Sentencia Contencioso-Administrativo 642/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 607/2024 de 27 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Don Alonso, nacional de Colombia, interpone recurso de apelación contra la sentencia de 12 de abril de 2024, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 965/2022, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 21 de junio de 2022, notificada en fecha 16 de noviembre de 2022, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO.- Considera la parte apelante, en esencia, que la sentencia cuya revocación solicita no es conforme a derecho porque no concurre en su contra elementos negativos que justifiquen la sanción impuesta, y por su arraigo en España. Afirma que posee un consolidado arraigo social en España, donde viene residiendo desde hace más de 16 años, habiendo accedido al territorio español de forma perfectamente legal y por puesto fronterizo, sin antecedentes penales y habiéndose casado con española y tenido juntos una hija, nacida en España el NUM000 de 2011. Considera que ha aportado con la demanda documentos sobradamente acreditativos de su arraigo, relativos a la solicitud de tarjeta permanente de residencia por familiar de la unión europea (esposa e hija españolas), certificado nacimiento hija, Libro de Familia, empadronamiento, pasaporte y tarjeta sanitaria (bloque documentos Nº 6), e incluso con escritura de propiedad en España del año 2009 (documento Nº 7). Considera el apelante que el auto dictado por el juzgado de instrucción denegado su internamiento en centro de internamiento de extranjeros para su afirmación de arraigo en España. Que carece de antecedentes penales y que aún cuando ha tenido discusiones con su pareja no pasan de ser discusiones normales, siendo incuestionable su arraigo en España. Que la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo no permite imponer una sanción de expulsión de los casos en los cuales no concurran circunstancias agravantes de la situación de irregularidad.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación pues considera que la sentencia apelada ha realizado una correcta expresión de los datos o circunstancias que afectan al recurrente expresadas en la resolución administrativa cuestionada. Pone de relieve en su recurso de apelación:

"De una parte, al actor le fue denegado el permiso de residencia por ser familiar de ciudadano comunitario, lo que genera la obligación de salida del territorio nacional, tal como pone de relieve, entre otras, la STS de 13 de diciembre de 2023. En segundo lugar, constan detenciones por abandono de familia y malos tratos.

La parte actora no acredita ninguna circunstancia de arraigo familiar, social ni laboral digno de protección; sólo presenta volante de empadronamiento y certificado de nacimiento de la hija, desconociéndose más datos sobre esa supuesta convivencia familia ni sobre cuál es su medio de vida.

No siendo necesaria en estos casos, cuando aparecen antecedentes policiales, siquiera la necesidad de sentencia, porque no nos encontramos ante la obtención de un permiso de residencia y/o trabajo, ni ante una renovación de los mismos, sino ante UNA EXPULSIÓN POR RESIDENCIA IRREGULAR

Si la cuestión relativa a la constancia, en la resolución recurrida o, en general acreditada en el expediente, de cuál es el estado de tramitación actual de los antecedentes policiales ha motivado fallos contrapuestos en el propio TS, no ocurre así con la falta de cumplimiento de una orden u obligación de salida del territorio. Tal incumplimiento es una circunstancia agravante la cual por sí sola habilita para acordar la expulsión.

En nuestro caso, ya hemos visto la completa falta de arraigo familiar, sin cónyuge o descendientes con residencia legal a los que la parte actora practique ninguna comunidad de afectos, residencia o ayuda económica, al menos instando una prueba que a él le incumbe de acuerdo con el Art. 217.6 LEC.

El criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación."

TERCERO.- La sentencia apelada después de identificar la resolución administrativa recurrida, así como, en esencia, los motivos de impugnación formulados por el recurrente, así como las alegaciones realizadas en defensa de su pretensión, y de los motivos de oposición alegados por el abogado del Estado, cita los preceptos legales y reglamentarios de aplicación a casos como el presente caso, así como la doctrina jurisprudencial de aplicación. En sus fundamentos derecho realiza las siguientes consideraciones dirigidas a la desestimación del recurso:

"Y lo cierto es que asiste la razón al Abogado del Estado en cuanto opone que, aunque el recurrente alega tener mujer e hija españolas, con la documentación que aporta no acredita en absoluto ni siquiera que conviva con ellas, ni que asuma su cuidado y manutención a pesar de referir a aquellas el arraigo familiar que alega y con el que pretende enervar la expulsión acordada.

La Resolución recurrida ha motivado suficientemente la opción por la expulsión, al hacer constar que en el expediente se acredita suficientemente, además de la permanencia irregular en España, que ni siquiera se niega, otros datos negativos sobre la conducta del ahora recurrente, al constar ya en el propio Acuerdo de incoación del expediente que, al ser detenido, tenía el NIE caducado y que carecía de domicilio, no constándole en vigor ninguna solicitud de regularización lo cual , atendido el tiempo que manifiesta lleva en España, resulta incluso llamativo.

En el Auto de fecha 9 de mayo de 2023, dictado en la pieza de medidas cautelares, ya se puso de manifiesto que no podía pretender acreditar su arraigo con fundamento en el hecho de tener un hijo menor en España, limitándose a aportar un certificado de nacimiento pero no prueba alguna de asumir su cuidado y manutención para, posteriormente, residenciar su arraigo familiar, no en dicho hijo, sino en tener dos hermanos españoles, y su madre y dos hermanas residentes legales, también sin principio de prueba alguna de convivencia familiar relevante alguna, de las que por cierto, no da cuenta en el acto de la vista en que tampoco ha aprovechado la oportunidad que indudablemente le brindaba el trámite de prueba , para aportar pruebas que subsanasen el déficit probatorio que se puso de manifiesto en el Auto dictado en la pieza de medidas cautelares, en que se concluyó que "al margen de dichas contradicciones, que deberán ser objeto de la oportuna aclaración en la pieza principal, la falta de aportación de principio de prueba alguno de las circunstancias que se alegan, aportación que sin lugar a duda incumbe a la parte que interesa la tutela cautelar, obliga necesariamente a desestimar la pretensión cautelar deducida."

Tampoco se combate la existencia de esos antecedentes policiales que le constan al recurrente, por abandono de familia y por malos tratos en el ámbito familiar, sin que a la reflexión que hace su Letrado acerca de que no se informa sobre su desenlace, se le pueda atribuir la importancia que pretende, cuando la razón de la expulsión no es que exista una condena por tales delitos, sino la constancia de una estancia irregular que por si misma constituye una infracción de la ley de extranjería y que en absoluto desmiente, en la que además concurren elementos negativos adicionales innegables, en la conceptuación que de los mismos resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo que el Abogado del Estado invoca, además de evidenciar un comportamiento claramente antisocial en nuestro país, en que existe una tolerancia cero en lo que se refiere a la violencia contra la mujer, aconsejando la imposición de la sanción de expulsión que se propone y no la imposición de la sanción económica que subsidiariamente interesa en el acto de la vista.

...

En el caso concreto, ni se acredita que el recurrente haya regularizado su situación a pesar del tiempo que lleva en España, ni que cuente con medios económicos propios -cuentas corrientes, depósitos, bienes -que le permitan abonar una multa y ni siquiera la pensión a su hija- no habiendo acreditado, tampoco, un arraigo familiar relevante en España durante la sustanciación del expediente de expulsión, ni después, pues no aporta prueba alguna, no habiendo combatido tampoco en absoluto las objeciones del Abogado del Estado en cuanto a la concurrencia de los elementos negativos expuestos, adicionales a la mera estancia irregular, no siendo posible apreciar, por tanto, vulneración alguna en la Resolución recurrida, lo que obliga a concluir que la Resolución de expulsión que es objeto de la presente impugnación, está suficientemente motivada y es proporcionada a las circunstancias del caso, no siendo procedente, ni posible, la sustitución de la expulsión por multa, por las razones expuestas, no pudiendo tampoco apreciar las vulneraciones procedimentales denunciadas

El alegato de la recurrente no puede prosperar, cuando nos encontramos ante un Acuerdo de Expulsión dictado al amparo del art. 53.1.a) L.O. 4/2000, en el que, a la reconocida situación irregular en España, se unen otros elementos negativos adicionales, como se ha dejado expuesto lo cual, por si sólo, ya determinaría la procedencia de la expulsión a la luz de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 que concluye que, la normativa española, se opone a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre de 2008, al permitir la sustitución de la sanción de expulsión por multa, de forma que, la sanción de expulsión, no sólo es proporcionada sino que además es la que nuestro ordenamiento jurídico debe prever con carácter principal, salvo que concurran circunstancias tasadas y excepcionales que permitan excepcionarla.

...

Y lo cierto es que, en el caso concreto, ni se acredita que concurra el arraigo que se alega en el recurrente, ni consta que haya regularizado su situación, constándole, en cambio, innegables elementos negativos adicionales a la mera estancia irregular que ha dejado incombatidos y que impiden apreciar las vulneraciones denunciadas, siendo obligado concluir que, la resolución de expulsión que es objeto de la presente impugnación, está suficientemente motivada y es proporcionada a las circunstancias del caso, no siendo procedente, ni posible, tampoco, la sustitución de la expulsión por multa, por las razones expuestas y además por la carencia de medios económicos del recurrente, inherente al reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita con que litiga.

Todo ello impone, necesariamente, la desestimación del recurso interpuesto por su carencia manifiesta de fundamento."

CUARTO.- La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El articulo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que es una infracción grave:

"a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

Y, en cuanto a la sanción de dicha infracción, el articulo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley, además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el articulo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular que dispone que: "La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, en relación con la salida voluntaria, dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO.- Doctrina jurisprudencial sobre la estancia irregular.

El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ("Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente"),tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente sentencia 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación 2251/2021. Con esa misma fecha ha sido dictada por el Tribunal Supremo la sentencia 1141/2023, recurso de casación 1357/2022.

En ambas STS de 18 de septiembre de 2023, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular "por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente",analizando y rectificando su doctrina en relación con la sanción procedente en tales casos así como en aquellos en los que concurran circunstancias de agravación.

En la STS de 18 de septiembre de 2023 señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en España, es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación",y analiza el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso analizado en las mismas, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE analiza el Tribunal Supremo su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno","expulsión" y "salida voluntaria",y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que "las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente".Y, cita dicas tres sentencias: la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14 (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19, y, la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también el TS que a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que realizó diversas precisiones relevantes, representativas de la jurisprudencia sentada que fue confirmada por el Tribunal Supremo en posteriores sentencias: la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020).

Precisamente esta doctrina es la que ha sido rectificada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023.

Así, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional"(séptimo fundamento de derecho) la STS de 18 de septiembre de 2023 declara que supone "matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

La STS de 18 de septiembre de 2023 (noveno de sus fundamentos de derecho) recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, sentencia que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: "Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

En el décimo de sus fundamentos de derecho la STS de 18 de septiembre 2023, da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión, esto es, «si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .»

Dicha cuestión casacional ha sido resuelta por la STS de 18 de septiembre 2023 en los siguientes términos:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20-, es la siguiente:

«Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación»."

SEXTO.- Para dar una respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación que venimos analizando consideramos necesario transcribir el octavo de los fundamentos de derecho de la citada STS de 18 de septiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer en la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello recuerda las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión, asi como aquellas otras que ha estimado que no lo justifican, en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022 , ha precisado que: «la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21 ), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión».

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional», cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: «(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).», criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020 , y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020 , nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020 , nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020 ,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020 , FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente «(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)».

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

Dicha doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias dictadas con posterioridad. Así, la sentencia de 13 de diciembr e de 2023, Nº de Recurso 4802/2022, en relación con la apreciación de circunstancias agravantes a la mera estancia irregular. Interpretación del art. 57.1 LOEX, en relación con arts. 53.1.a) y 55.1.b), reitera el Tribunal Supremo que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Así, la expulsión exige en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Esas circunstancias de agravación serán las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, o bien también aquellas otras que tengan una análoga significación.

Con fecha 13 de diciembre de 2023, Roj: STS 5408/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5408, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el recurso 5567/2022, con remisión a una anterior STS 1311/2023, de 24 de octubre (RC 768/2022) recaía en supuesto análogo, que, a su vez, tiene en cuenta los últimos pronunciamientos sobre la cuestión y, a la vista de la doctrina constitucional ( STC 87/2023, de 17 julio), reitera que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias de agravación que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión. También reitera que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la LOEX y en la Directiva 2008/115/CE. Por su parte, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de aquellas circunstancias agravantes que ha venido apreciando la jurisprudencia. Y finalmente recuerda que conforme a la jurisprudencia constitucional debe ser la resolución administrativa sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión en vía judicial. Dicha sentencia analiza el dato negativo consignado por la administración la resolución sancionadora consistente en no constar "el lugar ni la fecha en que había entrado en territorio español".

SEPTIMO.- Es evidente que la doctrina sentada en las referidas STS de 18 de septiembre de 2023, a las que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no ha podido ser tenida en cuenta por la administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia.

Ello no implica que no proceda tener en cuenta dichos criterios, reiterados por el TS en la sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso de casación 1537/2022, lo que implica, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, que debemos rectificar el criterio que esta Sala y Sección ha mantenido en anteriores sentencias en las que hemos seguido el criterio interpretativo que ha venido siendo fijado por el Tribunal Supremo en anteriores pronunciamientos.

De conformidad con la legislación y la jurisprudencia citadas habrán de valorarse en cada caso las circunstancias que concurren, distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la improcedencia de acordar la expulsión en aplicación de los criterios expresados en la STS de 17 de marzo de 2021, y 18 de septiembre de 2023, y en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien porque resulte procedente excluir la expulsión en el caso de que pudieran resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

El análisis de las circunstancias que pudieran ser calificadas como circunstancias de agravacion, ha de realizarse singularmente en cada caso y de forma separada respecto de aquellas otras que pudieran afectar al interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

El orden que debe presidir la realización de dicho análisis ha sido aclarado por la STS de 5 de octubre de 2022, recurso de casación 270/2022, así como otras posteriormente dictadas por el Tribunal Supremo, en atención a las cuales el examen de las circunstancias concurrentes para determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión resulta prioritario respecto de aquellas otras que pudieran significar una excepción a la expulsión. Dice la STS de 5 de octubre de 2022:

"...la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

Por otra parte, la apreciación de tales circunstancias no puede identificarse ni confundirse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018 ), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente."

Tanto la doctrina jurisprudencial al caso que venimos analizando consideramos que procede llegara a una conclusión estimatoria de recurso de apelación pues los datos negativos consignados en el acto administrativo, referentes a las detenciones de las que ha sido objeto el aquí apelante, no son susceptibles de integrar el elemento agravante necesario que pudiera justificar la sanción de expulsión del territorio nacional.

De conformidad con dicha jurisprudencia resulta claro que únicamente procede atender a los datos negativos, o circunstancias agravantes, tenidos expresamente en cuenta por la administración en la motivación del acto administrativo recurrido, sin que proceda añadir otros datos aun cuando pudieran resultar del contenido del expediente administrativo. No procede integrar ni completar en vía judicial la referencia a los datos negativos que han sido cometidos, deliberadamente, o no, por la administración, al valorar el hecho típico consistente en la situación de irregularidad que afecta al recurrente, situación expresamente reconocida y no discutida.

En el presente caso consideramos que así ha acontecido habida cuenta de que la resolución judicial ha apreciado determinados datos que, puestos de manifiesto por el abogado del Estado, ha considerado concurrentes al valorar la situación objetiva y subjetiva que afectaba al recurrente. Nos referimos concretamente al incumplimiento por su parte de la obligación de abandono del territorio nacional presente en una anterior resolución que acordó su expulsión del territorio nacional, nos referimos a la resolución que acordó su expulsión del territorio nacional, nos referimos a la denegación de solicitudes a residencia formuladas con anterioridad por el recurrente. Dichos datos, que pudieran ser susceptibles de ser calificados como datos negativos, no han sido llevados a la motivación de la resolución sancionadora y, en consecuencia, no son susceptibles de ser valorados como datos negativos que justifiquen la sanción de expulsión del territorio nacional en detrimento de la sanción más benigna, de multa.

Recordemos que la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional ha expresado en sus fundamentos lo siguiente:

"En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta, constando en el expediente además de la permanencia irregularen España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por abandono familia, malos tratos en ámbito familiar (violencia doméstica) y malos tratos físicos en ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica."

A pesar de la referencia que contiene el decreto de expulsión a la pena impuesta, es lo cierto únicamente se refiere a las detenciones de las que ha sido objeto el aquí apelante por la presunta comisión de dichos delitos, esto es, un delito de abandono de familia, y dos detenciones por la presunta comisión de dos delitos de malos tratos en el ámbito familiar.

Ninguna referencia contiene el acto administrativo recurrido respecto de otros datos negativos a los que, sin embargo, sí se refiere el abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación, así como la sentencia apelada.

Un análisis del contenido del expediente administrativo refleja que el aquí apelante fue detenido por infracción de la legislación de extranjería el día 15 de abril de 2022. Refleja que el acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión se refiere a la carencia de domicilio del interesado, y al NIE caducado.

Al folio 16 del EA constan los trámites realizados por el aquí apelante, entre ellos, tres solicitudes de autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario, y a la tramitación de tres expedientes de expulsión por estancia irregular en España.

Al folio 18 del EA consta un informe en relación con las detenciones, tres de ellas por infracción de extranjería, y otras de las cuales por la presunta comisión de un delito de abandono de familia y malos tratos en ámbito familiar. Las fechas en las que se practicaron dichas detenciones por la presunta comisión de hechos delictivos son el 15 de abril de 2022 por abandono de familia, y el día 5 de mayo de 2021, por malos tratos en el ámbito familiar.

Presentó el interesado alegaciones en el expediente administrativo solicitando el archivo del expediente y subsidiariamente una sanción de multa. No aportó ninguna documentación ni ninguna prueba.

La propuesta de resolución se remite al contenido del anexo I y el anexo II, en relación con los informes obrantes en el expediente administrativo.

El aquí apelante resultó desconocido en el domicilio facilitado para la práctica de las notificaciones por lo que la notificación de la resolución de expulsión se realizó finalmente a través del boletín oficial del estado.

La situación de irregularidad en España, reconocida expresamente, constituye el presupuesto fáctico y juridico en el que se asienta la aplicación del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, pero no puede ser considerada como dato negativo que justifique la sanción de expulsión del territorio nacional, de conformidad con la doctrina del TS de aplicación al caso y a la que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho.

El único dato negativo que procede analizar se circunscribe a la relevancia que proceda atribuir a las detenciones de las que fue objeto el aquí apelante, detenciones que no se cuestionan, sin que resulte procedente valorar otros datos que pudieran resultar del contenido del expediente administrativo, pero que no han sido considerados por la administración.

No resulta procedente tener en cuenta en aplicación de la doctrina sentada por las citadas STS de 18 de septiembre de 2023, reiterada posteriormente, datos o circunstancias que no han sido expresamente considerados por la administración a la hora de fundamentar la proporcionalidad de la sanción de expulsión del territorio nacional.

Por ello, aun cuando se pueda observar que en el seno del procedimiento sancionador han sido constatadas circunstancias que pudieran ser consideradas como agravantes, y que hubieran podido ser llevadas al contenido de la resolución sancionadora, no pueden ser tenidas en cuenta en sede jurisdiccional habida cuenta de que dichos datos o circunstancias no han sido apreciados por la administración en la motivación de la resolución administrativa por dictada, ni llevados a la motivación de la resolución sancionadora.

Únicamente será posible valorar como dato negativo las detenciónes a las que más arriba nos hemos referido habida cuenta de que el acto administrativo no se refiere a otros datos o elementos negativos.

Para el caso de que proceda concluir que tales datos negativos, esto es, las detenciones, no integran de forma suficientemente fundada el elemento negativo necesario para considerar procedente la sanción de expulsión, la estimación del recurso por infracción del principio de proporcionalidad determinará la innecesariedad de completar el analizar de las circunstancias relativas a la vida familiar que pudieran constituir una excepción a la expulsión del territorio nacional de conformidad con los criterios expresados en la directiva de retorno.

Analizando la relevancia que las detenciones citadas en la resolución recurrida pudieran tener para integrar el elemento negativo, como mas arriba hemos avanzado, hemos de concluir que teniendo cuenta que la cita que en dicha resolución se realiza resulta en exceso genérica, y que no disponemos de ninguna información en relación con los hechos delictivos, cuyo compromiso con el orden público y la paz social, en consecuencia, no es posible valorar pues no conocemos las circustancias que determinaron aquellas detenciones, ni tampoco conocemos los hechos que determinaron dichas detenciones, la conclusión que procede mantener es la insuficiencia de dichos datos. Carecemos de la necesaria información que nos ilustre acerca de la relevancia que para el orden público pudiera tener la conducta del recurrente en relación con las detenciónes. No resulta posible, en consecuencia, valorar como dato negativo ese compromiso que contra la orden público pudiera representar su comportamiento. No cabe duda de que el apelante ha tenido facilidad probatoria y podría haber aportado con su demanda o, en su caso, posteriormente, información respecto del eventual archivo de las diligencias penales, o cualquier otra información que hubiera considerado útil para sostener la alegada quiebra del principio de proporcionalidad de la sanción de expulsión. Pero también acontece que la carga de la prueba de acreditar que, efectivamente, concurren datos o circunstancias agravantes compete a la administración, quien no ha aportado al procedimiento datos de relevancia respecto de las detenciones que las circunstancias en las que se produjeron, ni tampoco las fechas en las que tuvieron lugar.

Reiteramos que hemos valorar únicamente si las circunstancias expresamente tenidas en cuenta por la administración en la resolución sancionadora son susceptibles de ser calificadas como dato negativo o circunstancia agravante y que permita aplicar la sanción de expulsión del territorio nacional en lugar de una sanción de multa, respuesta más benigna aplicable a la infracción cometida, esto es, encontrarse irregularmente en España sin autorización o permiso de residencia.

La única referencia que conocemos es en relación a las fechas en las cuales tuvieron lugar las detenciones por la comisión de un delito de abandono de familia y por malos tratos en el ámbito familiar. Pero no conocemos las circunstancias en las que dichas conductas se produjeron. Ciertamente, como se pone de relieve por la administración demandada, y no ha sido negado por el apelante, éste ha visto denegada una previa solicitud de residencia como familiar de ciudadano comunitario (afirma que su mujer y su hijo son españoles), de lo que supone que su posible causa de denegación estuviera relacionada con un compromiso con el orden público. Pero esa conclusión no supone más que una suposición, no acreditada, y que tampoco ha sido llevada a la motivación del decreto de expulsión. En relación con las detenciones por la presunta comisión de hechos delictivos, desconocemos el número de atestado y la referencia concreta de la remisión al autoridad judicial de las diligencias policiales.

Reiteramos que procede recordar que aquellas otras circunstancias que pudiendo ser calificadas como agravantes o negativas pero que no han sido llevadas al contenido de la resolución de expulsión, no pueden ser tenidas en cuenta como elementos negativos pues ello significaría un quebranto del derecho de defensa del interesado. Hemos de citar al respecto la STC 150/2023, de 20 de noviembre de 2023, Recurso de amparo 5467/19, en la que el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho de defensa al haberse fundado la resolución administrativa sancionadora en datos nuevos incorporados a la propuesta de resolución de la que no se dio traslado al interesado ( STC 145/2011). Dice dicha STS:

"Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo dispusiera posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses no subsana la vulneración del derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio , FJ 4, y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero, FJ 6 , y 59/2004, de 19 de abril , FJ 3, no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contenciosoadministrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE » ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3).

Una vez apreciado que la resolución administrativa sancionadora ha vulnerado el art. 24.2 CE , resulta innecesario continuar con el análisis del resto de las invocaciones realizadas en la demanda de amparo. Llegados a este punto, debemos fijar, con arreglo a lo dispuesto en el art. 55 LOTC , el alcance del amparo otorgado, que consistirá en anular tanto la resolución administrativa sancionadora como las posteriores resoluciones judiciales, con retroacción de actuaciones para que, a la vista de la propuesta de resolución formulada por el instructor del expediente, pueda el recurrente oponer los medios de defensa que a su derecho convengan."

La interpretación que sostenemos resulta de la aplicación de la doctrina sentada en las SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023, recursos de casación 1537/2022 y 2251/2021, así como en la sentencia, entre otros, de 6 de noviembre 2023, recurso de casación 1589/2022.

El TC en su sentencia 87/2023, de 17 de julio, ha recordado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción.

También sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. Según la STC, Sala Primera, 145/2012, de 2 de julio, recurso de amparo 273/2011, "...quien ejerce la potestad sancionadora es la administración y no los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que "no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción" ( SSTC 89/1995, de 6 de junio, FJ 4 , y 7/1998, de 13 de enero , FJ 6, entre otras)".

Tampoco procedería sustituir a la administración aun estando acreditada la situación de irregularidad en España, y sustituir la sanción de expulsión por una sanción de multa, sancion que la citada jurisprudencia considera aplicable a aquellos casos en los que no concurran circunstancias negativas o de agravacion. En las mencionadas SSTS 1141/2023 y 1140/2023, de 18 de septiembre de 2023 se señala lo siguiente:

"El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, ha aportado otros motivos, que hemos recogido en el fundamento correspondiente. El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)."

Por tanto sólo aquello ponderado puede ser aceptado como integrante del juicio de proporcionalidad que determine la corrección o no de la decisión de expulsión y no es posible introducir nuevos elementos en el debate.

Sobre la posibilidad de modificación de la sanción en vía judicial, el Tribunal Supremo, en las STS de 18 de septiembre de 2023, no modifica la sanción de expulsión a multa, sino que la anula por desproporcionada. Ello es la consecuencia lógica de la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo y la imposibilidad de imponer sanciones en el mismo, sino exclusivamente de revisar las mismas.

La STS de 22 de octubre de 2020 (RCAs 4535/2019) en relación con la detención como circunstancia que pueda integrar una circunstancia agravante a los efectos de justificar la expulsión del territorio nacional fija la siguiente doctrina:

"El principio acusatorio, que constituye una de las garantías estructurales del proceso penal, cuya protección se reconoce por el artículo 24.2 de la Constitución , vinculado al derecho de defensa, al derecho a un proceso con todas las garantías y al derecho a ser informado de la acusación, debe modularse cuando se trate de su aplicación en el procedimiento administrativo sancionador, de modo que, a diferencia de la transcendencia que tiene en el proceso penal, en este ámbito no comporta que el órgano competente para resolver un expediente sancionador no pueda imponer una sanción, modificando, para ello, la calificación jurídica efectuada por el órgano instructor, siempre que no se base en la consideración de hechos distintos de los hechos determinados en la fase de instrucción (salvo en el supuesto en que se hayan practicado actuaciones complementarias para su concreción definitiva en la ulterior fase decisoria), y se respete el derecho de defensa, en los términos establecidos en el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, (en la actualidad el artículo 80.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas )".

Hemos de tener en cuenta la citada STS de 5 de octubre de 2022, que dio respuesta a la cuestión casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera el Tribunal Supremo en dicha sentencia la doctrina jurisprudencial, y señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda el Tribunal Supremo la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual "si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión que: la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de marzo ; y STS 750/2021, de 27 de mayo ".

En conclusión, la constancia de nuevos hechos negativos que no figuren en el acuerdo de incoación, tienen que llevarse a propuesta de resolución y notificarse expresamente al interesado con trámite de audiencia. Si no se procede así, se produce una irregularidad invalidante, en los términos del artículo 48.2 de la Ley 39/2015, que además tiene relevancia constitucional.

Por idénticas razones, la causa de expulsión sólo puede ser la que se consigne en la resolución sancionadora, sin que el órgano judicial pueda, ni de oficio, ni a instancia del abogado del Estado, introducir nuevos elementos de hecho que no sean los que se hacen constar en la resolución sancionadora y mucho menos con carácter agravatorio.

Por tanto, procede la estimación del recurso de apelación al no haberse acreditado de manera suficiente la concurrencia de la circunstancia agravantes o desfavorables, añadidas a la estancia irregular, pues no disponemos de datos relevantes que nos ilustran a acerca de la existencia de procedimiento penal en contra del aquí apelante pues ninguna información al respecto se ha aportado. La mera cita de las detenciones que constan en la resolución administrativa se reportan insuficientes para integrar el elemento negativo.

Dado que el juicio de proporcionalidad de la sanción procedente se podría haber asentado únicamente en el criterio tenido en cuenta por la administración, no procede en vía jurisdiccional sustituir la labor que compete a la administración y señalar otras circunstancias diferentes de las expresamente identificadas por la administración. Y tampoco procede sustituir la sanción de expulsión por una situación de multa de conformidad con la doctrina a la que hemos hecho referencia.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;