Sentencia Contencioso-Administrativo 180/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 59/2023 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO .- RESOLUCIONES IMPUGNADAS Y POSICIÓN DE LA ACTORA.

1.1 El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la Procuradora doña María Ángeles Fuertes Pérez, en nombre y representación de EDP España, S.A.U. (antigua HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.U.), frente a la desestimación presunta por parte de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de la solicitud realizada por escrito de fecha 17 de junio de 2020, en relación a:

i) El inicio del procedimiento de revisión del título concesional de Laviana a fin de que el mismo reflejara la obligación de respetar el régimen de caudales ecológicos previsto en el RD 1/2016, así como el correspondiente PIGA, todo ello al amparo de lo previsto en el artículo 65.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ("TRLA") y el artículo 156.1.c del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico con el fin de adecuar la concesión al nuevo PH.

(ii) El inicio del correspondiente expediente de indemnización en el que, tras los trámites oportunos, se determinara la obligación de indemnizar por parte de la Administración los perjuicios causados a EDP como titular del Aprovechamiento en la cuantía señalada en el informe pericial que se acompañaba al escrito y que, para el año 2019, asciende a 7.638 euros, y para los años siguientes hasta la expiración del título concesional el 1 de enero de 2061, asciende a 328.803 euros, lo que representa un total de 336.441 euros (más el IVA correspondiente), todo ello sobre la base de la fórmula de cálculo establecida en el citado informe pericial.

1.2 La recurrente sustenta su pretensión en los siguientes antecedentes de orden fáctico: 1º EDP es titular de la concesión administrativa del aprovechamiento hidroeléctrico denominado "Salto de Laviana", el cual aprovecha las aguas del río Nalón con destino a producción de energía eléctrica en la denominada central hidroeléctrica de Laviana o "La Coruxera" (el " Aprovechamiento" o " Laviana") mediante su derivación en el Azud del Condado y se ubica dentro del ámbito de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental.

Tiene su origen en la Resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 20 de febrero de 1950 (la " Resolución de transmisión"), por la cual se aprobó la transferencia a favor Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., (" Hidroeléctrica del Cantábrico"), de la concesión otorgada a Sociedad Eléctrica Peninsular por resolución gubernativa de 8 de julio de 1901, la cual consistía en un aprovechamiento del río Nalón, en el término municipal de Laviana (Asturias) (la " Concesión"), con destino a la producción de energía eléctrica, subrogándose Hidroeléctrica del Cantábrico en todos los derechos y obligaciones del anterior concesionario.

En virtud de la Escritura pública de protocolización, complemento y elevación a público de acuerdos sociales de cambio de denominación social otorgada ante el Notario de Oviedo D. Luis Ignacio Fernández Posada en fecha 19 de octubre de 2017 y bajo el número 3.272 de su protocolo, se formalizó el cambio de denominación social de Hidroeléctrica del Cantábrico acordado por el accionista único de la Sociedad en fecha 6 de octubre de 2017 en ejercicio de las competencias de la Junta General de Accionistas, pasando a denominarse EDP España, S.A.

Aun cuando el título de otorgamiento de la concesión no establece plazo determinado de duración, por aplicación de la Disposición transitoria primera del TRLA, este plazo alcanza hasta el de enero de 2061.

Esta concesión establecía un aprovechamiento de 5.500 litros de agua por segundo (5,5 m3/s) a favor de dicha sociedad, derivados del río Nalón en el concejo de Laviana.

2º Por medio del RD 1/2016 se llevó a cabo la aprobación de los Plan Hidrológico del segundo ciclo, para el periodo 2015-2021 (de igual modo, por medio del reciente RD 35/2023 se ha llevado a cabo la aprobación de los PH del tercer ciclo, para el periodo 2022-2027). En dicho PH se establecen determinados valores de caudales ecológicos para la masa de agua superficial donde se ubica el citado Aprovechamiento que impiden disponer en su totalidad del caudal concesional reconocido en el título concesional vigente. En el Anexo II de dicho RD 1/2016 se especifican las Disposiciones Normativas del PH de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, en cuyo artículo 15 se señala que el régimen de caudales ecológicos se aplicará a las concesiones en vigor según lo dispuesto en el artículo 26.3 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional.

En aplicación del art. 18.3 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, a través de la Resolución de 28 de noviembre de 2018 se aprobaron los Planes de Implantación y Gestión Adaptativa del régimen de caudales ecológicos en la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental (PIGA). Y el 8 de marzo de 2019, el caudal ecológico que debe respetar el Aprovechamiento.

3º Posteriormente, como se ha expuesto, el 10 de febrero de 2023, se publicó en el BOE el RD 35/2023 que deroga el RD 1/2016 y aprueba, entre otras, la revisión del PH de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, a la que pertenece el Aprovechamiento. En el Anexo II del RD 35/2023 se recogen las disposiciones normativas del PH de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental y, en concreto, en su capítulo III se regula el régimen de caudales ecológicos. A este respecto, la entrada en vigor del RD 53/2023 no ha supuesto ninguna modificación respecto del caudal ecológico fijado en el RD 1/2016 para la masa de agua superficial donde se ubica el Aprovechamiento.

1.3 En virtud de estos antecedentes la recurrente argumenta la necesidad de proceder a revisar el título concesional, y el derecho a ser compensada, a través de una indemnización económica, de los daños y perjuicios derivados de la pérdida de capacidad productiva de energía eléctrica como consecuencia de verse obligada a respectar el caudal ecológico, impidiendo llegar a hacer uso del máximo de aprovechamiento de esos 5,5 m3/s previstos en la concesión. Y esto lo fundamenta en la aplicación del art. 65.1.c) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, en relación con el art. 59.7 del mismo que, siguiendo la línea de lo dispuesto en el artículo 26 LPHN, establece que los caudales ecológicos no tendrán el carácter de uso, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. Añade que la obligación de respetar los caudales ecológicos aprobados por el Plan Hidrológico de Cuenca es uno de los supuestos que legitima para solicitar la modificación del título concesional en aquellos supuestos en los que en el citado título no se prevea, de manera expresa, la obligación de respetar los caudales ecológicos o demandas ambientales, que son introducidos en el TRLA. Cita, igualmente, lo dispuesto en el 156.1 del RDPH; y la Sentencia de 19 de abril de 2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que reconoce expresamente el derecho del concesionario perjudicado por la adecuación de la concesión a los planes hidrográficos a percibir una indemnización, Sentencia que ha sido confirmada en casación por la Sentencia de 14 de mayo de 2020, de la Sala de lo Contencioso - Administrativo, del Tribunal Supremo. Sostiene la actora que esta STS confirma que el derecho a obtener la indemnización prevista en el artículo 65.3 TRLA, siempre y cuando se acrediten los perjuicios ocasionados, resulta de aplicación tanto en los supuestos en los que se proceda a la modificación de la concesión para adecuarla a los Planes Hidrológicos, como en aquellos casos en los que por medio de una resolución administrativa se impongan aportaciones que se sitúen " fuera de la relación concesional largamente mantenida entre la Administración concedente y la hidroeléctrica concesionaria". Esta doctrina es ratificada en la STS 21 de julio de 2022 que reproduce de manera literal el criterio expuesto. Hace mención, también, del Dictamen n.º 1151/2015 de 26 de noviembre, aprobado por la Comisión Permanente del Consejo de Estado en relación con el Proyecto de Real Decreto de aprobación de los Planes Hidrológicos, por medio del cual determinó en varias ocasiones la necesidad de analizar caso a caso la compensación por la fijación de los caudales ecológicos.

1.4 En atención a ello, pretende la modificación del título concesional, en tanto la implantación de los caudales ecológicos, cuya existencia, y necesidad de cumplimiento, no se recogían en este, supone un cambio esencial y modificación sustancial de las condiciones de la concesión, resultando de aplicación lo previsto en los artículos 157 y siguientes del RDPH, al cumplirse los requisitos para proceder a revisar la Concesión, por cuanto (i) existe una clara modificación de las características esenciales del Aprovechamiento al incluir una restricción no prevista en el título concesional, y (ii) que tal modificación es totalmente ajena a la voluntad del titular, al venir impuesta por una disposición normativa.

Como segunda pretensión, defiende la procedencia de indemnizar a EDP como consecuencia de la obligación de respetar los caudales ecológicos, al amparo del 65.1.c) TRLA y del artículo 156.1.c) RDPH, en relación con el art. 33 de la C.E. En este punto, recuerda que el art. 160 del RDPH prevé que, dentro de la tramitación del procedimiento de revisión de la concesión para adecuarse a los Planes Hidrológicos, se inicie el expediente de indemnización.

Para cuantificar la indemnización, parte de dos parámetros, a saber, por un lado, (i) la fecha de inicio y final para el cómputo del plazo en el que el perjuicio es sufrido ( dies a quo y dies ad quem) y, por otro, (ii) el perjuicio económico que experimenta el concesionario durante dicho periodo directamente imputable a la obligación de respetar en el Aprovechamiento el régimen de caudales ecológicos impuesto: Se remite al informe pericial emitido por D. Gregorio, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, colegiado nº NUM000 del Colegio Nacional de España, que ya obra en el E.A. y se adjunta con el escrito de demanda.

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LAS CODEMANDADAS.

Por el Abogado del Estado en defensa y representación de la CHC, se realiza expresa oposición, en el escrito de contestación, a las pretensiones de la actora, bajo las siguientes premisas: 1º la obligación del concesionario de respetar el régimen de caudales mínimos establecido en el Plan Hidrológico de la Demarcación es una obligación normativa, derivada de lo establecido por el Legislador, cuyo cumplimiento y aplicación es inmediato, por el efecto general vinculante de la propia norma jurídica, que no precisa de la modificación del título concesional ni supone modificación de las características del aprovechamiento hidráulico. 2º En todo caso, ello no genera derecho a indemnización a favor del concesionario ni le compete a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico conocer de tal reclamación ni el eventual abono de indemnización alguna. Se trataría, en su caso, de responsabilidad patrimonial derivada de acto normativo, que habría de solicitarse y tramitarse ante el Gobierno de la Nación Española, cuya resolución, previo dictamen del Consejo de Estado, sería recurrible en vía contencioso-administrativa ante el Tribunal Supremo.

Con cita del artículo 26 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional; del el Plan Hidrológico Norte II, aprobado por Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, que estableció los caudales mínimos medioambientales de aplicación a las concesiones de aguas públicas; y la Disposición Transitoria Única del RD 399/3013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, concluye que la normativa vigente es terminante, en el sentido de que los caudales ambientales fijados en los planes hidrológicos son directa e inmediatamente aplicables tanto a las autorizaciones y concesiones otorgadas y vigentes al momento de su aprobación, como a las que en el futuro pudieran ser otorgadas. Así, afirma, aun cuando en el condicionado de la concesión originaria no se contemplara, en su caso, un concreto caudal previsto específicamente para lo que, actualmente, en la normativa en materia de aguas, se denomina "caudal ecológico", ello no significa que no existiera una obligación genérica de respetar un caudal mínimo que, en todo caso, debería circular por el cauce, bien sea para respetar los usos comunes y otros aprovechamientos preexistentes, como para cumplir con las previsiones establecidas en materia de pesca, previsiones que, por otra parte, se encuentran en consonancia con la prohibición legal consagrada en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley de Aguas.

En relación con la reclamación de daños, reitera su falta de conformidad con la legalidad: -porque si se pretende en la Demanda, en primer lugar, que se condene al Organismo a tramitar el procedimiento administrativo de revisión concesional solicitado, corresponderá a aquel hacerlo y pronunciarse, también, sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial acumulada, no solicitar aquí que se declare tal e incluso la fijación de la indemnización.

-porque no se cumplen los presupuestos contemplados en las Leyes 39 y 40/2015, como en la Ley de Aguas, para que pueda pedirse indemnización al Organismo por daños y perjuicios que, en cualquier caso, se derivarían para el concesionario de la aplicación estricta de la normativa de Aguas, tratándose de pretensión de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, no de expropiación de derechos, actividad o inactividad, atribuible a o llevada a cabo por la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

-porque no está justificado el importe de los daños y perjuicios que se reclaman, aún los referidos al tiempo precedente a la interposición de la reclamación, sujeto en todo caso al plazo de prescripción del año, legalmente previsto.

-porque se están reclamando daños y perjuicios eventuales, futuros e hipotéticos, no daños realmente causados al tiempo de la reclamación.

Por el Letrado del Ayuntamiento de Laviana insta la desestimación de las pretensiones de la demandante, y recuerda, con remisión al documento adjunto al escrito de contestación de la Abogacía del Estado, que el título concesional ya preveía una necesaria adaptación o respeto a un caudal mínimo, condicionando la intensidad máxima del aprovechamiento de la concesión al respeto de un caudal mínimo, hoy denominado caudal ecológico (" no entrar a disfrutar mayor cantidad de los 4000 litros por segundo que le han sido concedidos cuando la cantidad de agua que lleva el río permita dejar 100 litros por segundo para los usos públicos"). Por ende considera innecesaria la modificación de la concesión, y por ende, decae el deber de indemnizar que se predica de contrario. Por ende, razona con el informe de la CHC, la revisión de las concesiones solo sería necesaria " en aquellos casos singulares en que la aplicación de un nuevo PH impidiese prácticamente la continuidad del aprovechamiento, algo que pudiera exceder el deber jurídico de soportar"; es decir, en aquellos casos en que la imposición de un caudal ecológico supusiera una afección a la concesión imprevisible o inasumible, lo que en este caso no aparece acreditado. Cita la STS, Sala Tercera, Sección 5ª, nº 272/2019, de 4 de marzo, recurso 1893/2016.

Y, coincide con el Abogado del Estado en la naturaleza de la responsabilidad que se pretende, dado que se trataría de un supuesto de responsabilidad patrimonial del legislador, al venir concretada en una norma de aplicación directa y general que no necesita ser concretada en un acto posterior.

La Administración codemandada realiza una interpretación de la STS 21 de julio de 2022 (que invoca la recurrente), distinta a la que se realiza en el escrito de demanda.

TERCERO .- SOBRE EL TÍTULO CONCESIONAL.

Planteados los términos del debate, antes de entrar en el análisis de la normativa y jurisprudencia aplicables, y en relación con el relato fáctico del escrito de demanda, se hace necesario realizar una serie de precisiones que se derivan del informe que adjunta el Abogado del Estado con el escrito de contestación, informe emitido por la Comisaria de Aguas de la CHC, en atención a los antecedentes que obran en su poder.

Tras realizar algunas aclaraciones en relación con las fechas y publicaciones del trámite de la referida concesión, aclara este informe que la inicial se otorga a favor de la "Sociedad Electro Peninsular" (en la solicitud, presentada por Luis, se denomina "Compañía Eléctrica Peninsular") por un caudal de 4000 l/s del río Nalón. Posteriormente, se solicita y concede una ampliación para un aprovechamiento de 5.500 l/s (Boletín Oficial de Oviedo del 1 de diciembre de 1902), si bien se especifica que " La ampliación de concesión se entiende sujeta a las mismas condiciones fijadas para la primitiva, otorgada en 31 de agosto de 1900...". Y, en Condición 2ª (BO Provincia Oviedo 01/12/1902) se señala: "S olo podrán utilizar la ampliación hasta los 5500 l/s que se solicitan cuando por la cresta de la presa desagüen debiendo marcarse de un modo visible y clara la altura que ha de tener la lámina de agua sobre la coronación de la presa para que deje verter al cauce del rio el caudal citado de 100 l/s". Es decir, se fija como condición garantizar ese mínimo de 100 l/s como caudal de garantía para usos públicos.

Por otro lado, Con fecha 20 de febrero de 1950, la Dirección General de Obras Hidráulicas, resuelve aprobar la trasferencia de la concesión en favor de Hidroeléctrica del Cantábrico solicitada por esta última mediante escrito registrado de entrada el 7 de junio de 1948. Finalmente, previa aprobación por resolución de la Confederación de 11-1-2022, la nueva denominación social del titular recogida en la inscripción del Registro de Aguas, pasará a ser "EDP España, S.A.".

El 4 de marzo de 1994, se levanta el "Acta de reconocimiento de las obras relativas la reparación y acondicionamiento del aprovechamiento hidroeléctrico de la Coruxera-Laviana-Asturias", las cuales, previa solicitud de Hidroeléctrica del Cantábrico, habían sido autorizadas por la Confederación Hidrográfica del Norte mediante resolución del 22 de diciembre de 1992. En este acta, dentro de las consideraciones finales, figura la siguiente anotación: "En otro orden de cosas se hace constar que por las instalaciones de toma existe un canal de unos tres (3 metros) de ancho por el que se deja fluir el canal de restitución. En la actualidad la empresa concesionaria está realizando un estudio para la determinación del mecanismo más conveniente para garantizar la restitución de estos caudales, de tal manera que se garantice un mínimo con independencia de que fluya por el canal de derivación". La Confederación, con fecha 26 de julio: "2º Fijar a HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A. un plazo de SEIS (6) MESES, contados a partir de la recepción de la presente resolución para que presente un Proyecto donde se determine el mecanismo más conveniente para garantizar la restitución del caudal de mantenimiento, de tal manera que se garantice un mínimo con independencia del que se derive por el canal de transporte de la central.

En el periodo comprendido hasta que se instale dicho mecanismo, se deberán mantener las compuertas de toma en disposición tal que, se satisfaga dicho caudal". Y, con fecha 31-1-1995, Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. presentó el proyecto titulado: Dispositivo para el control automático de los caudales restituidos al rio Nalón en el azud de El Condado, del Salto de la Coruxera". El informe favorable a este proyecto, emitido por el Área responsable de la Confederación Hidrográfica del Norte, indicaba, entre otras cosas, lo siguiente: " En el correspondiente Anejo de Cálculos se demuestra que con una altura de lámina de agua en la escotadura de 20,7 cm, el caudal desaguado por ella es de 800 l/s.

Si el nivel H medio en el embalse es inferior a 20,7 cm se ordenara el cierre de la compuerta. Esta orden se realiza mediante impulsos y tiempo de espera.

Si el nivel H sube por encima de 20,7 cm, se ordenara la apertura de la compuerta en la misma forma anterior (mediante impulso y tiempo de espera).

En este caso la apertura queda condicionada a que se haya alcanzado el caudal concesional, caudal máximo a derivar, cuya detección se realizó mediante una sonda de nivel."

CUARTO .- NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA APLICABLE.

Partiendo de los antecedentes expuestos, debemos hacer referencia, en primer término a la normativa aplicable. Así, cabe señalar que la normativa estatal sobre Planes Hidrológicos de cuenca parte de la Directiva Marco del Agua ( Directiva 60/2000/CE, transpuesta por la Ley 62/2003) que, en su artículo 4 , establecía los objetivos medioambientales siguientes a tener en cuenta en la puesta en práctica de los programas de medidas especificados en los Planes Hidrológicos. Por ejemplo, en relación con las aguas superficiales: Prevenir el deterioro del estado de todas las masas de agua superficial. Proteger, mejorar y regenerar todas las masas de agua superficial.

Amén de la normativa histórica que se cita en el informe de la CHC (Comisaría de Aguas), como las sucesivas Leyes de Aguas desde la de 1879, que recoge el principio de ausencia de responsabilidad de Administración, al no garantiza el máximo caudal que fija la concesión; así como las Leyes de Pesca, que ya hacen referencia a la necesidad de protección de las especies fluviales, lo cierto es que (sin perjuicio de las referencia que la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, hacia a la necesidad de respetar los factores medioambientales, y el Reglamento de Dominio Público Hidráulico en su versión original de 1986, que en el art. 115 se refiere expresamente a los caudales mínimos por motivos ecológicos), es el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, la norma legal que hace directa referencia al "caudal ecológico", definiendo, en su art. 42: " Los caudales ecológicos, entendiendo como tales los que mantiene como mínimo la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera". En el art. 59.7 se establece: " 7. Los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso a efectos de lo previsto en este artículo y siguientes, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. En todo caso, se aplicará también a los caudales medioambientales la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones recogida en el párrafo final del apartado 3 del artículo 60. Los caudales ecológicos se fijarán en los Planes Hidrológicos de cuenca. Para su establecimiento, los organismos de cuenca realizarán estudios específicos para cada tramo de río"; y en el art. 40 fijaba: " 1. La planificación hidrológica tendrá por objetivos generales conseguir el buen estado ecológico del dominio público hidráulico y la satisfacción de las demandas de agua, el equilibrio y armonización del desarrollo regional y sectorial, incrementando las disponibilidades del recurso, protegiendo su calidad, economizando su empleo y racionalizando sus usos en armonía con el medio ambiente y los demás recursos naturales". Y, el art. 69 regula: " 1. Las concesiones podrán ser revisadas:... c) Cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos... 3. Sólo en el caso señalado en el párrafo c) del apartado 1, el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa". Esta norma tiene ya su antecedente en el art. 63 de la Ley de Aguas de 1985 (" Las concesiones podrán ser revisadas:... c) Cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos.

Sólo en el tercer caso, el concesionario perjudicado tendrá derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa").

El Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH) en su art. 49.ter regula: " 1. El establecimiento del régimen de caudales ecológicos tiene la finalidad de contribuir a la conservación o recuperación del medio natural y mantener como mínimo la vida piscícola que, de manera natural, habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera y a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológicos en las masas de agua, así como a evitar su deterioro. Así mismo, el caudal ecológico deberá ser suficiente para evitar que por razones cuantitativas se ponga en riesgo la supervivencia de la fauna piscícola y la vegetación de ribera.

2. Los caudales ecológicos no tendrán el carácter de uso, debiendo considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. En consecuencia, las disponibilidades hídricas obtenidas en estas condiciones, son las que pueden ser objeto de asignación y reserva en los planes hidrológicos de cuenca"; y en su art. 156 se reitera lo previsto en el Texto Legal al señalar: " 1. Las concesiones podrán ser revisadas:... c) Cuando lo exija su adecuación a los Planes Hidrológicos".

La Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, en su art. 26 señala: " La inexistencia de obligación expresa en relación con el mantenimiento de caudales ambientales en las autorizaciones y concesiones otorgadas por la Administración hidráulica, no exonerará al concesionario del cumplimiento de las obligaciones generales que, respecto a tales caudales, serán recogidas por la planificación hidrológica, sin perjuicio del posible derecho de indemnización establecido en el artículo 63.3 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas ". Y el Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica, en su art. 90 fija: " 1. Los planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65 del texto refundido de la Ley de Aguas .

2. Las resoluciones de los organismos de cuenca y de cualquier otra administración pública en materias relacionadas con los planes hidrológicos deberán ajustarse a los términos de los mismos.

3. Cuando como consecuencia de las modificaciones de los planes hidrológicos se proceda a la revisión de algunas concesiones existentes los concesionarios perjudicados tendrán derecho a las correspondientes indemnizaciones de conformidad con lo dispuesto en la legislación de expropiación forzosa".

En la aplicación de esta normativa, y en cuanto a la exigencia de revisión de las concesiones otorgadas, la doctrina jurisprudencial más reciente se recoge en la STS de 21 de julio de 2022 (Recurso 2611/2021) que cita y se remite a la STS de 14 de mayo de 2020 (Recurso 4805/2018). Esta Sentencia en sus Fundamentos Séptimo y Octavo, razona: " E) La recurrente, sostiene que sólo se tienen que respetar los caudales de mantenimiento una vez implantados en el título mediante el oportuno proceso de concertación. Así se estaría dejando a la voluntad de los concesionarios que efectivamente los caudales de mantenimiento que determina el Plan se lleguen a cumplir y se olvidaría que la configuración de los caudales de mantenimiento es una limitación extrínseca a la titularidad de la concesión.

Este configuración resulta, no únicamente del artículo 59.7 TRLA que determina que "los caudales ecológicos o demandas ambientales no tendrán el carácter de uso a los efectos del previsto en este artículo y siguientes, y se tienen que considerar como una restricción que se impone a todos los efectos a los sistemas de explotación", sino también del artículo 26 LPHN el cual dispone que "los caudales ambientales que se fijen en los Planes Hidrológicos de cuenca, de acuerdo con la Ley de Aguas , tendrán la consideración de una limitación previa a los flujos del sistema de explotación, que operará con carácter preferente a los usos contemplados en el sistema".

Como destaca la Generalidad de Cataluña, y viene a desprenderse de la sentencia recurrida, estos preceptos aportan dos conceptos relevantes: que se trata de una restricción de carácter general y no de uso. Por lo tanto, una restricción de carácter general es una carga que acompaña a todos los derechos concesionales y es una limitación en sentido estricto. Es más, el titular de una concesión no tiene por Ley disponibilidad absoluta sobre el caudal concedido propiamente dicho; así, el artículo 59.2 TRLA dispone que "las concesiones se otorgarán teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos", y el mismo precepto añade "sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos".

Por lo tanto, la Ley de Aguas configura el caudal ecológico como una restricción que se impone a todos los efectos a los sistemas de explotación y no es considerado como un uso. Además, el hecho de que sea una restricción que se impone con carácter general por la Ley, transforma el deber de respetar el caudal ecológico como una carga general que todos los titulares concesionales tienen que respetar, es decir, existe el deber de soportarlo. De aquí que una vez que los planes de gestión han determinado estos caudales de mantenimiento, el titular tenga la obligación de respetarlo.

F) Debe tenerse en cuenta la STS 433/2019, de 29 de marzo de esta Sala y Sección (recurso contencioso-administrativo núm. 4441/2016 ) que razona:

"La aplicación del Plan a las concesiones vigentes es consecuencia obligada de lo dispuesto en el art. 40.1 del TRLA que define como objetivos de la planificación hidrológica, conseguir el buen estado y la adecuada protección del dominio público hidráulico y de las aguas, insistiendo en el número 2 en una gestión racional y sostenible del recurso, que condiciona toda autorización, concesión o infraestructura futura que se solicite, y en congruencia con ello establece en el número 4 que los planes hidrológicos serán públicos y vinculantes, sin perjuicio de su actualización periódica y revisión justificada, y no crearán por sí solos derechos en favor de particulares o entidades, por lo que su modificación no dará lugar a indemnización, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65, precepto este último que limita el derecho a indemnización del concesionario perjudicado a los casos en que la revisión de la concesión venga exigida por su adecuación a los planes hidrológicos".

G) Las consecuencias que implica la obligación de respetar los caudales de mantenimiento o ecológicos antes de su implantación efectiva en el título concesional son legítimas porque están amparadas en la función social del derecho de propiedad y forman parte de su contenido esencial, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de propiedad. De nuevo son consideraciones generales que expone la Generalidad de Cataluña y que se desprenden de la sentencia recurrida y la jurisprudencia de esta Sala.

H) En definitiva, la sentencia recurrida no interpreta erróneamente los artículos 65.1.c) y 65.3 TRLA y del artículo 18.3 RDPH, dado que viene a tener en cuenta las prescripciones establecidas en los artículo 26.3 LPHN y 49 ter y quáter RDPH, según los cuales efectivamente los planes hidrológicos pueden establecer una fecha cierta de obligado cumplimiento de los caudales de mantenimiento que determina sin necesidad de la previa revisión del título concesional.

En consecuencia, se rechaza este motivo de impugnación".

SÉPTIMO.- Sobre el motivo segundo: infracción del artículo 51 LEF .

Descartado el motivo primero, este segundo pierde buena parte de su relevancia.

A) La STS 412/2020, de 14 de mayo, de esta misma Sala y Sección (RCA 4805/2018 ), ha modificado su jurisprudencia relativa a la procedencia de indemnizar al titular de la concesión o aprovechamiento de aguas perjudicado por la obligación de mantener los caudales de mantenimiento determinados por la planificación hidrológica, dado que considera que no solo existe el derecho a indemnización en caso de la revisión de la concesión para su adecuación en los planes hidrológicos en cumplimiento del artículo 65.3 TRLA, sino que también procederá la indemnización directamente, sin necesidad de revisar la concesión, si el titular de la concesión de aguas afectado por la imposición de unos nuevos caudales ecológicos acredita que los nuevos caudales le suponen unos daños y perjuicios reales.

B) Existe un deber del titular de respetar los caudales de mantenimiento determinados en la planificación y, solo en el supuesto de que se puedan acreditar los daños y perjuicios que ha sufrido si efectivamente ha dado cumplimiento a esta obligación, existe la posibilidad de indemnización mediante el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial. Es decir, no existe una única vía para compensar las pérdidas que el respeto a los caudales de mantenimiento puede provocar en el titular como alega la actora.

C) Según la recurrente, si el titular de la concesión de aguas se ve perjudicado por los nuevos caudales ecológicos, solo tiene derecho a indemnización en el supuesto de que se revise el título concesional para adecuarlo en los planes hidrológicos, de conformidad con el artículo 65.3 TRLA. Pero la STS 412/2020 hace extensivo el derecho de indemnización no solo en aquellos supuestos en los que sea necesaria la adecuación de la concesión en los planes hidrológicos, sino también cuando se acredite el daño o perjuicio al concesionario derivado directamente de la obligación de mantener los caudales de mantenimiento determinados por la planificación.

En este sentido, esta Sala ha dicho en la citada STS 412/2020, de 14 de mayo (RCA 4805/2018 ) que:

"La equiparación no debe ofrecer duda alguna lo marco de los principios generales de la responsabilidad patrimonial a los que apela la entidad recurrida para oponerse al recurso de casación; no se trata de una extensión analógica de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública, expresamente prevista en el artículo 65.3 del TRLA para los supuestos de la revisión de las concesiones para su adecuación a los Planes Hidrológicos, sino de declarar la misma responsabilidad en los supuestos de una concreta afectación patrimonial derivada de unas aportaciones superiores a las impuestas o pactadas con anterioridad. Es evidente que el sistema establecido implica e impone una subordinación de los aprovechamientos hidrológicos al interés general -y al concreto interés medioambiental piscícola, legalmente impuesto-, pero aportaciones como las de autos constituyen un elemento externo -posiblemente perjudicial para la recurrida- que se sitúa fuera de la relación concesional largamente mantenida entre la Administración concedente y la hidroeléctrica concesionaria". (...) "Reiteramos, pues, dicha doctrina y, por los motivos expresados, la hacemos extensiva, por la equiparación explicada, a supuestos como el de autos, sin necesidad de condicionarla a la adecuación de la concesión al Plan Hidrológico".

Por lo tanto, de conformidad con esta doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala y Sección, si el titular de una concesión de aguas afectado por el deber de cumplir con los nuevos caudales de mantenimiento determinados en el Plan hidrológico, acredita que le suponen unos daños y perjuicios reales, podrá solicitar a la Administración Pública la indemnización por responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de estos caudales determinados por la planificación hidrológica, y sin necesidad de pasar por el procedimiento administrativo previo de concertación y revisión de la concesión. Ahora bien, no podemos olvidar que esto significa que no en todos los casos procede la indemnización, sino que habrá que acreditar, en todo caso, que se han cumplido los caudales de mantenimiento desde la fecha que determina el PGDCFC y que se dan los requisitos que la normativa exige para poder reconocer una responsabilidad patrimonial, es decir, habrá que valorar caso por caso.

D) Así, como defiende la defensa de la Generalidad de Cataluña y frente a lo que sostiene la entidad recurrente, la sentencia recurrida no interpreta erróneamente el artículo 51 LEF en la medida que procede la indemnización directamente, sin necesidad de revisar la concesión, si el titular de la concesión de aguas afectado por la imposición de los nuevos caudales ecológicos acredita que estos nuevos caudales le suponen unos daños y perjuicios reales, y no solo existe el derecho a indemnización en caso de la revisión de la concesión para su adecuación en los planes hidrológicos en cumplimiento del artículo 65.3 TRLA".

Como recuerda la STSJ de Madrid de 12 de julio de 2023 (Recurso 999/2021), El Dictamen nº 1151/2015, del Consejo de Estado, de 26 de noviembre de 2015, recoge los siguientes razonamientos, que coadyuvarán a la resolución del presente procedimiento:

" ...tampoco la revisión misma de todas las concesiones resulta obligada como consecuencia automática de la imposición de caudales ecológicos: ello se debe a que el concesionario podrá seguir derivando para su aprovechamiento el mismo régimen de caudales que derivaba antes de la exigencia de los caudales ecológicos, siempre que la disponibilidad lo permita. La cuestión está en que la restricción ambiental de los caudales ecológicos reduce la disponibilidad, lo que no estaba garantizado automáticamente por la concesión como establece el artículo 59 del TRLA (aunque podrían preexistir títulos concesionales que así lo garantizasen con cláusulas expresas en su texto mismo e incluso articular su equilibrio económico sobre esta base, supuestos en que la revisión sí debe realizarse obviamente) y conlleva o puede implicar una disminución efectiva de los caudales extraíbles y del beneficio económico que su aprovechamiento genera, pero no por ello se requiere revisar ni mucho menos expropiar o indemnizar parte de la concesión si no existía tal garantía y en función, además, del beneficio industrial pendiente de obtenerse ya que la fecha de la concesión, relacionada con si ya se ha producido o no la amortización total o parcial de la inversión y el cálculo del beneficio industrial percibido ya son variables esenciales para determinar la existencia o no de daño indemnizable. Pero este punto es una cuestión respecto de la que el Plan poco o nada puede ni debe decir. En el fondo, las concesiones, exceptuando casos extraordinarios en los que como consecuencia de la imposición de los caudales ecológicos se imposibilite realizar un aprovechamiento para el fin en que fue concedido, pueden en los casos ordinarios reajustar su funcionamiento a lo exigido en los caudales sin compensaciones si el proceso de concertación se articula adecuadamente, pero en cualquier caso es una cuestión que sólo debe decidirse caso por caso.

7º.- ello tampoco se deriva de la jurisprudencia, centrada en los efectos sobre concesiones preexistentes al establecimiento de caudales, según doctrina del Consejo nunca podrá generar derecho alguno para las concesiones otorgadas a partir del momento en que era obvio que ese tramo de río iba a ser sometido al establecimiento de caudales ecológicos si nada se dice en el título concesional, lo que debe evitarse (incluyendo esta cláusula en dicho título) ya que, desde luego, cuando la propia concesión queda expresamente condicionada a cualquier modificación de los caudales concedidos que se derive de la fijación de caudales ecológicos como consecuencia de la aplicación del régimen para ellos fijado en el Plan de la Demarcación o a fijar en cumplimiento del mismo o de sus posteriores actualizaciones o revisiones.

8º y, naturalmente ello conlleva que tampoco puede afirmarse que nunca la imposición de caudales será indemnizable porque pueden existir casos en que así sea y la función del artículo 59.7 del TRLA al que se hará referencia después no consiste en negar de raíz la compensación en todo caso de fijación de caudales porque ello contradice lo establecido en el artículo 65 del mismo TRLA...".

QUINTO .- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO.

La aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial al presente supuesto, nos lleva a dos conclusiones:

1º No es preciso modificar ni revisar el título concesional como consecuencia de la aplicación de los caudales ecológicos que deriva del PHN, en tanto es una obligación legalmente impuesta, como restricción del derecho derivado de la concesión, no teniendo carácter de uso. De esta forma, como quiera que el título concesional ya preveía una limitación que imponía el retorno de 100 l/S; y desde la década de los años noventa se venía respetando por la concesionaria un caudal de retorno de 0,85 m3/s, habiendo realizado las adaptaciones técnicas necesarias para el control y garantía de dicho caudal, modificaciones autorizadas y aprobadas por la CHC, por ende no meramente voluntarias; el establecimiento de un nuevo caudal ecológico con fines medioambientales supone una modificación de un límite ya existente, de forma que no se hace preciso revisar el título concesional para adaptarlo a esos nuevos caudales, que pueden ir variando con el tiempo. En el título concesional se fija un caudal máximo, pero no se garantiza el mismo, ni se señala que, en todo caso, se tenga derecho a ese caudal de 5,5 m3/s. Por otro lado, como se deriva del informe pericial adjunto al escrito de demanda, esa pérdida de los 5.5 m3/s no se produce en todos los periodos del año, pues en un cuatrimestre (aguas bajas) el caudal ecológico es inferior al que ya se respetaba por la mercantil.

Por otra parte, teniendo la cuenta los datos aportados por Red Eléctrica de España que recoge el informe de la Administración, los ingresos netos medios anuales mencionados del periodo 2013-2020 son de 170.332 €. Así, con una pérdida media de 8.020 € anuales en el periodo valorado por el perito, no puede calificarse de significativa o esencial a efectos alterar el equilibrio económico financiero que justificase la revisión de la concesión, máxime cuando se trata de instalaciones, por su antigüedad, amortizadas.

2º Ello no obstante, como señala el TS, no impide que pueda fijarse a favor de la recurrente una indemnización, siempre y cuando se acredita un daño y prejuicio real y efectivo derivado de ese incremento del caudal ecológico a respectar.

3º En este último punto, si obtenemos el promedio mensual (en los tres periodos previsto) de los caudales ecológicos a respetar, según el PIGA, resulta una restricción del 1,483 m3/s, es decir, 0,633 m3/s más que el caudal que se venía respetando por la mercantil recurrente.

Como refiere el informe pericial emitido por el Ingeniero de Caminos Canales y Puertos don Gregorio, adjunto al escrito de demanda " Tras la notificación de los caudales ecológicos a respetar en el aprovechamiento, recibida por EDP el 8 de marzo de 2019, se llevaron a cabo los trabajos precisos para poder cumplir con el nuevo requerimiento, y, según se explica en el escrito remitido a la CHC el 15 de octubre de 2019 (se adjunta escrito como Anejo nº 02), estos caudales, indicados en el apartado anterior, vienen satisfaciéndose en el aprovechamiento desde el pasado 12 de abril de 2019". En cuanto a los efectos perjudiciales sobre la actividad de la recurrente, el perito reconoce, en primer término, que no se ha precisado realizar obra alguna, siendo necesario solamente reprogramar la coordinación de la apertura y cierre de la compuerta de toma del canal de derivación para asegurar el cumplimiento de cada uno de los caudales ecológicos establecidos para cada época del año, lo cual se ha realizado dentro de las labores normales de explotación y mantenimiento que lleva a cabo el personal de EDP. Por ende, fija los perjuicios en la pérdida de capacidad de producción de energía eléctrica, como consecuencia de del menor caudal para su generación. En esta línea recoge, en el anejo I del informe una serie de datos y parámetros para calcular esta pérdida entre el 12 de abril de 2019 y el fin de la concesión. En él se fijan como parámetros: " Secalcula la cantidad de energía eléctrica anual que se deja de producir (en adelante, "pérdida de producción", unidad: MWh) como consecuencia de que la central pasa a disponer de menor cantidad de agua para turbinar al tener que cumplir con el referido régimen de caudales ecológicos. Es decir, se pasa a una situación en la que se deriva menos agua hacia la central por tener que dejarla fluir libremente en el azud de toma. Para este cálculo, se tienen en cuenta dos periodos diferenciados:

Para el periodo que va del 12 de abril al 31 de diciembre de 2019 se utilizan datos reales de pérdida de producción en esos meses.

Para el periodo que va del 1 de enero de 2020 hasta el fin de la concesión, se hace una estimación de la pérdida de producción a partir de los datos históricos de las aportaciones medias estimadas de la central en el periodo 2010-2018. El detalle de esta estimación se explica en el apartado 3 del presente Anejo".

Y, en relación con el precio: " Para el periodo que va del 12 de abril de 2019 al 31 de diciembre de 2019 se utilizan los precios medios mensuales reales del mercado eléctrico en €/MWh, de acuerdo con los datos que proporciona el Operador del Mercado Ibérico de la Electricidad - polo español (OMIE) y que se puede consultar en www.omie.es.

Para el periodo que va del 1 de enero de 2020 al 31 de diciembre de 2026, se emplea la cotización a fecha de la entrega de energía eléctrica a futuro, según se negocia en la plataforma del Operador del Mercado Ibérico de Electricidad - polo portugués (OMIP) y que se puede consultar en www.omip.pt.

A partir del 1 de enero de 2027 ya no hay datos de futuros negociables en OMIP, por lo que, desde esta fecha hasta el fin de la concesión, se toma el valor del precio OMIP correspondiente al año 2026 como precio de la electricidad para el resto de los años".

A los importes brutos obtenidos, se le detraen los importes correspondientes a impuestos y peajes que gravan la producción de energía hidroeléctrica. Finalmente, el daño económico total se calcula aplicando la metodología de descuento de flujos de caja sobre los valores anuales. El detalle de este cálculo se explica en el apartado 4 del Anejo.

Después de explicar la fórmula algorítmica, el perito obtiene un perjuicio, por pérdida de ingresos netos totales (reales y proyectados) de 336.441,00 €).

Achaca la Administración a dicho informe que se sustenta en datos hipotéticos, no reales, y meras proyecciones sin fundamento. Sin embargo, al margen de esta crítica, no aporta alternativas de cálculos que pudieran lleva a fijar criterios sólidos y suficientemente objetivos para determinar la existencia o inexistencia de un perjuicio y, en su caso, la cuantificación.

No obstante, cierto es, como apunta ya el escrito de demanda, que a la fecha de esta Sentencia han pasado casi cuatro años desde el 12 de abril de 2019, por lo que la Administración ya tiene a su disposición datos reales sobre la producción de energía eléctrica del aprovechamiento de Laviana, y el caudal utilizado en este periodo, para, en atención a él, realizar un cálculo de las diferencias de este caudal, en relación con un periodo anterior, considerando correcto el comprendido entre enero de 2010, y marzo de 2019 (ambos incluidos), y su efecto sobre la pérdida de producción de energía eléctrica. De esta forma, se reconoce el derecho de la recurrente para que, por la Administración, se efectúe el cálculo de pérdida de ingresos desde el 12 de abril de 2019 hasta el final de la concesión, tomando como referencia, en una comparativa desde el 1 de enero de 2010 hasta marzo de 2019 (ambos incluidos), y el periodo de 12 de abril de 2019, hasta la fecha de la Sentencia, partiendo del número de m3/s mensuales, en los que se ha reducido el efectivo aprovechamiento, con los criterios del máximo de 5,5 m3/s, y la reducción de 0,85 m3/s que ya se venía respetando. La valoración de esa pérdida, de producirse, se realizará teniendo en cuenta el precio de mercado fijado, detrayendo los costes necesarios para la producción, y proyectándolo para el futuro en atención a los precios ya negociados en el mercado ibérico de la electricidad.

SEXTO .- COSTAS.

Dado que lo expuesto lleva a la estimación parcial del recurso, no procede, en aplicación del art. 139 de la LJCA, la imposición de costas.