Sentencia Contencioso-Administrativo 34/2024 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 60/2022 de 28 de febrero del 2024

PRIMERO. Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda.

Se impugna ante este órgano jurisdiccional resolución de FREMAP, de 13 agosto de 2021, mutua colaboradora reconocida por la Seguridad Social por la que se deniega la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesto por el actor por los daños derivados de negligencia y defectuosa asistencia sanitaria prestada por importe de 20.221,76 €. En la citada resolución lo único que se dice es que no queda acreditada la mala praxis.

Sostiene el actor como base de su demanda y pretensión indemnizatoria lo siguiente.

Que a resultas de una mala praxis médica de su mutua, FREMAP, sufre lesiones osteocondrales en el domo astragalino interno y externo con cartílago irregular y signos de inestabilidad , lesiones que han provocado una disminución en la vida diaria del actor, haciendo que este no pueda permanecer mucho tiempo de pie, no pueda saltar, ni realizar ejercicios que, para cualquier persona de su edad, tiene 27 años, no supondrían un gran esfuerzo, causándole un perjuicio, puesto que en la fecha en que sucedieron los hechos, se encontraba matriculado en un curso formativo para presentarse como aspirante al cuerpo de Policía Foral .

Por ello ejercita la acción de responsabilidad patrimonial a los efectos de lo dispuesto en el art 32 de la Ley 40/2015, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Y tras explicar los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sostiene que tales requisitos concurren en el presente caso: Se ha producido un daño efectivo: lesiones de gravedad (1. Lesión crónica de ligamento peroneoastragalino anterior. 2. Lesión osteocondral astragalina estadio II, de Berndt Harty) susceptibles de ser evaluadas económicamente.

Existe mala praxis médica y deficiente atención sanitaria prestada, por la facultativa de MUTUA FREMAP, que no actuó de manera diligente a la hora de realizar un diagnóstico correcto, desencadenando los quebrantos de salud y económicos sufridos (las pérdidas de oportunidad que ha padecido), al establecer el alta de forma totalmente precipitada y negligente, prescribiéndole un tratamiento totalmente inadecuado y emitiendo un diagnóstico erróneo, por no haber practicado las pruebas médicas mínimamente necesarias, entre ellas, la realización de un TAC. Todo ello ha ocasionado que el actor tenga las secuelas que hoy sufre y tenga que soportar intervenciones quirúrgicas que hoy tiene programadas. El daño se ha producido a consecuencia del funcionamiento anormal y negligente de los servicios públicos (en este caso, de la Mutua colaborada FREMAP).

Finalmente, el nexo de causalidad está claro, porque el demandante sufrió el accidente en jornada laboral y sin que mediara una conducta negligente en él, que propiciara un agravamiento de las lesiones causadas. De hecho, fue el quien, de manera insistente, solicitó que se le realizase todas las pruebas pertinentes para llegar a solucionar el padecimiento que tenía, haciendo la MUTUA FREMAP caso omiso. Es por ello que se vio obligado a recurrir a los servicios sanitarios públicos de salud, Osasunbidea, donde se le realizaron todas las pruebas y se determinaron las lesiones que anteriormente han sido descritas; llevándose a cabo la rehabilitación de las lesiones por los servicios sanitarios públicos de salud, Osasunbidea, cuando lo cierto es que estos debieron ser efectuados por la MUTUA FREMAP.

No concurre ninguna causa de fuerza mayor (accidente imprevisible, o inevitable, y, en cualquier caso, extraño o ajeno al servicio o actividad de la Administración y sus entidades colaboradoras.

El daño es antijurídico, por cuanto, D. Jose Luis no está obligado a tolerar la ineficacia de los facultativos de MUTUA FREMAP.

SEGUNDO . Motivos de oposición a la demanda .

I/Se opone a la demanda FREMAP y tras señalar "Se niegan expresamente todos los hechos expuestos de adverso que no aparezcan reflejados en el expediente administrativo" señala que los principios de la responsabilidad patrimonial no se dan en el presente expediente, puesto que, la reclamación presentada por la reclamante sosteniendo que la procedencia del reconocimiento del derecho indemnizatorio se basa, según su tenor literal, en la existencia de una " lesión crónica de ligamento peroneoastragalino anterior " y " lesión osteocondral astragalina estadio II, de Berndt Harty", por lo que, 1) siendo una lesión crónica (esto es, de carácter recurrente) y no habiendo intervenido, MUTUA FREMAP en la prescripción de ningún cuidado o medicamento lesivo para la misma, no puede pretenderse establecer un nexo de casualidad entre la lesión que sufrió el Sr. Jose Luis y la actuación de la mutua que ni siquiera le atendió en primer lugar.

2) en este caso, la existencia de un esguince crónico se debe a la patología previa sufrida por el Sr. Jose Luis, sin que nada pueda reclamarse a la mutua porque dicho paciente tenga una serie de daños que formen parte de un proceso patológico previo.

3) se le prestó el servicio de atención médica con todas las garantías legalmente exigidas, le practicó las pruebas necesarias, y el resultado crónico de su lesión en el tobillo se debe a una previa patología, sin que se haya demostrado una mala praxis por parte del facultativo de MUTUA FREMAP que atendió al Sr. Jose Luis.

Nada dice ni objeta sobre la cuantía de la indemnización reclamada.

II/Se opone asimismo a la demanda MAPFRE, inexistencia de nexo causal y observancia de la lex artis por los facultativos médicos. No puede acreditarse que la misma sea consecuencia de la actuación de la Mutua FREMAP. Sostiene que el segundo esguince producido 5 meses después del primero no guarda relación con el primero, sino que este se produjo cuando el ahora demandante comenzó a entrenar para preparar sus oposiciones a Policía Foral. En efecto, en relación al nexo causal, requisito sine qua non para que pueda apreciarse la existencia dela responsabilidad patrimonial, han de señalarse una serie de incongruencias que hacen de la pretensión de la parte actora, una petición insostenible. diferencia de lo que la parte actora pretende hacernos creer de forma artificiosa en el Hecho tercero de su escrito de demanda, no transcurren únicamente " tres o cuatro días después del alta" sino que entre la revisión médica en la que se le da de alta al demandante el día 25 de noviembre de 2020 y su siguiente visita a un médico el día 21 de marzo de 2021, transcurren un total de casi cinco meses sin que el Sr. Jose Luis acuda a ninguna consulta médica. Cuan largo periodo de tiempo sin la visita a un médico contrasta de singular forma con la descripción del dolor realizada por el demandante en su reclamación o en su escrito de demanda y en los que alega que persiste una " dificultad al caminar".

No se comprende como con tales padecimientos el actor es capaz de realizar una matrícula que supone una importante cuantía económica y que va a requerir de un importante esfuerzo físico para preparar unas oposiciones.

La parte actora no ha sido capaz de probar fehacientemente la existencia de un nexo causal entre las lesiones del demandante y la actuación de los facultativos de FREMAP, como tampoco ha sido capaz de probar mala praxis por parte de los mismos.

En todo caso discrepa de la cuantía de la indemnización reclamada cuyo cálculo se encuentra desglosado en una serie de conceptos de los que esta parte solo reconoce el perjuicio personal particular de 13 días, por el periodo en el que el demandante estuvo de baja, y que asciende a un total de 712,14 euros. Esta parte no puede admitir que se incluyan en la cuantía de la indemnización los conceptos de "Perjuicio personal básico "por un total de 339 días, ni las "Secuelas derivadas de las lesiones ligamentosas", cuando no ha sido aportado un informe pericial que acredite el alcance de las secuelas, de las lesiones. De igual forma, esta parte no admite el "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas "estimado en 3.000 euros, ni tampoco la "Tabla 2C1 Indemnización máxima anual de asistencia sanitaria futura según secuela del artículo 113", valorada en 1.200 euros, pues ambos se tratan de perjuicios que no están acreditados y no pueden ser considerados como ciertos, además de que el segundo de ellos se trata de una asistencia futura que se desconoce si se acreditará. Finalmente, se pide una cuantía por una Intervención quirúrgica de 1.000 euros, la cual no ha tenido lugar todavía y por ello es incierto, sin que se conozca el origen de dicho importe.

TERCERO. Antecedentes relevantes para el caso. Hechos acreditados que se derivan de la prueba practicada.

El actor fue trabajador de la mercantil Restauración Hambar Cuatro, S.L. BURGER KING desde el 22 de mayo de 2020 hasta el día 15 de noviembre de 2020. El día 13 de noviembre de 2020, encontrándose en su puesto de trabajo como repartidor, sufre una caída, precipitándose por las escaleras desde un primer piso; a consecuencia de dicho accidente, es derivado a urgencias. En la exploración se observó: -Inflamación importante y dolor externo. -No deformidad ni crepitación. Dolor a la palpación de maléolo externo. -Flexo extensión e inversión del pie dolorosa. -Palpación de la base del 5º metatarsiano indolora. El Tratamiento que se determinó fue de reposo con la extremidad en alto 2 días; no se indicó el grado del esguince en urgencias se practica una radiografía, sin que se apreciase lesión lo que es normal en el momento del proceso agudo en donde solo se pueden apreciar lesiones óseas.

En todo caso se confirma la inflamación importante a la vista de la fotografía obrante en autos pagina 105 y de la testifical pericial de la médico d familia que asistió al demandante, Dra. Elisenda según la cual, en virtud de las guías médicas y protocolos al uso, dada la clínica existente, inflamación, edema y dolor presentados, el diagnostico debió ser de esguince grado 2, si no más, no de esguince grado 1, que es lo que se sugiere en la actuación del facultativo de FREMAP, lo que por lo demás, se ratifica, asimismo, con posterioridad en trámite de aclaraciones al informe pericial judicial.

El trabajador se dirigió a su mutua, FREMAP con fecha 16 de noviembre de 2020, apenas tres días después del accidente, donde es atendido por un facultativo. Tras la exploración física del tobillo derecho se ratifica el diagnóstico de urgencias: esguince en el tobillo derecho, tampoco se indica grado del esguince, si bien, se colige del tratamiento aplicado que se considera como un esguince de grado 1. Cierto es que se le proporciona una tobillera, así como un tratamiento específico y se le quita el vendaje compresivo; se emite informe por médico de FREMAP.

Una primera revisión en la mutua el día 20 de noviembre de 2020, se constata mejoría del esguince y se ordena al paciente mantener reposo relativo y finalmente, el 25 noviembre de 2020 (12 días después del accidente) por médico de FREMAP, cuando la baja recomendada en un esguince grado 2 es de dos meses.

A este respecto la testigo perita, médico de familia explica con detalle que lo conveniente en este estado de cosas hubiera sido mantener el vendaje compresivo dos semanas y a partir de aquí, hacer un seguimiento y es que, según evolución y seguimiento se han de tomar las decisiones. De modo que no se siguieron por FREMAP los protocolos en el seguimiento, se dio el alta de forma precipitada

En orden a las asistencias médicas prestadas al actor, fueron varias desde el 25 noviembre, fecha del alta, aunque no consta documentado que acudiera a FREMAP, si bien el actor afirma que decidió acudir, descontento por la atención prestada, a la MUTUA FREMAP, insistiendo en que le realizaran una placa de rayos X.

Según se infiere del historial médico en diciembre de 2020, es decir después de que se le hubiera dado de alta por la mutua, acude al SNS, consta episodio de inflamación con molestias al estar de pie, leve edema por debajo y delante de maléolo externo. Buena movilidad.

No constan más episodios documentados, hasta 1 marzo de 2021 que acude a rehabilitación en el SNS, parece continua con dolor se comienza el tratamiento rehabilitador con fisioterapeuta y a la Unidad del Pie, y de nuevo a FREMPAP y se emite informe por facultativa de FREMAP, en base a la placa realizada, la facultativa le informó que el estado del pie era satisfactorio. Y se constata tanto la exploración física como los Rayos X no permiten apreciar ningún tipo de lesión ósea. A más abundamiento, dicha exploración física es recogida en el informe, señalando que el demandante posee movilidad completa y reflejando la ausencia de dolor e inflamación.

La realización de una Rx se recomienda cuando persisten molestias 6/8 semanas después accidente y en todo caso la Mutua dispone de muchos recursos ya ecografía ya resonancias.

El actor acudió de nuevo a FREMAP y la facultativa emite informe de 23 marzo de 2021. "EVOLUCION: Paciente atendido en noviembre por esguince de tobillo. Desde entonces no ha sido atendido en ningún médico por este problema. Refiere llevar 2 días con un fisioterapeuta. Se está preparando las oposiciones para policía. Fue atendido en Urgencias en Noviembre de 2020 y aportó informe con Rx de tobillo normal. La evolución fue buena, con reposo laboral y alta el día 25 de noviembre de 2020 con recuperación. Acude el 23 de marzo de 2021. RX sin lesiones óseas agudas. EF: pie y tobillo derecho con movilidad completa, sin dolor, no inflamación. Rx con signos degenerativos. Paciente con sobrepeso. Planta con hiperqueratosis en apoyo de 2º MTC. Arco plantar disminuido. (Igual que en el pie izdo) No presenta patología en este momento en tobillo ni pie derechos derivados del accidente de noviembre de 2020.

En abril de 2021 se solicita, por los servicios de traumatología del SNS una resonancia magnética donde ya se identifican las lesiones siguientes: Lesiones ostecondrales en el domo astragalino interno y externo con cartílago irregular y signos de inestabilidad. Leve edema óseo en la cúpula astragalina lateral. Hueso trigonal accesorio. Engrosamiento de ligamento peroneoastragalino anterior que puede representar lesión crónica. Ligamentos sin evidencia de lesiones agudas. Seno del tarso sin edema que sugiera inflamación. Y se concluye que padece:-Lesión crónica de ligamento peroneoastragalino anterior.-Lesión ostecondral astragalina estadio II, de Berndt Harty.

Respecto de estas lesiones la testigo perito señala no se derivan de la realización de una vida normal, tampoco consta acreditado de modo fehaciente que el actor iniciara la preparación de las pruebas físicas para la oposiciones, sino del accidente, lo que es corroborado por la pericial judicial en las aclaraciones efectuadas, por lo que no se ha acreditado que el actor haya contribuido a la causación o agravación de las lesione s .Lo que sí se constata es que se trata de lesiones de carácter crónico que requieren un tiempo de evolución a largo plazo .

En mayo de 2021 acude de nuevo a su médico de familia, la Dra. Elisenda por dolor en la pierna izquierda, expresando preocupación por un antiguo esguince de tobillo tratado en la mutua; y se indica ID esguince en evolución, la facultativa le aconseja perder peso. En todo caso, a la fecha de la comparecencia del testigo perito, el actor se encontraba pendiente de intervención quirúrgica en el tarso, siendo que este tobillo derecho le limita la calidad de vida a esa fecha tiene 27 años; y que ningún traumatólogo le recomendaría la intervención quirúrgica de no constatase dolor y limitaciones.

Se formula reclamación 28 mayo de 2021, también formula reclamación al INSS con fecha 28 octubre de 2021.

En la fecha en que sucedieron los hechos el actor, según dice se encontraba matriculado en un curso formativo para presentarse como aspirante al cuerpo de la Policía Foral, no consta este documento ni prueba alguna de la que quepa constatar este hecho, lo que consta es un contrato para master a distancia pág. 112 y vuelto.

Nótese, que en el informe pericial judicial parece partir de un diagnóstico de esguince grado I sin valorar si el diagnóstico era o no correcto, aunque con posterioridad en fase de aclaraciones concluye que el diagnóstico correcto era esguince grado II, confirmando que la curación de un esguince puede tardar entre tres y seis semanas, recomendándose la rehabilitación precoz, constata también que desde el alta la evolución fue tórpida, y que desde diciembre de 2020 en que se acude a médico de cabecera por continuar con molestias se suceden consultas con traumatología y rehabilitación, determinándose las lesiones por Resonancia, que acaban necesitando cirugía tras la cual parece haber recuperado la funcionalidad del tobillo con ausencia de dolor. Y el origen de las lesiones osteocondrales es traumático. Parece el citado informe pericial judicial que solo valora la asistencia practica en urgencias, y la afirmación referida al seguimiento y manejo clínica del esguince sufrido así como de la lesión osteocondral se han ajustado a los médicos de actuaciones en estos supuestos, habiéndose puesto los medios diagnósticos complementarios necesarios para un diagnóstico correcto, lo que se compadece más con lo afirmad en trámite de aclaraciones, y porque además también se dice en el propio informe se constata una dilatación del tratamiento quirúrgico derivado de las listas de espera y del retraso en realizar la RM a la vista de la evolución del paciente.

CUARTO. Requisitos de la responsabilidad patrimonial.

Comenzaremos diciendo que las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son entidades que colaboran con la Seguridad Social, tal como se desprende del art. 80 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015) y del Real Decreto 1630/2011, sobre la prestación de servicios sanitarios por las referidas mutuas. Y siempre en este orden de ideas, añade que las mutuas están integradas en el Sistema Nacional de Salud y forman parte del sector público estatal.

Como normativa de aplicación tenemos que el art 32 de la Ley 40/2015, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece : "1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley...

En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"

Recordaremos que los requisitos necesarios para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal-es indiferente la calificación-de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa y efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. .c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente por su propia conducta.

El daño desencadenante de la responsabilidad patrimonial ha de ser además antijurídico, en el sentido de que quien lo padece no se halle en el deber jurídico de soportarlo; lo que no sucederá -a tenor de lo prevenido en el precitado artículo 141 de la Ley 30/1992- " cuando el daño se derive de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse".

Y nótese que la carga de la prueba de los hechos necesarios para que exista responsabilidad corresponde a quien reclama la indemnización, y la de concurrencia de fuerza mayor o de culpa de la víctima, en este caso, a la MUTUA FREMAP.

Esta Sala ha declarado en sentencia dictada en el rollo 361/2022 que :

" CUARTO. - Sobre la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño en la responsabilidad de la Administración sanitaria.

Sabido es, así lo tiene dicho consolidada jurisprudencia del TS y esta misma Sala que, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable ) sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso , la sanidad o la salud del paciente " STS 21 enero de 2021

Siendo por lo demás la obligación de la medicina asistencial y, por extensión, de los servicios públicos que la prestan, de medios y no de resultados ( ss. 14 octubre 2002 , 10 junio 2003 y 19 octubre 2004 ), no siempre la falta de consecución de éstos o la derivación

de resultados indeseados son por sí solas indicativas de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria, que en todo caso ha de enjuicia....

La apreciación de aquel nexo causal exige que el daño sea además objetivamente imputable a la actividad sanitaria desplegada o debida por el servicio público, esto es, a las medidas aplicadas u omitidas en el desarrollo de la misma, y no a causas o circunstancias propias del proceso o de la patología atendidos en ella, que una correcta prestación sanitaria no habría podido tampoco dominar en el actual estado de la ciencia y de la técnica médicas, dadas sus limitaciones, la complejidad de los factores que inciden en su aplicación y la misma fragilidad de la condición humana. Así, la jurisprudencia ha rechazado la declaración de responsabilidad patrimonial ante lesiones cuyo origen no reside en la forma en que se prestó la asistencia sanitaria sino en la propia patología del paciente ( s. 14 julio 2001 ), apreciándola por el contrario en lesiones causalmente atribuibles a una inadecuada actuación médica (se atendiendo a la actividad desplegada y su adecuación a la lex artis ad hoc.

....

la relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio, es un extremo cuya prueba incumbe a quien demanda la declaración de responsabilidad aunque esta regla general debe conjugarse con las especiales derivadas de la facilidad o dificultad probatoria, siendo así que, el nexo de causalidad requiere una cumplida demostración, más allá de las meras conjeturas o suposiciones, si bien la jurisprudencia viene teniéndola por acreditada cuando concurre una alta o cualificada probabilidad (st TS 21 de diciembre 2005). Así entonces, la Sala, examinando de nuevo la controvertida relación de causalidad, se ve en la precisión de volver sobre la prueba practicada, singularmente sobre la pericial médica y los resultados, en buena medida divergentes, de los dos informes aportados y sometidos a contradicción en autos, analizando sus opuestas (o no tanto), valoracionesa la luz de las reglas de la sana crítica a que la Ley remite su apreciación ( art. 348 LECiv ). Dicho esto, nos encontramos con un claro problema de prueba, por lo que se han de tener en cuenta las reglas generales contenidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que obligatoriamente se desprenda, según las normas jurídicas, a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y corresponde al demandando la carga de probar los hechos que conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Estas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado en el sentido de que, se deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

También esta Sala en aquella sentencia dijo que conforme a consolidada jurisprudencia en la valoración de las pruebas periciales ha de tenerse en cuenta que los informes de los peritos no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana critica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

QUINTO. Proyección de la anterior doctrina al caso. Valoración de la prueba practicada.

Pues bien, es el momento de descender al caso concreto y a la luz de la doctrina expuesta y de los criterios interpretativos indicados, dilucidar si efectivamente los daños sufridos por el actor son imputables a la actuación médica de la mutua.

Ciertamente FREMAP además de hacerse cargo de la IT del trabajador que se lesiona en accidente laboral, cuestión esta ajena a esta Litis, debe ocuparse del diagnóstico y tratamiento de las lesiones producidas por el accidente laboral conforme a la lex artis y a la correcta praxis médica, en cuanto la Mutua tiene atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes en la materia, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y a estos efectos, se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

La parte actora fundamenta su reclamación en la mala praxis de la demandada en el diagnóstico, tratamiento y seguimiento de sus lesiones y, en una demanda algo difusa por imprecisa, viene a sostener que el daño consistente en lesión crónica de ligamento peroeneoastraglino anterior y lesión ostecondral astragliani estadio II es consecuencia de la mala praxis y deficiente atención sanitaria prestada por la mutua FREMAP; en fin, también se refiere a los quebrantos de saludy perjuicios económicos, las pérdidas de oportunidad padecidas (sic).

De lo expuesto en la demanda parece imputarse por el actor a FREMAP que el indebido diagnóstico y tratamientos, además de la falta de seguimiento y de pruebas diagnósticas oportunas, han derivado en la lesión / secuela que a la fecha de la demanda aun persistía y que había de ser intervenida quirúrgicamente, pero, asimismo, y de modo ambiguo parece referirse al supuesto de pérdida de oportunidad como tal, si bien no apunta porcentaje a aplicar alguno. Lo cierto es que las demandadas tampoco permiten aclarar la cuestión, cuando además se centran en apuntar a un proceso patológico previo del actor que no explican ni identifican en modo alguno y que ya podemos adelantar que no se acredita en autos.

Y debe quedar acreditado no solo el daño, sino que este se produjo por una mala praxis en el tratamiento aplicado, bien porque no estuviera indicado para la dolencia o bien porque no se efectuó de forma correcta.

Por contra la parte demandada sostiene que la parte actora no ha sido capaz de probar fehacientemente la existencia de un nexo causal entre las lesiones del demandante y la actuación de los facultativos de FREMAP, como tampoco ha sido capaz de probar mala praxis por parte de los mismos.

Pues bien, el interrogante al que hemos de responder, en principio seria si se ha probado la existencia de un nexo causal entre las lesiones del demandante y la actuación de los facultativos de FREMAP, y si ha habido mala praxis.

A la vista del conjunto de prueba practicada, incluidas testifical pericial y pericial judicial, valorada con arreglo a las reglas de la sana critica ha quedado evidenciado que las lesiones objetivadas en la RX, corregidas mediante cirugía artroscópica, se producen en una alto porcentaje o tienen un origen traumático, como puede ser una caída, que es precisamente lo que sufrió el actor; la testigo perito señalaba que no se derivan de la realización de una vida normal, y consta acreditado de modo fehaciente que el actor iniciara la preparación de las pruebas físicas para la oposiciones, sino del accidente, lo que es corroborado por la pericial judicial en las aclaraciones efectuadas; no se ha acreditado que el actor haya contribuido a la causación o agravación de las lesiones. Lo que es claro es que son compatibles estas lesiones con un esguince de tobillo, y lo cierto es que el tratamiento que se ha tenido que implementar finalmente ha sido la intervención quirúrgica pues otros tratamientos más conservadores no han sido suficientes. Lo cierto es también que si la lesión sufrida es consecuencia de la caída, como se ha acreditado y no se constata hasta meses después cuando se hace la RX, y no antes, lo cierto es que el facultativo ha de dar los pasos idóneos, es decir, enfrentar el esguince con el tratamiento adecuado, que es conservador incluido el de rehabilitación; nada de esto se hizo por FREMAP al no tomarse en consideración un diagnóstico más cercano a la gravedad del esguince, de grado II , pero incluso en esta tesitura, se atreve la facultativo a quitar el vendaje compresivo, que inmoviliza y sostiene el tobillo lesionado, y sobre todo, da un alta de forma precipitada. No se sabe si aun adoptándose todas las medidas y tratamiento s idóneos se habría evitado la cirugía, incluso la lesión como tal, pero lo cierto es que tampoco se puede descartar que con un diagnóstico, tratamiento, para evitar recurrencias posteriores, y seguimiento idóneos hubiera sido otra, o al menos, menos tórpida la evolución del paciente, incluso que la lesión no se convierta en crónica, inclusive la inestabilidad, pues este extremo también se ha suscitado en la prueba practicada. Lo que no consta acreditado es que hubiera una patología previa, ni que haya habido un segundo esguince.

A estas conclusiones llegamos en base a lo siguiente; el actor fue incorrectamente diagnosticado por la facultativo de FREMAP, y ello a la luz de los síntomas y clínica que presentaba el accidentado, tanto en urgencias, como incluso en el momento de la exploración por la citada facultativo de FREMAP urgencias. Y es que en la exploración en urgencias se observó: - Inflamación importante y dolor externo. Dolor a la palpación de maléolo externo. -Flexo extensión e inversión del pie dolorosa En todo caso se confirma la inflamación y equimosis importante a la vista de la fotografía obrante en autos pagina 105 y de la testifical pericial de la médico de familia que asistió al demandante, Dra. Elisenda según la cual, en virtud de las guías médicas y protocolos al uso, dada la clínica, edema y dolor presentados, el diagnostico debió ser de esguince grado 2, si no más, no de esguince grado 1, que es lo que se sugiere en la actuación del facultativo de FREMAP, lo que por lo demás, se ratifica, asimismo, después en trámite de aclaraciones al informe pericial judicial.

El que no se indicara el grado de esguince por el servicio de urgencias, no eximia a la facultativo de FREMAP a extremar la diligencia en el diagnóstico que le competía, y el que la radiografía efectuada fuera normal, es decir no se apreciaran lesiones óseas, lo que es de todo punto habitual cuando, como era el caso, se estaba en el proceso agudo, la facultativo de FREMAP debió prestar especial atención en identificar el grado del esguince producido en el accidente laboral y es que el trabajador se dirigió a su mutua, FREMAP con fecha 16 de noviembre de 2020 tras los dos días de reposo recomendados en urgencias; la necesaria exploración física del tobillo derecho, que es el accidentado pasa por ponderar la clínica que presentaba no solo en ese momento, sino en urgencias. Cierto es que se le proporciona una tobillera, así como un tratamiento específico, pero, y esto es importante, en relación con el tratamiento impuesto, se le quita el vendaje compresivo lo que es incorrecto tal y como afirma el testigo perito, y señalan los protocolos y guías médicas, al afirmar que lo conveniente en este estado de cosas hubiera sido mantener el vendaje compresivo dos semanas y a partir de aquí, hacer un seguimiento .Y lo cierto e s también que en urgencias se le puso el vendaje compresivo elástico como tratamiento , indicándose expresamente una duración de 10 a 15 días .

Es cierto que hubo una primera revisión en la mutua el día 20 de noviembre de 2020, donde se constata mejoría del esguince y se ordena al paciente mantener reposo relativo y finalmente, el 25 noviembre de 2020 (solo 12 días después del accidente) por la médico de FREMAP se le da el alta al trabajador, cuando la baja recomendada en un esguince grado 2 es de dos meses.

Por tanto, y en resumen se ha acreditado un erróneo diagnóstico, y un indebido tratamiento en los primeros momentos, lo que derivó en un asimismo incorrecto seguimiento, pues se concedió el alta de modo precipitado.

En orden a las asistencias médicas prestadas al actor, que en esto hay discusión, fueron varias desde el 25 noviembre, fecha del alta, pero lo fueron en el SNS-OSASUNBIDEA. Y es que no consta documentado que acudiera a FREMAP, pero lo cierto es que el actor afirma que acudió a la Mutua y que pidió que se le hiciera una placa de rayos X, y es razonable pensar que así lo hizo y, descontento por la atención prestada por la MUTUA FREMAP acabara requiriendo la asistencia sanitaria pública.

Lo cierto es que según se infiere del historial médico y de los testimonios vertidos, en diciembre de 2020, es decir después de que se le hubiera dado de alta por la mutua, acude al SNS, constándose un episodio de inflamación con molestias al estar de pie, leve edema por debajo y delante de maléolo externo. Buena movilidad. No constan más episodios documentados, hasta 1 marzo de 2021 que acude a rehabilitación en el SNS, pues persiste el dolor y se comienza el tratamiento rehabilitador con fisioterapeuta e igualmente es asistido en la Unidad del Pie por el servicio de traumatología.

El actor acudió de nuevo a FREMAP y la facultativa emite informe de 23 marzo de 2021 donde hace constar lo siguiente: "EVOLUCION: Paciente atendido en noviembre por esguince de tobillo. Desde entonces no ha sido atendido en ningún médico por este problema. Refiere llevar 2 días con un fisioterapeuta. Se está preparando las oposiciones para policía. Fue atendido en Urgencias en Nov de 2020 y aportó informe con Rx de tobillo normal. LA evolución fue buena, con reposo laboral y alta el día 25 de noviembre de 2020 con recuperación. Acude el 23 de marzo de 2021. RX hoy sin lesiones óseas agudas. EF: pie y tobillo derecho con movilidad completa, sin dolor, no inflamación. Rx con signos degenerativos. Paciente con sobrepeso. Planta con hiperqueratosis en apoyo de 2º MTC. Arco plantar disminuido. (Igual que en el pie izdo) No presenta patología en este momento en tobillo ni pie derechos derivados del accidente de noviembre de 2020"

Lo cierto es que no se hace ni se indica resonancia magnética cuando la realización de una Rx se recomienda si persisten molestias 6/8 semanas después accidente y en todo caso la Mutua dispone de muchos recursos para practicar ecografías o resonancias.

En abril de 2021 se solicita, por los servicios de traumatología del SNS una RM donde se identifican las lesiones siguientes: Lesiones ostecondrales en el domo astragalino interno y externo con cartílago irregular y signos de inestabilidad. Leve edema óseo en la cúpula astragalina lateral. Hueso trigonal accesorio.

Engrosamiento de ligamento peroneoastragalino anterior que puede representar lesión crónica. Ligamentos sin evidencia de lesiones agudas. Seno del tarso sin edema que sugiera inflamación. Y se concluye que padece:-Lesión crónica de ligamento peroneoastragalino anterior.-Lesión ostecondral astragalina estadio II, de Berndt Harty.

Lo que sí ha quedado evidenciado es que tales lesiones, y, en fin, los quebrantos de salud del actor traen causa del accidente, en fin, del esguince de tobillo sufrido, lo que es corroborado por la pericial judicial en las aclaraciones efectuadas, esguince que ni se diagnosticó bien, ni se trató bien, ni se siguió bien.

En mayo de 2021 acude de nuevo a su médico de familia, la Dra. Elisenda, por dolor en la pierna izquierda, pero asimismo expresando preocupación por un antiguo esguince de tobillo tratado en la mutua porque persiste el dolor e inflamación perimaleolar, la tolerancia es muy variable a actividades cotidianas; y se indica ID esguince en evolución, la facultativa le aconseja perder peso. En definitiva, este tobillo derecho limitaba la calidad de vida del actor a esa fecha tiene 27 años; pues tenía dolor y limitaciones, de otro modo ningún traumatólogo le hubiera recomendado, como así fue, la intervención quirúrgica lo que se extiende a finales de agosto del año 2021. En octubre de 2021 el actor sigue presentando inestabilidad en tobillo derecho sin ningún resultado la rehabilitación en la sintomatología ni en la funcionalidad con limitación para actividades cotidianas (correr, caminar, estar de pie) lo informa el traumatólogo

Se ha de hacer notar que la prueba pericial judicial a realizar por médico forense y especialista en traumatología, debía pronunciarse sobre: realidad y alcance de las lesiones y secuelas descritas en la demanda y relación de causalidad entre las lesiones y secuelas padecidas por el actor y la mala praxis e ineficiencia de asistencia sanitaria de la facultativa de la MUTUA FREMAP. Pues bien, en el informe pericial judicial, en el apartado "consideraciones médico forenses " parece aceptarse el diagnóstico de esguince grado I pues se limita a decir cuál es el tratamiento indicado; no se contiene valoración alguna de si el diagnostico era o no correcto, aunque, con posterioridad en fase de aclaraciones, si se concluye que el diagnóstico correcto era esguince grado II, confirmando que la curación de un esguince puede tardar entre tres y seis semanas, recomendándose la rehabilitación precoz, constata también que desde el alta la evolución fue tórpida, y que desde diciembre de 2020 en que se acude a médico de cabecera por continuar con molestias se suceden consultas con traumatología y rehabilitación, determinándose las lesiones por Resonancia, y que acaban necesitando cirugía tras la cual parece haber recuperado la funcionalidad del tobillo con ausencia de dolor. Y el origen de las lesiones osteocondrales es traumático.

En cuanto al vendaje compresivo, parece aprobarse que se quitase tan rápidamente al afirmarse que se sustituye el vendaje compresivo por una tobillera, y cuando dice que su función es la misma que la del primero. Sin embargo, no se explica porque en los protocolos y guías médicos se habla de vendaje compresivo. Se nos dice en relación con el seguimiento y manejo clínica del esguince sufrido así como de la lesión osteocondral se han ajustado a los protocolos médicos de actuaciones en estos supuestos, habiéndose puesto los medios diagnósticos complementarios necesarios para un diagnóstico correcto, lo que se compadece mal, no solo con lo que se deriva del resto de pruebas practicadas actuaciones médicas y testifical pericial, sino también con lo afirmado en trámite de aclaraciones, y porque además también se dice en el propio informe se constata una dilación en la práctica de la RX y en la práctica de la intervención quirúrgica debido a la listas de espera del SNS .

Y en todo caso valorado junto con el resto de informes médicos y la propia testifical pericial de la Dra. Elisenda, que, si ser médico especialista en traumatología, nos aporta más elementos de convicción a la vista de sus explicaciones que encuentran apoyo en el resto de actuaciones médicas y documental. La afirmación en todo caso de la dilación del tratamiento quirúrgico y en la realización de la RM a la vista de la evolución del paciente no abona precisamente la tesis de FREMAP, sino todo lo contrario.

Es cierto también que, tal y como afirma en el escrito de conclusiones la parte actora, en critica del informe pericial judicial, que a la aclaración solicitada de si corroboran (las peritos judiciales) y comparten las apreciaciones y conclusiones a las que llega la Dra. Elisenda en su comparecencia, y si no es así, que digan en que discrepan y razonen sobe su discrepancia, cierto es decimos, nada dicen ni aclaran.

En el presente caso se nos plantea una reclamación en la que, no obstante la alegaciones de la demanda algo ambiguas, se imputa al FREMAP pérdida de oportunidad en la atención prestada al paciente y pérdida de oportunidad que, pese a carecer de un sustento normativo específico, viene siendo admitida y reconocida por nuestros tribunales de justicia y por los diferentes órganos consultivos a la hora de analizar y dictaminar sobre supuestos de responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas A pesar del reconocimiento de la pérdida de oportunidad, no existe una clara configuración jurídica del concepto, en gran medida, por el carácter eminentemente casuístico de la jurisprudencia que la aplica. En unos casos se viene admitiendo la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad como un criterio de reducción de las exigencias de la relación de causalidad, como elemento determinante para la existencia de responsabilidad administrativa, de modo que aunque no pueda asegurarse que la conducta de los facultativos haya sido la causa determinante del daño objeto de la reclamación, si ha supuesto su conducta una pérdida de oportunidad para efectuar un diagnóstico o prescribir un tratamiento adecuado. La exigencia absoluta en la aplicación de la relación de causalidad entre la actuación de los servicios sanitarios y los daños causados a los pacientes, tiene un enorme grado de dificultad en muchos casos ante la dificultad probatoria, de modo que, si no se admitiera atemperar esa exigencia, en muchos casos quedarían sin reconocimiento, cuando es verosímil o probable, a la vista de los hechos, esa posible relación de causalidad. Se trataría de casos en los que exista una probabilidad causal seria que sin necesidad de exigir una certeza total permita tener un nivel mínimo de certidumbre, un nivel no desdeñable,

Las SSTS de 26 de septiembre de 2014, recurso nº 3637/2012 y de 3 de octubre de 2014, recurso nº 4000/2012, señalan que: "la pérdida de oportunidad implica que hay incertidumbre acerca de si una actuación médica que se omite pudiera haber evitado o minorizado los efectos dañosos sufridos. Esto exige valorar el grado de probabilidad de que la actuación omitida hubiera producido un efecto beneficioso, así como el grado, entidad o alcance de este mismo". Por su parte, la STS de 22 de enero de 2016, recurso nº 2414/2014, dice que "basta una cierta probabilidad de que la actuación médica hubiese evitado el daño para que surja el deber de indemnización". En definitiva, en los supuestos de pérdida de oportunidad no se está propiamente en presencia de una vulneración de la lex artis, pero sí ante una actuación en la que no se efectuó un diagnóstico correcto o en el momento adecuado, y ello como consecuencia de no haberse realizado unas pruebas médicas que estando dentro de una cierta lógica de actuación médica ordinaria, en relación con las patologías manifestadas, le han privado al paciente de la posibilidad de recibir otros tratamientos más adecuados aunque su resultado, no obstante, resulte incierto con respecto a la evolución final de la enfermedad. En la pérdida de oportunidad no se tiene en cuenta el daño material sufrido por el paciente, sino el daño moral derivado de la privación de otras opciones terapéuticas que pudieran haber mejorado la salud del paciente

El Tribunal Supremo ha declarado que la responsabilidad surge del carácter inadecuado de la prestación médica dispensada, lo que ocurre cuando "no se realizan las funciones que las técnicas de la salud aconsejan y emplean como usuales".

De todo lo expuesto hemos de colegir que la acción de responsabilidad patrimonial frente a FREMAP es procedente. Veamos la cuestión de la indemnización.

SEXTO . Cuantía de la indemnización.

Pues bien, llegados a este punto, queda analizar el nada irrelevante punto de la fijación de la indemnización procedente. El art. 34 Ley 40/2015 dispone: "En casos de lesiones corporales se tomará como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de seguros obligatorios y de la Seguridad Social".

La parte actora en el fundamento V de la demanda dice lo siguiente:

V.- Cuantía de la indemnización.

Aplicando de forma orientativa el baremo derivado de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, debe indemnizarse a los reclamantes en la cantidad de veinte mil doscientos veintiuno con setenta y seis euros (20.221,76€), según el siguiente desglose:

( Perjuicio personal básico 31,61€/día : 31,61€ x 339 días= 10. 715,79 €.

( Perjuicio personal particular: 54,78 € x 13 días = 712,14 €.

( Secuelas derivadas de lesiones ligamentosas tobillo: Punto 4: 3.593,83 €.

( Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas: Leve 3.000 €.

( Tabla 2C1 Indemnización máxima anual de asistencia sanitaria futura según secuela del artículo 113: tobillo a nivel tibio-tarsiana F03139 BILATERAL :1.200 €.

( Intervención quirúrgica: 1.000 €.

( Total: 20.221,76 €. "

La aseguradora se oponía a que se incluyan en la cuantía de la indemnización los conceptos de "Perjuicio personal básico "por un total de 339 días, ni las "Secuelas derivadas de las lesiones ligamentosas", cuando no ha sido aportado un informe pericial que acredite el alcance de las secuelas, de las lesiones. De igual forma, esta parte no admite el "Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas "estimado en 3.000 euros, ni tampoco la "Tabla 2C1 Indemnización máxima anual de asistencia sanitaria futura según secuela del artículo 113", valorada en 1.200 euros, pues ambos se tratan de perjuicios que no están acreditados y no pueden ser considerados como ciertos, además de que el segundo de ellos se trata de una asistencia futura que se desconoce si se acreditará. Finalmente, se pide una cuantía por una Intervención quirúrgica de 1.000 euros, la cual no ha tenido lugar todavía y por ello es incierto, sin que se conozca el origen de dicho importe.

Pues bien, a la vista de lo expuesto más arriba, habida cuenta de que se desconoce en qué grado o manera se ha reducido las posibilidades de agravación de la lesión en su caso, de la prestación medica realizada, y que el actor ya ha sido intervenido, con supresión de la secuelas, no queda a esta Sala sino establecer un tanto alzado en concepto de indemnización que pueda compensar y cubrir el daño físico y moral sufrido por el reclamante a lo largo del periodo de tiempo desde al menos su alta médica hasta la intervención, sin que se pueda identificar por falta de prueba los días impeditivos en su caso, por la suma, que se considera razonable de 5000 euros, en compensación m decimos, por la suerte de perdida de oportunidad sufrida en este caso, en el que ha quedado la duda de cuál habría sido la evolución de la patología del paciente si este hubiera sido objeto de una intervención idónea y temporánea con los recursos de que disponía la mutua (pérdida de una ventaja como consecuencia de una mala praxis y con incertidumbre causal de la asistencia sanitaria prestada sobre el resultado); en fin, lo que se configuraría como una suerte de daño moral .

Se estima entonces en parte el presente recurso contencioso administrativo.

SEPTIMO.- Costas

En cuanto a las costas el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Por ello, siendo estimada la demanda en parte, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente.