Sentencia Contencioso-Administrativo 32/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Badajoz nº 2, Rec. 70/2021 de 28 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del procedimiento.

Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta sede jurisdiccional contra la resolución referida en el encabezamiento de la presente, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho expuestos en su escrito de demanda que se dan por reproducidos, solicitándose con arreglo al suplico de su demanda que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del procedimiento seguido de conformidad con el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o, subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución impugnada de conformidad con el art. 48 del mismo Texto Legal, o en todo caso, se deje sin efecto la resolución impugnada.

Por su parte, la Administración Local demandada, en su escrito de contestación, se opone a la pretensión suscitada alegando que el procedimiento administrativo de recuperación posesoria, objeto de litis, ha sido tramitado con todas las garantías hacia los afectados y concretamente se ha dado trámite de alegaciones y audiencia al demandante, D. Fidel. Que concurre el motivo de fondo apreciado por la resolución impugnada, al haberse comprobado invasión de parte del muro medianero del nicho superior tras colocación de la lápida, como manifiesta el arquitecto técnico mediante informe de fecha 4 de junio de 2.020. Por ello, solicita que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, declarando ser conforme a Derecho el acto administrativo recurrido.

SEGUNDO.- Derecho material aplicable.

La noción de invalidez, que afecta a la esencia misma del acto, ha de diferenciarse de la ineficacia, en la que el acto, aun siendo válido, no produce efectos, como acontecería en el supuesto de un acto no notificado a su destinatario.

Podemos distinguir dos categorías dentro del concepto de invalidez:

a) La nulidad absoluta: Se dice que un negocio o un acto es nulo con nulidad absoluta o de pleno derecho cuando su ineficacia es intrínseca y por ello carece ab initio de efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación. Ello comporta como consecuencia:

1º la ineficacia inmediata "ipso iure" del acto, es decir, que el acto es inválido por sí mismo, sin necesidad de intervención del juez, ya que su intervención sólo se requiere para destruir la apariencia creada o vencer la eventual resistencia de terceros.

2º el carácter general o " erga omnes", esto es, que la nulidad es susceptible de oponerse o tenerse en cuenta en contra y a favor de cualquiera. Cualquier persona puede instar la nulidad y aún sin que medie petición de parte del juez, puede y debe apreciarla ex officio por su propia iniciativa, y ello además en cualquier momento por que la acción no se extingue por prescripción ni caducidad.

3º que no puede sanarse por confirmación puesto que no está en el comercio de los hombres ni en la esfera de la autonomía de la voluntad.

4º que la trascendencia de la misma supone, por último, la nulidad de los actos posteriores que traigan causa del acto nulo, sin otra limitación que la relativa a los terceros de buena fe que hayan podido confiar en la validez del acto.

b) La anulabilidad o nulidad relativa: Tiene por el contrario unos efectos más limitados, por cuanto que sólo los afectados por un acto anulable pueden pedir la declaración de nulidad dentro de un cierto plazo transcurrido el cual, el vicio de nulidad queda purgado. Por otra parte, el vicio es convalidable por el autor del acto aún antes de que transcurra ese plazo o se preste ese consentimiento, sin más que subsanar la infracción legal cometida.

A estas dos categorías suele unirse, además, la inexistencia del acto, que es el supuesto de la ausencia de alguno de los requisitos esenciales, obvios y evidentes que lleva a decir que más que un acto nulo es inexistente como tal acto, ya que ni siquiera puede entenderse que tenga apariencia de tal.

A la nulidad radical o de pleno derecho, se refiere el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), al disponer: "1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

c) Los que tengan un contenido imposible.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

g) Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

2. También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

Y a la anulabilidad o nulidad relativa, el artículo 48 de la LPACAP, al disponer: "1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

3. La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo".

Los actos administrativos, gozan por otra parte, de la presunción de validez administrativa (principio favor acti), lo que supone el establecimiento de garantías explícitamente previstas por el legislador para la conservación de la validez de los actos.

Los actos administrativos son además inmediatamente eficaces y la Administración puede incluso materializar dicha eficacia imponiendo la ejecución forzosa de los mismos sin esperar a que se resuelva sobre su validez en el supuesto de que ésta haya sido válidamente cuestionada.

La falta de impugnación del acto nulo no hace éste inatacable. El artículo 106 de la LPACAP consagra el carácter imprescriptible de la acción, pues establece una auténtica acción de nulidad en sentido propio y no una mera petición graciable y no precisa pasar por el cauce de otros casos en los que resulta obligado el recurso de lesividad. Dicho precepto resalta otro de los efectos característicos de la nulidad de pleno derecho, al permitir que sea declarada incluso de oficio por la propia Administración o por los Tribunales, es decir, sin necesidad de petición de parte interesada. La gravedad de los vicios que la determinan trasciende del puro interés de la persona a quien afectan y repercute sobre el orden general. Por eso precisamente, el consentimiento del interesado no convalida el acto nulo, ya que nadie puede consentir eficazmente algo que rebasa su propia esfera particular y trasciende a lo general.

TERCERO.- Fondo del asunto.

En los presentes autos, la actora solicita la declaración de nulidad radical, o subsidiariamente de anulabilidad, de la resolución impugnada, el Acuerdo de Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Palomas (Badajoz) de 3 de diciembre de 2.020, que desestimando el recurso potestativo de reposición interpuesto frente el Acuerdo de Pleno de 26 de agosto de 2.020, confirma éste y acuerda la recuperación posesoria de bien municipal requiriendo al demandante la modificación de la lápida colocada en el nicho NUM002, módulo NUM003, sito en el cementerio municipal, al ocupar parte de la parte medianera del nicho superior (aproximadamente 10 centímetros) en plazo de 20 días hábiles. Alega la actora, nulidad por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido de conformidad con el art. 47.1 e) de la LPACAP, por cuanto que no se han llevado a cabo notificaciones o lo han sido defectuosamente, los informes técnicos obrantes no reúnen los requisitos legales, el procedimiento se ha iniciado incorrectamente, entre otros motivos. Subsidiariamente, solicita la anulabilidad de conformidad con el art. 48 de la LPACAP, o que se deje sin efecto la resolución impugnada.

Con carácter previo, es preciso matizar, que el acto impugnado objeto de litis es la resolución desestimatoria del recurso potestativo de reposición, Acuerdo de Pleno de 3 de diciembre de 2.020, que confirma la anterior de fecha 26 de agosto de 2.020, dictada en el expediente de recuperación posesoria que bajo el número NUM000, se ha seguido en el Excmo. Ayuntamiento de Palomas (Badajoz). No es objeto del presente, ni produce efecto prejudicial, el que lo fuera en el procedimiento ordinario nº. 203/2018, seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de esta ciudad y en el que recayera sentencia nº. 79/2020, de 30 de marzo. Tampoco, ninguna de las partes ha alegado respecto del mismo excepción de cosa juzgada, habiéndose mencionado la citada sentencia como un antecedente cronológico del expediente administrativo seguido. Es pues, objeto de controversia, la corrección formal del procedimiento que ha dado lugar a la resolución adoptada por Acuerdo de Pleno de 3 de diciembre de 2.020.

Expuesto lo anterior, conviene también matizar, que no estamos en presencia de un procedimiento administrativo sancionador, pues no se imputa al demandante la comisión de ninguna falta o infracción administrativa; sino, ante un procedimiento de recuperación de posesión de dominio público, regulado esencialmente en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio.

El art. 82 a) de la LRBRL, cuyo contenido concuerda con el art. 55 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, establece que las Entidades Locales gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público, y en el plazo de un año, los patrimoniales. En idéntico sentido se expresa el art. 70 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, al establecer que: "1. Las Corporaciones Locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo. 2. Cuando se tratare de bienes patrimoniales, el plazo para recobrarlos será de un año, a contar del día siguiente de la fecha en que se hubiera producido la usurpación, y transcurrido ese tiempo procederá la acción correspondiente ante los Tribunales ordinarios. 3. No se admiten interdictos contra las actuaciones de los agentes de la autoridad en esta materia".

Conforme al art. 71.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, podrá iniciarse el procedimiento a través de las formas previstas en el art. 46, esto es, de oficio o por denuncia de los particulares. La recuperación, en vía administrativa, requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes, y el uso de este privilegio habilita a las mismas para que utilicen todos los medios compulsorios legalmente admitidos, sin perjuicio de que si los hechos usurpatorios tienen apariencia de delito se pongan en conocimiento de la autoridad judicial (apartados 2 y 3 del art. 71 del Real Decreto).

Los presupuestos que ha ido perfilando la doctrina legal para el ejercicio de esta potestad, pueden resumirse en los siguientes ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 5 de julio de 1991, Rec. 2503/1989, y de 14 de mayo de 2.002, Rec. 5886/1995):

Debe identificarse el bien que se pretende recuperar y justificar que ha venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su uso.

Que exista una perturbación o una posesión ilegítima por parte de terceras personas.

Debe tramitarse un expediente contradictorio en el que constarán los documentos acreditativos de la posesión y dar trámite de audiencia al interesado según las normas del procedimiento administrativo común.

En el supuesto de litis, es cierto que se han producido irregularidades durante la tramitación del expediente administrativo; mas, éstas no tienen la virtualidad suficiente para considerar la existencia de infracción de las normas esenciales del procedimiento, prescindiendo total y absolutamente del mismo, que como causa de nulidad invoca la actora en apoyo del art. 47.1 e) de la LPACAP. En el expediente seguido, puede comprobarse que se han respetado las secuencias procedimentales básicas sin causar indefensión al demandante. Así, el procedimiento se inicia en virtud de denuncia particular de fecha 9 de mayo de 2.018 (ex artículos 46 y 71.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio). Se comprueba una demora importante entre la fecha de la denuncia y la Providencia de Alcaldía de admisión de fecha 29 de mayo de 2.020, que puede tener su causa en la sustanciación y resolución previa del recurso contencioso administrativo seguido en el Juzgado de igual clase número 1 de esta ciudad en virtud de la Sentencia nº. 79/2020, de 30 de marzo y que menciona expresamente el informe propuesta de resolución de Secretaría de fecha 3 de julio de 2.020. Emitido informe de Secretaría de fecha 29 de mayo de 2.020, con igual fecha se emite Resolución nº. NUM001 de Alcaldía, por la que se incoa el procedimiento, se recaba informe de los servicios técnicos para comprobación de los hechos, y se confiere un plazo de quince días para alegaciones al demandante (folio 6 del expediente). Esta resolución de incoación y por la que se confiere trámite de audiencia se notifica al demandante, si bien no electrónicamente, por medio de agente notificador del Ayuntamiento demandado siendo receptora su esposa, Dña. Zaida (folio 19 del expediente). Notificación que es conforme con lo dispuesto en los artículos 41.1.b) y 42.2 de la LPACAP. El demandante, dentro del plazo conferido para audiencia, presenta recurso potestativo de reposición frente a la resolución de incoación (folios 20 a 28), y es aquí, donde se produce la irregularidad más significativa pues frente a la resolución de incoación no cabe recurso administrativo al no tratarse de una resolución definitiva o acto de trámite que decida directa o indirectamente el fondo del asunto, determine la imposibilidad de continuar el procedimiento, o produzca indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. La Administración Local, debía haber inadmitido el recurso comunicando al demandante el plazo que todavía le faculta para presentar alegaciones. Sin embargo, se comprueba, que la Administración demandada (certificado de Secretaría, folio 29 del expediente), admite e incorpora al expediente dicho recurso no tramitándolo tal sino considerándolo como alegaciones presentadas en tiempo y forma. Se produce así, infracción de las normas esenciales del procedimiento, mas el proceder garantista de la demandada preservando la audiencia conferida al demandante al entender que se ha pronunciado en tiempo sobre la resolución notificada impide que podamos considerar que esta infracción causa indefensión determinante de nulidad o anulabilidad. A propósito del trámite de audiencia, la doctrina legal( SSTS de 3 julio 2015, rec. 3841/2013; de 29 marzo 2017, rec. 1598/2016; y de 8 enero 2019, rec. 75/2017, entre otras, y todas referidas a procedimientos de naturaleza no sancionadora) incide en la consideración de que la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, que puede subsistir aun faltando la audiencia del interesado, puntualizando nuestro Alto Tribunal en las sentencias indicadas que, al configurar la omisión un supuesto de mera anulabilidad, el defecto formal debe dar lugar a la indefensión del interesado, indefensión que no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Los artículos 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio) no confieren un trámite de audiencia al interesado previo al dictado de la resolución que ordena el cese de la ocupación y de los actos a través de los cuales se haya materializado la ilegítima usurpación posesoria. Ésta, no obstante, viene impuesta, con carácter general, por el art. 82 de la LPACAP, y cuya omisión puede tener relevancia invalidante en caso de indefensión. En este mismo sentido, la STSJ Cataluña de 11 de julio de 2019 (Recurso: 94/2018) ha señalado que el adecuado ejercicio de la potestad administrativa de recuperación de oficio de los bienes de las entidades locales requiere un expediente administrativo contradictorio, con audiencia de los interesados, en el que se acredite el hecho de encontrarse en posesión administrativa del bien y haber estado perturbado en la mencionada posesión o desposeído de ésta.

En el presente, como queda constancia en autos, se ha conferido trámite de audiencia al interesado, éste formuló recurso potestativo que no es admisible, mas el mismo fue tomado como alegaciones, por lo que no puede concluirse indefensión de su parte. Se recabó informe de los servicios técnicos, incorporándose al expediente informe de fecha 4 de junio de 2.020 del arquitecto técnico del equipo comarcal de Villanueva de la Serena, en funciones de asesor urbanístico de la localidad de Palomas. Se alega por la actora que dicho informe no reúne los requisitos legales al no figurar valoración, ni croquis o planos. Ha de mencionarse que la aportación de informes será preceptiva cuando lo establezca alguna disposición legal o cuando se juzgue necesaria para resolver citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos, de conformidad con el art. 79 de la LPACAP. Los artículos 70 y 71 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, no establecen la preceptiva aportación de informes tan sólo de los documentos acreditativos de la posesión salvo que se tratare de repeler usurpaciones recientes. La aportación del informe del arquitecto técnico, tiene su base en la necesidad de haber sido requerido por la resolución de incoación de 29 de mayo de 2.020. A la vista del informe aportado, cumple con las previsiones solicitadas, en tanto que informa sobre la comprobación del hecho denunciado (presunta usurpación) y realiza descripción del bien y anomalías observadas. El requisito de la incorporación de planos o croquis lo es si a juicio del técnico le resulta necesario para elaborar su informe, no pudiéndose tomar como un requisito imprescindible que determine la inexactitud del informe; y en cuanto a valoración, figura en el expediente, mediante informe del arquitecto técnico de fecha 20 de julio de 2.020 (folio 33). Es pues, que puede considerarse al informe técnico aportado ajustado a las previsiones solicitadas en la resolución de incoación, por lo que no puede considerarse inexacto a efectos de entender un vicio invalidante de nulidad o anulabilidad del procedimiento.

Concluido el procedimiento, se dicta resolución definitiva, mediante Acuerdo de Pleno de 26 de agosto de 2.020, notificada al demandante nuevamente a través de su esposa con fecha 27 de agosto de 2.020 (folios 34 y 35). Frente a esta resolución, el demandante interpone recurso potestativo de reposición, que es desestimado mediante Acuerdo de Pleno de 3 de diciembre de 2.020, notificado al demandante a través de su esposa con fecha 14 de enero de 2.021. Se ha cuestionado por la actora la competencia del Pleno de la Corporación para resolver el procedimiento. A esta alegación ha de mencionarse que ciertamente como expone, la STS de 2 de abril del 2.008, interpretando el art. 71 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, indicó que la competencia para la recuperación de la posesión correspondía al Alcalde y no al Pleno de la Corporación. Sin embargo, reiterada doctrina legal confirma en esta competencia al Pleno, teniendo su apoyo además en la normatividad dimanante de los artículos 22.2 j), 70 y 71 de la LRBRL y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales respectivamente al establecer la competencia del Pleno Municipal para el ejercicio de acciones judiciales y administrativas y referirse específicamente a la Corporación, debiéndose entender la referencia al órgano colegiado y no a órganos unipersonales.

En definitiva, por lo expuesto, el expediente se ha tramitado observando las secuencias procedimentales básicas establecidas legalmente, dando audiencia al interesado y notificando las resoluciones recaídas que le afectan, habiendo tenido oportunidad de interponer los recursos administrativos y jurisdiccional legalmente señalados. No se aprecia , prima facie, infracción de normas esenciales que determinen haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento causando indefensión. En particular, la omisión total de procedimiento o de sus trámites esenciales como causa de nulidad prevista en el art. 47.1 e) de la LPACAP, requiere para su apreciación, como puntualizó la STS de 13 de mayo de 2017 (rec. 2042/2016), que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga la concurrencia de anomalías en la tramitación que no consistan en defectos leves. Indefensión material que, a los efectos que nos ocupan, la referida Sentencia no considera causada cuando: a) el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida; b) si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas; c) en fin, si ejercitó todos los recursos procedentes, tanto el administrativo de reposición, como el jurisdiccional. Es por ello, que no concurre causa de nulidad o anulabilidad de conformidad con los artículos 47 y 48 de la LPACAP.

CUARTO.- Procede a continuación determinar, si efectivamente concurre el presupuesto fáctico que ha dado lugar al ejercicio de la potestad de recuperación de posesión de dominio público por parte de la Administración demandada. La resolución adoptada por Acuerdo de Pleno de 26 de agosto de 2.020, confirmada por la resolución de 3 de diciembre de 2.020, basaba el ejercicio de tal potestad en la comprobación de usurpación u ocupación, tras la colocación de la lápida en el nicho NUM002 del módulo NUM003, de parte de la pared medianera del nicho del nivel superior (aproximadamente 10 centímetros) según el informe de arquitecto técnico de 4 de junio de 2.020 obrante en el expediente.

Al objeto de determinar si efectivamente se ha producido dicho presupuesto fáctico (esto es, usurpación u ocupación ilícita de parte de la pared medianera del nicho superior), se ha practicado en autos prueba pericial consistente en informe de arquitecto técnico del equipo comarcal de Villanueva de la Serena en funciones de asesor urbanístico de la localidad de Palomas de fecha 4 de junio de 2.020, informe de arquitecto técnico comarcal de la Excma. Diputación Provincial de Badajoz de fecha 2 de diciembre de 2.022, e informe pericial judicial de fecha 27 de noviembre de 2.022. El informe de arquitecto técnico de fecha 2 de octubre de 2.019, fue aportado como prueba pericial en el procedimiento número 203/2018 seguido en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de esta ciudad, y por consiguiente ya fue valorado y tenido en cuenta en dicho procedimiento por lo que no puede ser tenido como prueba pericial en los presentes autos. Como medios de prueba, los tres informes periciales obrantes en autos habrán de ser objeto de valoración según las reglas de la sana crítica, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 348 de la LEC. Ha de comenzarse indicando, que lo tres informes han sido elaborados por profesionales con la misma titulación: graduados en edificación -arquitectos técnicos-.

El primer informe (de fecha 4 de junio de 2.020, obrante en el expediente administrativo), en el apartado relativo a "normas de aplicación", obrante al folio 10, en el párrafo tercero el arquitecto técnico suscribiente informa que "...desde tiempo inmemorial se han colocado las lápidas en los distintos bloques del cementerio, siguiendo la costumbre de ocupar el frente del nicho y no sobrepasando la mitad de la pared medianera..." Concluye, que el nicho en el que se ha dado sepultura al padre del demandante, no respeta esta costumbre al haber ocupado parte de esa pared medianera, aproximadamente en 10 centímetros. No se indica en este informe normativa específica sobre colocación de objetos ornamentales en el cementerio municipal de Palomas (Badajoz).

El segundo informe (de fecha 2 de diciembre de 2.022) aportado por la demandada y ratificado en el acto del juicio, menciona expresamente que en la fecha de instalación de la lápida, no existía normativa expresa sobre su regulación, para concluir compartiendo el criterio del informe técnico anterior.

Finalmente, el tercer informe (de fecha 27 de noviembre de 2.022), pericial judicial y ratificado en el acto del juicio, sí hace mención a normativa expresa sobre instalación de la lápida, el Reglamento de Régimen Interior del Cementerio Municipal, aprobado por Acuerdo de Pleno, y publicado en el B.O.P., nº. 32, Anuncio 677/2021, de 18 de febrero de 2.021. El perito informante concluye indicando que no existía normativa expresa sobre instalación en el momento de colocación de la lápida, habiendo tomado como hábito de instalación el observado en un período de 20 años. El perito concluye, la existencia de un sistema anárquico en las dimensiones y modo de instalación de las lápidas testeadas, determinando por lo que a la lápida objeto de litis se refiere, que cumple con el parámetro atendido a la costumbre y/o hábito de instalación existiendo además otras lápidas con dimensiones semejantes (páginas 16 y 17).

Ha de tenerse en cuenta particularmente, que aunque se haya podido utilizar por los técnicos firmantes de los distintos informes y, en el acto del juicio se haya hecho mención, a la expresión "pared medianera" o "medianería", en el caso de litis no existe como tal. La medianería, en sentido técnico como servidumbre legal y cuya naturaleza jurídica es de mancomunidad, sólo puede reconocerse en la pared divisoria de dos fundos contiguos presumiéndose mientras no haya título, signo exterior o prueba en contrario en las paredes divisorias de edificios contiguos hasta el punto común de elevación, de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo y en las cercas, vallados y setos vivos que dividen predios rústicos, así como en las zanjas o acequias abiertas entre heredades, de conformidad con los artículos 572 y 574 del Código civil. En el supuesto de litis, nos encontramos ante nichos abiertos en un mismo módulo, de forma que constituyen compartimentos de una misma edificación no pudiendo reconocerse o presumirse en sentido técnico-jurídico la existencia de medianería en el espacio de separación existente entre cada nicho y el de la hilera superior, debiendo tomarse como línea divisoria.

A efectos de poder determinar si se ha producido ocupación de parte del espacio correspondiente al nicho superior, traspasando la línea divisoria, al colocar la lápida del nicho NUM002, es necesario comprobar si efectivamente se ha producido incumplimiento o inobservancia de la normativa concreta que regula las dimensiones y condiciones de instalación de elementos ornamentales en el cementerio municipal de Palomas (Badajoz). En esta trascendental cuestión, los tres informes técnicos coinciden en señalar la ausencia de normativa local que regule concretamente la instalación de lápidas llevándose a cabo ésta con arreglo al uso o costumbre. Particularmente, el informe aportado por la demandada, de fecha 2 de diciembre de 2.022, menciona la comprobación en la fecha de instalación de la lápida de inexistencia de regulación normativa expresa (página 3) y el informe pericial judicial, específicamente, señala la ausencia de normativa sobre instalación de lápidas en el cementerio municipal en el momento de colocación de la lápida, existiendo un reglamento de régimen interior posterior al objeto de pericia.

Centrándonos en este último, figura anexado al informe pericial judicial, Reglamento de Régimen Interior del Cementerio Municipal y Sala Velatorios, aprobado por acuerdo plenario y publicado en el B.O.P. número 32, anuncio 677/2021, de 18 de febrero de 2.021. Norma reglamentaria posterior a la colocación de la lápida en el nicho NUM002 del módulo NUM003, y por tanto no vigente en dicho momento. Se comprueba que dicha norma no establece disposición al respecto determinando una eficacia retroactiva de conformidad con lo previsto en el art. 2.3 del Código civil, por lo que debe concluirse que no resulta de aplicación al caso de litis. Es de advertir también, que dicha norma no establece una regulación concreta sobre condiciones o dimensiones en la instalación de lápidas, remitiendo a las directrices o normas que al efecto establezca el Servicio de Cementerio (artículos 28 y siguientes).

Por ello, ante la ausencia de normativa local concreta aplicable, como señalan los informes técnicos, es preciso acudir al uso o hábito observado en la instalación de elementos ornamentales para poder determinar si ha existido ocupación ilícita (ex art. 1.3 del Código civil). En este aspecto, el informe técnico obrante en el expediente administrativo (cuya conclusión es compartida por el informe aportado por la demandada), indica que "desde tiempo inmemorial se han colocado las lápidas en los distintos bloques del cementerio, siguiendo la costumbre de ocupar el frente del nicho y no sobrepasando la mitad de la pared medianera de las paredes que rodean al nicho", concluyendo que en el supuesto de litis se ha ocupado parte de la pared medianera del nicho del nivel superior al no respetarse ese hábito. Sobre esta conclusión, el Consistorio demandado, entiende que se ha producido ocupación o usurpación ilícita al no respetarse la costumbre y ejerce su potestad. Sin embargo, este informe técnico no hace análisis concreto de la costumbre o hábito seguido en el camposanto.

En contraposición, el informe pericial judicial, comprobada la ausencia de regulación, lleva a cabo un estudio o análisis sobre la costumbre o hábito de instalación de lápidas en un período aproximado de 20 años, acompañando un reportaje fotográfico de lápidas colocadas en los siguientes intervalos temporales: 1.994 a 1.997, 2.002 a 2.004, 2.008 a 2.010, 2.014, 2.015 a 2.018 y 2.018 a 2.022. Fruto de este estudio, el perito judicial concluye, la existencia de un sistema anárquico en las dimensiones y modo de instalación de las lápidas, identificando disparidad de dimensiones, instalaciones y espacios entre ellas con diferentes dimensiones. Particularmente, el perito judicial menciona (página 11) que no se sigue la misma línea o referencia a la hora de la instalación. En apoyo de sus conclusiones, ciertamente, del reportaje fotográfico incorporado puede comprobarse la existencia de lápidas que al igual que la que es objeto de litis, sobrepasan la línea divisoria con el nicho de la hilera superior: en el período 2.015 a 2.018 (en la hilera inferior); 2.014 (quinto nicho de la hilera media): 1.994 a 1.997 (un nicho en la hilera inferior y otro en la media). Si nos fijamos en el módulo NUM003, podemos comprobar, que la lápida del nicho inferior al del demandante, también "alza" la lápida por encima de la línea divisoria en similares condiciones. Circunstancia que puede apreciarse también en las fotografías incorporadas en el informe técnico aportado por la demandada como el obrante en el expediente. En el reportaje fotográfico incorporado en este último, puede apreciarse, al folio 17, que uno de las lápidas de la hilera inferior también sobrepasa la línea divisoria.

Por consiguiente, y comprobada la ausencia de norma concreta reguladora de las dimensiones y requisitos de instalación de lápidas en el momento en que se efectuó la colocación de la lápida en el nicho NUM002, módulo NUM003, ha de acudirse al uso o hábito observado en el cementerio municipal de Palomas (Badajoz) para poder determinar si ha habido ocupación ilícita del dominio público. De los tres informes técnicos obrantes en autos, ha de tomarse como medio probatorio útil siguiendo la regla de la sana crítica prevista en el art. 348 de la LEC, el informe pericial judicial de 27 de noviembre de 2.022, al ser el único de los tres informes que realiza un análisis o estudio de la costumbre o hábito seguido en el camposanto en cuestión durante un período de veinte años. Con arreglo a las conclusiones de este informe, se comprueba que no se han observado unos parámetros concretos y definidos en la colocación de esta clase de elementos ornamentales, existiendo un sistema anárquico en las dimensiones y modo de instalación de las lápidas, disparidad de dimensiones, instalaciones y espacios entre ellas con diferentes dimensiones. Particularmente, y respecto al hecho denunciado de haberse ocupado parte del espacio correspondiente al nicho superior traspasando la línea divisoria, no puede considerarse, según lo expuesto, hecho suficiente para motivar el ejercicio de la potestad de recuperación de posesión por parte de la Administración demandada, habida cuenta que de la disparidad existente y el hecho de encontrarse otras lápidas en el mismo cementerio colocadas en similares condiciones ocupando parte del espacio superior, casualmente, la lápida correspondiente al nicho inferior al objeto de litis se encuentra colocada en análogas condiciones ocupando parte de ese espacio superior.

Por lo expuesto, no puede considerarse acreditado el hecho denunciado, no comprobándose ocupación o usurpación ilícita de dominio público en la colocación de la lápida correspondiente al nicho NUM002, módulo NUM003, y que diera lugar al ejercicio de la potestad de recuperación de posesión por la resolución impugnada. Procede, por consiguiente, con estimación de la demanda interpuesta, la revocación y cese de efecto del Acuerdo de Pleno de 3 de diciembre de 2.020 que desestimaba el recurso potestativo de reposición interpuesto frente al Acuerdo de Pleno de 26 de agosto de 2.020 y por el que se acordaba la recuperación en vía administrativa del bien municipal sito en cementerio municipal (módulo NUM003, nicho NUM002).

QUINTO.- En materia de costas procesales, dispone el art. 139.1 de la LJCA, conforme la redacción otorgada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar la sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente, al haberse estimado la pretensión de revocación ejercitada con la demanda, procede realizar pronunciamiento sobre costas al Ayuntamiento demandado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.