Por la parte actora, se ha aportado a este procedimiento DICTAMEN PERICIAL Dª Sagrario, de fecha 13 de septiembre de 2022, emitido por el Dr. D. Juan Manuel. En el Dictamen, tras relatar los antecedentes, se resumen los hechos, se formulan consideraciones médicas, así como consideraciones médicas e interpretaciones ajustadas a este caso, y se formulan las siguientes conclusiones periciales:

"Doña Sagrario fue ingresada para una cirugía de prótesis total de rodilla derecha para la cual fue informada con suficiente antelación. Los riesgos generales le fueron explicados según consta en el consentimiento informado que firmó la paciente. No consta que los riesgos personalizados le fueran explicados a la paciente.

Durante la cirugía se presentó una lesión vascular que considerando las consecuencias hemodinámicas se trata de una lesión de gran tamaño, lo cual suele ser muy raro pero posible en el 0,017% de los casos. Sin embargo, la lesión vascular en si misma compromete la extremidad, pero no conduce directamente a la perdida de esta. El inadecuado manejo de la hemorragia se debe resaltar como factor muy determinante en la mala evolución de la extremidad y el compromiso vital al cual se enfrentó Doña Sagrario. No consta que se hayan adoptado las estrategias necesarias para un adecuado control de la hemorragia y en cambio hay datos de deterioro hemodinámico progresivo sugestivo de un inadecuado control que condujo a shock hipovolémico. Este shock hipovolémico es señalado por el equipo de cirugía vascular como factor determinante de evolución en la documentación analizada.

Hubiese sido ideal la preservación de la vena poplítea, su revascularización e incluso estaba justificado utilizar la vena superficial de la extremidad contralateral, esto fue desestimado con justificación en el estado hemodinámico de la paciente.

Resulta alarmante el tiempo entre la última valoración médica del 26 de septiembre de 2016 a las 16:00 horas y la valoración siguiente a las 11:31 horas del 27 de septiembre de 2016. Este periodo de más de 19 horas sin valoraciones de la permeabilidad de la técnica de revascularización de la extremidad es el factor determinante más importante en la perdida de la extremidad. Los datos sugieren que la paciente estuvo en isquemia de la extremidad por un plazo mayor a 6 horas, que es lo considerado válido para revascularizar una extremidad de acuerdo a los estándares europeos. En ausencia de valoraciones y con un tiempo de isquemia mayor a 6 horas, las consecuencias a nivel capilar condicionan un destino catastrófico para la extremidad. Si a ello se suma el shock hemodinámico consecuencia del inadecuado manejo de la hemorragia, la paciente sumó factores de mal pronóstico para salvamento de la extremidad.

Es importante señalar que la complicación intraoperatoria en sí misma no condicionaba la perdida de la extremidad. Existen datos suficientes publicados en la literatura que reportan 97% de buenos resultados a pesar de este tipo de incidentes quirúrgicos. Sin embargo, estos mismos datos apuntan a que la mala evolución depende de retrasos diagnósticos y terapéuticos. En el caso de Doña Sagrario existen 2 eventos muy determinantes que son el inadecuado manejo de la hemorragia intraoperatoria que ha sido validado por el equipo de cirugía vascular como un factor a considerar, pero en mayor grado el tiempo de isquemia con el consecuente daño a nivel capilar. Los datos expuestos en la historia clínica dejan en evidencia una actuación médica inadecuada con consecuencias que afectan a la paciente de forma significativa.

Todo lo anterior, podemos sintetizarlo en los siguientes puntos:

10) Al tratarse de una reintervención, no se informó de forma concreta de los riesgos inherentes a esta paciente, ni se dieron la verdadera importancia que tenían, pues de ser así la cirugía podría haber sido preparada de forma conjunta con cirugía vascular ante un mayor riesgo de lesión vascular.

20) Existió un incorrecto manejo del momento más crítico de la hemorragia con una consecuente pérdida sanguínea importante y shock hemorrágico secundario.

30) Existió un deficiente control postoperatorio y se dejó a la paciente sin valoración de posible síndrome compartimental y/o isquemia aguda durante un periodo mayor al que la extremidad podía tolerar.

40) Todo ello condujo a la pérdida de la extremidad, situación que era totalmente evitable de haber recolocado/reinflado el manguito de presión, compresión local, llamar al equipo vascular inmediatamente y una correcta vigilancia posterior a la cirugía.

4º) Adicionalmente, la paciente no fue correctamente vigilada posterior a una técnica de revascularización con muchos factores de mal pronóstico y le expuso a una isquemia prolongada que condiciono indudablemente la perdida de la extremidad."

Por su parte, la entidad codemandada ha aportado DICTAMEN MÉDICO PERICIAL REALIZADO POR el Dr. D. Gervasio, de fecha 13 de julio de 2021, en el que, tras relatar el objeto del Dictamen, se indica la documentación analizada, y se incluye un resumen de los antecedentes médicos, los antecedentes quirúrgicos, el episodio actual y el resumen de la reclamación.

Se formulan consideraciones médicas, consideraciones sobre el caso que nos ocupa, y se alcanzan las siguientes conclusiones:

1. Paciente de 50 años que es intervenida de una prótesis total (artroplastia) de rodilla derechaen el Hospital Universitario Severo Ochoa (Leganés) el 26/09/2016 presentando un traumatismo vascularque se detecta al liberar el manguito de isquemia de la extremidad, procediéndose por parte de Vascular a la revascularización de la extremidad mediante un bypass entre la primera y la tercera porción de la arteria poplítea recuperando el pulso tibial posterior.

2. La paciente pasa a la REA en una situación de inestabilidad hemodinámicaque obliga a la administración de drogas vasoactivas para mantener cifras de tensión arterial adecuadas, pero que dan lugar a una vasoconstricción distal presentado una trombosis del bypass que precisa realización de trombectomía y administración de fibrinolíticosel día siguiente.

3. Mala evolución que finaliza el 04/10/2016procediéndose a una amputación supracondílea (por encima de la rodilla) del miembro inferior derecho.

4. Consideramos que la reparación del traumatismo vascular ha sido adecuada y que el fracaso posterior guarda relación con la situación de inestabilidad hemodinámica de la paciente por lo que las actuaciones llevadas a cabo por el servicio de Angiología y C. Vascular son conforme a la lex artis ad hoc.

5. No es defendible que la trombosis arterial fuera consecuencia de la falta de reparación de la vena poplítea, ya que ha existido una situación de shock hemodinámico que justifica claramente el fracaso de la revascularización. En todo momento se ha ido actuando según se presentaban las distintas incidencias y la necesidad de realizar una amputación ha sido inherente a las dificultades que han ido surgiendo en esta paciente.

Asimismo, se ha aportado dictamen médico pericial de valoración del daño corporal realizado por la Dra. Dª Araceli de 16 de julio de 2021, en el que se describe el objeto del informe, se realiza el resumen, análisis de la valoración del daño que figuran en la demanda, y se alcanzan las siguientes conclusiones:

1. Se reclama un quantum indemnizatorio total (VDC + daño moral) = 827.458, 36 € (ochocientos veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y ocho euros y treinta y seis céntimos).

2. Se me encarga que analice la valoración del daño propuesta por la demandante para determinar si se ajusta a las normas de la ley 35/2015 elegida por los demandantes y las especiales características de los asuntos derivados de asistencia sanitaria. Para poder realizar esta valoración, asumo la tesis de los demandantes, según la cual ha existo un daño generado por la asistencia sanitaria.

3. Pero aún colocándome en ese supuesto, en el que las secuelas reclamadas fueran a causa de la asistencia, con un análisis somero se puede ver que el daño no se calculado correctamente, pues no se ha tenido en cuenta el importante estado anterior patológico que presentaba. Se ha valorado la pérdida de una rodilla sana, lo cual no es admisible ni, aunque se hubiera tratado de un accidente de tráfico en el que se hubiera perdido la rodilla de manera traumática.

4. Paso a desglosar uno a uno los motivos de desacuerdo, en lo que no comente, estoy de acuerdo con la valoración realizada en el escrito de demanda:

5. La paciente ha sufrido una amputación por las complicaciones producidas en el seno de una cirugía de sustitución de su rodilla, por lo que el punto de partida es una prótesis de rodilla y la amputación supone una agravación. Valorando ambas secuelas con el máximo de la horquilla 25 y 60 puntos respectivamente, tras aplicar la fórmula de agravación del artículo 100, obtengo 47 puntos. No se pueden restar 25 puntos de 60 aritméticamente, sino que se debe aplicar la fórmula de agravación que beneficial al lesionado, pues en vez de 35, salen 47 puntos.

6. Se reclaman 76.000 € en concepto de daños morales complementarios por perjuicio psicofísico. No considero aplicable este factor corrector por los siguientes motivos:

6.1. Si tomamos el resultado de la agravación (47 puntos), no se cumple el requisito de los 60 puntos, por lo que este factor corrector no sería aplicable.

6.2. De considerar el magistrado que es aplicable, por decidir tomar la puntuación final de 60 puntos sin descontar el estado anterior, considero que la cuantía reclamada es excesiva, pues se pondera en base a la secuela y una secuela con 60 puntos es el mínimo que requiere el baremo para poder valorar el factor corrector, reservando las cantidades más altas a las secuelas de mayor puntuación.

6.3. El límite inferior son 19.200 euros.

7. Se reclaman 150.000 euros por pérdida de calidad de vida en grado muy grave, lo cual es el máximo absoluto de la horquilla. Para justificar esta cantidad en el escrito se están confundiendo los grados moderado, grave y muy grave y también se está mezclando con el factor corrector por lucro cesante, que también ha sido reclamado de manera independiente en último lugar.

7.1. La amputación de una pierna equivale a un grado moderado con carácter general.

7.2. Si las características personales previas de la lesionada implican que se encuentra en peores condiciones funcionales que otros amputados, se valorará en grado grave, pero no veo cómo

justificar un grado muy grave por una amputación a nivel de la rodilla. Este estado se reserva para lesionados que han perdido la autonomía para realizar la casi totalidad de las actividades esenciales de la vida ordinaria: comer, beber, comunicarse, desplazarse, etc.

7.3. De este estado final grave se debe descontar el estado previo, que era como mínimo leve, pues la articulación se encontraba en tan mal estado y le generaba una incapacidad tal que se le propuso la sustitución de la misma por una prótesis.

7.4. En el caso concreto de Da Sagrario, se encontraba ya en un grado moderado, pues se le había concedido un 55% de discapacidad en enero de 2015, 21 meses antes de la cirugía por la que reclaman.

7.5. Propongo la valoración del factor corrector por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas en grado grave, del que se deba descontar el grado moderado, que presentaba con anterioridad.

8. Se reclaman 100.000 euros en concepto de perjuicios morales de familiares del lesionado, parece que se ha realizado con los datos de otro paciente porque se afirma que las secuelas superan los 80 puntos y en este caso no es así: reclaman 60 y yo he valorado 47.

9. Reclaman 227.558,89€ de prótesis en base a un presupuesto de la ortopedia PRIM, pero no hay un informe de un médico especialista en rehabilitación que indique tal prótesis. Realizada consulta a un especialista en Medicina Física y Rehabilitación nos informa de que la Sra. Sagrario no cumple los requisitos para adaptarle tal prótesis controlada por microprocesador. (Consulta Anexo I)

10. Aportan presupuesto de vehículo adaptado para transportar silla de ruedas, por valor de 34.716 € explicando que la paciente depende de la silla de rueda para poder trasladarse, toda vez que las prótesis no le son funcionales. Este apartado está dirigido a resarcir las adaptaciones que precise el vehículo del lesionado, no para comprar un vehículo que no tenía. En este caso, la adaptación sería la rampa que según el presupuesto aportado supone un coste de 9.840 euros + 4% de IVA.

11. La amputación de una pierna a nivel de la rodilla conlleva asociada una hora de tercera persona. En este caso, a pesar de que al aplicar la fórmula obtengo menos de 50 puntos, si considero aplicable esta hora de tercera persona, pero consta que se ha solicitado esta ayuda domiciliaria, por lo que corresponde al Magistrado determinar la procedencia del abono del factor corrector.

12. Se reclaman 7.291€ en concepto de lucro cesante por analogía con el de empleadas del hogar. Este factor corrector está bien calculado, pero hay que tener en cuenta que con anterioridad presentaba una discapacidad del 55% según la documentación clínica.

13. Me parecen adecuados los días que propone valorar, sin embargo, el coste de las cirugías reclamadas no coincide con el grupo de la OMC al que pertenecen. Son grupo IV y dado que hay 8 grupos, le corresponde el valor medio de la horquilla de 400 a 1.600: 1.000€. Dado que son dos cirugías son 2.000 euros.

Pues bien, a la vista de la prueba practicada, y para dar cumplida respuesta a todas las cuestiones suscitadas por la parte actora en su demanda y en su escrito de conclusiones, debe indicarse, como cuestión previa, que no procede la tacha del perito que ha elaborado el informe pericial aportado por la codemandada, por cuanto que, de lo actuado, no se ha acreditado la concurrencia de los supuestos previstos en el artículo 343 de la LEC por lo que lo afirmado no invalida el dictamen aportado y las aclaraciones formuladas por el perito cuyo informe ha de ser, en consecuencia, valorado para la resolución de la presente controversia.

Por lo que se refiere a la deficiente preparación y manejo de la cirugía y la lesión vascular que aconteció, debe concluirse que la intervención de los cirujanos vasculares inmediatamente después de que se produjera la lesión fue correcta. De lo actuado, y contrariamente a lo defendido por la parte actora, debe concluirse que avisaron a cirugía vascular cuando se percataron de la lesión tras la retirada del manguito de isquemia, -que no se ha justificado debidamente que tuviera que volverse a implantar por los riesgos que supone su permanencia por más de dos horas-, y que los especialistas en cirugía vascular acudieron inmediatamente a la llamada, sin que se haya explicado cómo este tiempo pudo influir en la amputación de la pierna de la actora. Los tiempos en los que se llevó a cabo la intervención parecen razonables y ello pese a la inestabilidad hemodinámica de la paciente que fue correctamente solventada, por lo que tampoco puede admitirse la crítica que respecto a la estabilización de la actora se ha formulado.

Cuestión distinta es la denuncia relativa al retraso diagnóstico y terapéutico de la isquemia aguda de la pierna de doña Sagrario. El perito de la codemandada justifica el periodo transcurrido entre la finalización de la reparación de la lesión (el día 26) de la arteria y la tromboectomía (el día 27) en la situación que presentaba doña Sagrario. Ahora bien, como destaca la parte actora, Doña Sagrario estuvo más de 19 horas sin revisión ni control de su pierna por un especialista en vascular. Aun cuando consten registros en los que se consigna que tras la revisión por enfermería en la unidad de reanimación se apreciaban "pulsos palpables pero débiles, pie cianótico y frío" lo cierto es que se desconoce en qué momento se produjo esta revisión y en todo caso no se produjo por un especialista en cirugía vascular lo que hubiera sido deseable teniendo en cuenta la situación que se había planteado, sin que pueda justificarse tal circunstancia por el hecho de que el hospital en el que se practicó la intervención no tenga un cirujano vascular de guardia que si están presentes en otros centro hospitalarios.

Cuando el día 27 de octubre se adopta la decisión de reintervenir a la actora para practicarle una tromboectomía del bypass urgente, los síntomas de disminución de temperatura de la extremidad y ausencia de pulso ya eran evidentes. Aun cuando no se pueda saber con certeza en qué momento se produjo el trombo, y haya quedado acreditado que su causa no fue la incorrecta implantación del bypass sino la medicación que necesariamente debía administrarse a la paciente para salvarle la vida, esta circunstancia precisamente debió aconsejar extremar la vigilancia lo que no consta que se hiciera en este caso, lo que determinó que se perdiera la oportunidad de que se hubiera practicado la trombectomía con anterioridad.

Pues bien, pese a que no se pueda conocer a ciencia cierta si la práctica de la trombectomía con anterioridad hubiera sido efectiva para evitar la amputación del miembro inferior derecho de la actora, lo cierto es que de lo actuado se ha evidenciado que se ha producido una pérdida de oportunidad.

Recordemos que la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

Como a tenor de las pruebas practicadas en el proceso resulta que en el supuesto de autos no existe certeza sobre cuál habría sido resultado si los servicios sanitarios implicados hubieran diagnosticado previamente el trombo, ha de calificarse como pérdida de oportunidad el título de imputación de la responsabilidad patrimonial que se exige a la Comunidad de Madrid y, por ende a su aseguradora.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que "la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: "La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

De otra parte, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante. Sin embargo, en el supuesto de autos, consideramos conveniente no tomar como referencia ningún baremo, pero sí valorar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso.

Pues bien, tomando en consideración la prueba practicada y las circunstancias del caso, procede estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo y condenar a la Comunidad de Madrid y a su aseguradora solidariamente a indemnizar a la demandante en la cantidad total de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 euros).Dicha cantidad se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

En estas circunstancias, procede ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo número 116 2021y DECLARAMOSla responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y la condenamos solidariamente junto a la aseguradora codemandada a que indemnice a los recurrentes en la cantidad total de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 euros).Dicha cantidad se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente Sentencia.

SÉPTIMO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo no procede formular condena al pago de las costas causadas en el mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.