Sentencia Contencioso-Administrativo 342/2004 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 382/2001 de 28 de abril del 2004

Encabezamiento

01 /0000382 /2001

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 342/2004

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

En la Ciudad sede de este Tribunal, a veintiocho de abril de dos mil cuatro.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01/0000382 /2001 , pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Carlos Antonio, representado por el procurador D. JOSE ANGEL CORTIÑAS FARIÑA y dirigido por el Abogado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra Resolución del Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais de 05.02.01 sobre responsabilidad patrimonial (Ref. LR). Es parte como demandada CONSELLERIA DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIALES, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA. Son partes como Codemandados SERVICIO GALLEGO DE SALUD y NYCOMED AMERSEAM, S.A., el primero representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS y la segunda representada por el Procurador D. CARLOS GONZALEZ GUERRA y dirigida por el Abogado D. JAVIER CARRASCAL SATRUSTEGUI; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas Y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: Doña María Inés, como beneficiaria de la S. Social, acudiendo a la Asistencia Sanitaria que presta el organismo ahora demandado, fue sometida a una Ganmagrafia Pulmonar con fecha 18 de octubre de 1997, en el Hospital Centro oncológico de La Coruña, para lo cual le fue administrado el radiofármaco Amerscan Pulmonate II Thechnetium Lung Agent. - Posteriormente fue requerida a fin de que acudiese a consulta en el referido centro hospitalario, donde se le informó que el lote que se le había administrado del radiofármaco figuraba entre los contaminados con la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, vulgarmente conocida como "mal de las vacas locas". - Se presentó reclamación ante la Administración demandada, siendo desestimada por la resolución que ahora se recurre. - Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia condenando a las demandadas a la creación de áreas multidisciplinares en las que se ofrezca asistencia, asesoramiento a los pacientes infectados con el referido radiofármaco, así como indemnizar a la parte actora de los daños morales ocasionados a su fallecida madre.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la parte demandada y codemandadas, evacuaron dicho traslado a medio de escritos de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimaron procedentes y suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Recibido a prueba el recurso, se admitió la practicada con el resultado que obra en autos y finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON BENIGNO LOPEZ GONZALEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Inés, sustituida, por razón de fallecimiento, por su hijo Don Carlos Antonio interpone recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, de fecha 5 de febrero de 2001, desestimatoria de solicitud deducida por el actor en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños derivados de deficiente funcionamiento de los servicios públicos sanitarios, por presunto contagio de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob a través de la administración de radiofármaco en el Centro Oncológico de esta capital.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

- Doña María Inés, madre del recurrente, acudió en fecha 5 de octubre de 1997 al Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario Juan Canalejo de esta ciudad, con un cuadro de bultoma anal y sangrado espontáneo, siendo ingresada en el Servicio de Cirugía General donde fue intervenida en fecha 14 de octubre de 1997, practicándosele amputación rectal abdómino-perineal con colostomía a nivel de fosa ilíaca izquierda. En el postoperatorio presentó un cuadro de disnea y dolor torácico compatible con tromboembolismo pulmonar.

- Ante la sospecha de que la paciente padeciese un tromboembolismo pulmonar, el 18 de octubre de 1997, se solicitó, entre otras exploraciones, una flebografía de miembros inferiores y una gammagrafía pulmonar que reveló la no existencia de defectos segmentarios de la perfusión con ventilación conservada sugerentes de tromboembolismo pulmonar (TEP). Para la realización de dicha prueba le fue administrado al paciente, por vía intravenosa, el radiofármaco "Amerscan Pulmonate II Technetium Lung Agent", Lote A-548, utilizado como contraste radiológico de uso hospitalario. Dada de alta hospitalaria prosiguió recibiendo tratamiento de radioterapia en el Centro Oncológico de Galicia, pasando controles en consultas externas de Cirugía General del Hospital Juan Canalejo así como por su médico de cabecera.

- Posteriormente, en fecha 23 de febrero de 1998, fue citada telegráficamente para consulta en el Complejo Hospitalario Juan Canalejo, donde se le informó que el lote administrado del radiofármaco figuraba entre los que presentaban riesgo de estar contaminados con la enfermedad de Creutzfeldt- Jacob, ya que uno de los donantes de la partida de plasma, de quien se obtuvo uno de sus componentes, en concreto la albúmina, contrajo con posterioridad a la donación la nueva variante de dicha enfermedad. La paciente falleció posteriormente, en fecha 25 de abril de 2001, sin haber llegado a contraer la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob.

- La División de Farmacia y Productos Sanitarios del SERGAS certificó que el mencionado radiofármaco había sido retirado el día 18 de noviembre de 1997 siguiendo las instrucciones de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo.

- En el escrito de la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo de 18 de noviembre de 1997, dirigido a los Directores de Salud de las distintas Comunidades Autónomas, se indicaba que se había ordenado al Laboratorio Amersham Ibérica, SA. que procediese a la retirada del mercado de los lotes 548, 554 y 556 de Amerscan Pulmonate II, al detectarse en un control posterior que un donante de la partida de plasma padecía una variable de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, no habiendo evidencia alguna de que el producto estuviese contaminado ni de que el donante padeciese la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob o que fuese portador del agente infeccioso en el momento de la donación, siendo retirado el producto como medida precautoria.

- El Ministerio de Sanidad y Consumo tuvo conocimiento de la posible contaminación a partir de la información suministrada por la Agencia del Medicamento inglesa, trasladándola a la Comunidad Autónoma de Galicia mediante comunicación de 18 de noviembre de 1997, y al día siguiente la Jefa de Prestaciones Farmacéuticas del SERGAS se dirigió a las Delegaciones provinciales de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales para que se diese traslado de dicha información a los hospitales correspondientes.

- La documentación del Amerscan Pulmonate II fue presentada el 14 de diciembre de 1991 en registro, otorgándosele el número de registro provisional 91/8281, contando con informe de evaluación favorable en lo relativo a su seguridad, calidad y eficacia, habiéndose acogido en su día a la Disposición Transitoria única del Real Decreto 479/1993, de 2 de abril, que regula los medicamentos radiofármacos.

TERCERO.- Tanto el Letrado de la Xunta de Galicia como el del SERGAS alegan su falta de legitimación pasiva dado que, en su caso, se aduce que la existencia de algún tipo de responsabilidad debería imputarse en primer lugar al Ministerio de Sanidad y Consumo que es el organismo encargado por disposición legal de la autorización de los fármacos que han de ser administrados en España y, en segundo lugar, a la empresa Amersham Ibérica, SA. como fabricante del medicamento.

En todo caso, con arreglo al artículo 21.1.a) de la Ley Jurisdiccional, es parte demandada la Administración autora del acto contra el que se dirija el recurso, por lo que, al haberse reclamado ante el SERGAS y haberse desestimado por éste la reclamación, es lógico que el recurso se dirija contra la Administración autonómica y ésta haya de estar presente en el litigio como demandada. Ello al margen de que, en cuanto a la legitimación ad causam", pudiera imputarse o no responsabilidad al SERGAS o a la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales, lo cual es materia referente al fondo del asunto, de modo que previamente ha de tratarse de la posible concurrencia o no de daño efectivo, antijuridicidad del mismo y relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y daño, y sólo si se considerase que todos ellos concurren, cabría determinar a posteriori si es la Administración estatal o la autonómica la responsable.

En cuanto a la empresa fabricante, al margen de que se ha personado en este litigio para la defensa de sus intereses y resulta irrelevante que dicha personación se haya producido como consecuencia de emplazamiento por la Administración o por esta Sala, conviene advertir que la fuerza atractiva del presente procedimiento hacia esta jurisdicción contencioso administrativa lo es en función de la posible concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración (artículos 2.e de la Ley Jurisdiccional y 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableciendo en este último que la demanda frente a los sujetos privados es si concurren a la producción del daño, no si son los únicos causantes), de modo que si ésta no se apreciase no sería posible condenar en este litigio a un sujeto privado autónomamente, ya que esa exigencia independiente y desconectada de la Administración debiera formularse en un pleito civil con arreglo al artículo 3.c de la Ley reguladora de la Jurisdicción. Además, el examen ha de ceñirse a la reclamada existencia de responsabilidad en la Administración autonómica, frente a quien se ha deducido la petición en vía administrativa y cuya actuación corresponde ahora fiscalizar. Pero conviene aclarar que la perspectiva jurídico pública desde la que debe analizarse aquella reclamación de responsabilidad no coincide con la estrictamente civil, de manera que si no se apreciase aquella responsabilidad de la Administración por carencia de los requisitos exigibles, en un hipotético litigio civil ulterior la óptica sería diferente desde el momento en que habría que atender a la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios (artículos 27.1.a y c, y 28), y a la Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (artículo 6.3), así como a la Directiva 93/42 CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, que seria la normativa relevante desde la vertiente exclusivamente privada, del mismo modo que la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que se menciona por el recurrente en el escrito de conclusiones se funda en esa óptica civil que difiere de la que ahora interesa.

Lo que de todos modos no cabe apreciar es la existencia de litisconsorcio pasivo necesario. En relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1986, de 17 de abril, en interpretación de lo establecido en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa (LJCA) de 1956 (cuyo contenido no ha sido modificado en lo sustancial en el correlativo artículo 21 de la vigente Ley 29/1998), se ha encargado de declarar que en esta materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario. Argumenta dicha sentencia que en todos los procesos, como el contencioso- administrativo, en que se deciden derechos o intereses de naturaleza pública, corresponde al Juzgador y no a las partes convocar al pleito a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia. Y añade que en los procesos contencioso- administrativos, se considera parte demandada, con independencia de la voluntad del recurrente o demandante, a las partes a cuyo favor deriven derechos del acto recurrido, o intervinientes como coadyuvantes del demandado o de la Administración (hoy, desaparecida esa figura en el proceso contencioso- administrativo, serían, todos parte demandada: artículo 21 de la Ley 29/1998). Y en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1988, 20 de mayo y 16 de julio de 1991, 8 de febrero y 23 de abril de 1994, y 11 de mayo y 16 de junio de 1998, 14 de febrero de 1999 y 8 de febrero de 2000, han dicho que la relación jurídico- procesal se constituye, como regla, entre el demandante y la Administración. El actor cumple con dirigir la demanda contra la Administración que ha dictado el acto recurrido, correspondiendo la legitimación pasiva a la Administración de que proviene el acto impugnado porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto, de modo que devienen demandados automáticamente la Administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiere originado derechos. Por ello mismo no son trasladables sin más las prescripciones del artículo 531 y preceptos concordantes de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y, por ende, no es encuadrable, entre las excepciones que la ley prevé, la de litis consorcio pasivo necesario.

Respecto a la aducida falta de legitimación activa, es evidente que nos hallamos ante un supuesto de sustitución procesal, siendo notoria la condición del actor de descendiente de la progenitora fallecida, por lo que no hay razón para acoger la inadmisibilidad de contrario apuntada.

CUARTO.- En congruencia con la reclamación deducida en vía administrativa el actor solicita, además de la indemnización de cincuenta millones de pesetas por los daños morales ocasionados, la creación de áreas multidisciplinares en las que se le ofrezca asistencia, asesoramiento y seguimiento médico a los pacientes infectados por el radiofármaco Amerscan Pulmonate II Technetium Lung Agent, con el fin de identificar y tratar cualquier complicación sobrevenida, fundando dichas peticiones en que se han descuidado todas las medidas preceptivas para evitar el contagio sufrido (dando por hecho que se le ha administrado un radiofármaco contaminado y que su madre ha resultado contagiada), al no llevar a cabo el exigible control sanitario o farmacéutico de un producto administrado, a lo que añade que no se le informó de que se le suministraría un radiofármaco ni se le explicaron las características del administrado, alternativas y riesgos, por lo que no prestó el consentimiento informado, todo ello incrementado con la falta de información sobre el desarrollo de la enfermedad. En el escrito de conclusiones concreta el recurrente que la base de la reclamación se centra en la administración no consentida de un producto farmacéutico potencialmente contaminado y en la información del posible desarrollo de una patología mortal.

Pese a que en el escrito de conclusiones parece centrarse más el actor en el aspecto de la ausencia de consentimiento respecto a la administración del medicamento y en el de falta de información del posible desarrollo de la enfermedad, en la demanda se da por acreditado que su madre fue contagiada por el radiofármaco, extremo que en absoluto está probado. Es más, en el momento presente no existen evidencias científicas que demuestren que la transmisión de la nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob pueda producirse por vía de hemoderivados, y dado que en la actualidad no existe un test diagnóstico específico validado para la detección de priones en sangre humana las autoridades sanitarias de la Unión Europea consideran que las únicas medidas para minimizar el riesgo ante una posible transmisión de aquélla consisten en la retirada de los lotes de hemoderivados que proceden de un donante que sufra dicha nueva variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob con posterioridad a la donación, que es precisamente la medida precautoria que han adoptado las autoridades sanitarias españolas. Si a ello le unimos que el Amerscan Pulmonate II había pasado todos los controles de seguridad, calidad y eficacia, con arreglo a los artículos 9 y siguientes y 52.1 de la Ley 25/1990, del Medicamento, Real Decreto 767/1993, artículos 4 y siguientes del Real decreto 479/1993, como consta debidamente acreditado, ha de concluirse que no existe base para concluir un defectuoso funcionamiento del servicio público sanitario.

En autos consta el informe de 9 de enero de 2002 de la Directora del Centro Nacional de Epidemiología, organismo capacitado para gestionar el Registro Nacional de encefalopatías espongiformes transmisibles humanas (EETH), entre las que se incluye la variante de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, que insiste en que no se considera científicamente demostrada la transmisibilidad experimental de las encefalopatías espongiformes por transfusión sanguínea de animales, inoculados con tejidos de animales enfermos, continuando los estudios sin resultados en términos de evidencia científica, habiéndose tomado medidas de salud pública en el terreno de la patología humana, concluyendo que hasta el momento actual y con perspectiva mundial no se han descrito casos de la variante de la enfermedad de Creutzfeldt- Jacob contraída por transfusión de sangre o administración intravenosa de hemoderivados. Coincide con lo anterior la contestación ofrecida por Don Diego, miembro de la Comisión Técnica para el estudio y seguimiento de las EETH, en el sentido de que en el momento actual no existe evidencia alguna de que la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob se transmita por sangre humana, indicando todas las evidencias lo contrario. Y precisamente ante el avance de los conocimientos científico-tecnológicos, que demuestran que no existe el contagio vía hemática, es por lo que el testigo, Don Carlos Manuel, cuyo informe se aportó con la demanda para apoyar la reclamación, no se ratificó en dicho informe al declarar como testigo.

Consecuencia de todo lo anterior es que ni se ha probado científicamente el riesgo de llegar a contraer dicha enfermedad por el hecho de haber recibido el mencionado radiofármaco integrado por un componente de una partida de plasma, en concreto la albúmina, donada por quien contrajo con posterioridad a la donación la nueva variante de dicha enfermedad, ni se ha demostrado que la Sra. María Inés haya resultado infectada, lo cual elimina uno de los presupuestos imprescindibles para la concurrencia de responsabilidad patrimonial de la Administración cual es la existencia del daño o lesión indemnizable.

El actor alega que desde el día en que recibió la noticia de la contaminación del radiofármaco su madre malvivió sabiendo que en cualquier momento podía desarrollar la enfermedad mortal con la certeza de que el único método de diagnóstico preciso era el estudio necrópsico de su cerebro, lo cual le ocasionó disturbios afectivos, emocionales y sociales, desarrollando un síndrome depresivo ansioso, angustia y rechazo social, estimando que se trata de un perjuicio psíquico evaluable. Sin embargo, es obvio que esa información, como más adelante se dirá, resultaba obligada por manifiestas razones de salud pública, por lo que las consecuencias psíquicas aludidas, siempre variables según la fortaleza de ánimo de cada persona, constituyen un mal que el paciente viene obligado a soportar.

Ante las anteriores evidencias, el recurrente se ha centrado (sobre todo en el escrito de conclusiones) más en los aspectos de la ausencia de consentimiento respecto a la administración del producto y en el de falta de información del posible desarrollo de la enfermedad.

Respecto a la invocada ausencia de consentimiento informado, ante todo conviene poner de manifiesto que cuando los hechos ocurrieron todavía no se habían dictado ni la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, ni la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por lo que hay que atender a lo que se recogía en el artículo 10. 5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, con arreglo al cual el paciente tiene derecho "a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo artículo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". Este último apartado 6 hay que dejarlo al margen en cuanto se refiere a cualquier intervención, mientras que el apartado 5 no puede servir para fundar en este caso responsabilidad alguna porque, al margen de la duda que genera la necesidad de consentimiento para la administración de un radiofármaco con fines de diagnóstico y no terapéutico, en primer lugar era lógica la realización de la gammagrafía pulmonar para confirmar o descartar un posible tromboembolismo pulmonar (TEP), como una de las enfermedades que principalmente causan la muerte súbita, pues se trata de una prueba indicada de forma preferente en el diagnóstico de aquel, por lo que no resulta forzado deducir la existencia de un consentimiento tácito o presunto derivado de la voluntad del paciente, y en segundo lugar no se puede exigir a la Administración sanitaria la comunicación de los riesgos de utilización de ese producto derivada de una información que no poseía el 18 de octubre de 1997, momento de la gammagrafía, ya que era del 18 de noviembre de 1997 el fax remitido por la Subdirección General de Control Farmacéutico del Ministerio de Sanidad y Consumo en que se comunicaba que habían resultado afectados los lotes 548, 554 y 556 de Amerscan Pulmonate II, pese a no existir evidencia alguna, según dicha información, de que el producto estuviese contaminado ni de que el donante padeciese la enfermedad de Creutzfeldt- Jacob, o que fuese portador del agente infeccioso en el momento de la donación. En consecuencia, si la situación de riesgo para la salud derivada de la afectación de uno de los lotes de dicho producto no era conocida cuando se administró a la paciente no era exigible la información sobre el mismo porque lógicamente sólo puede imponerse la información de aquellos riesgos adquiridos o sabidos según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción del daño (artículo 141.1 de la Ley 30/1992), lo que, ante la ausencia de daño en el caso presente, hay que referir al momento del empleo del radiofármaco. Por lo demás, resultaba obligada, necesaria y relevante la transmisión a la fallecida de la información posterior relativa a que el lote administrado del radiofármaco figuraba entre los contaminados con la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob, ya que ante la posibilidad de desarrollar dicha enfermedad podía y debía adoptar determinadas precauciones respecto a sí misma (necesidad de someterse a controles médicos) y en relación a los demás (no donación de sangre, órganos y tejidos), con lo que se protegía la salud pública. Por tanto, no existe infracción alguna del régimen del consentimiento informado ni puede sostenerse que al habérsele suministrado dicha información se le ha generado el invocado daño psíquico consistente en el síndrome depresivo ansioso y estado de angustia. En todo caso, la información era obligada y la reacción depende de cada paciente, sin que puedan tenerse en cuenta los daños hipotéticos (posible desarrollo de una enfermedad respecto a la que la ciencia actual no ha demostrado el contagio por vía hemática sino lo contrario), y respecto a la afección psíquica, al ser necesaria e incluso exigible, aquella información suministrada por la Administración, no se trata de un daño antijurídico sino que existe el deber jurídico de soportarlo.

Incluso para los casos de contagios constatados (de VHC) la moderna jurisprudencia (a partir de la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2000) solamente ha declarado la responsabilidad de la Administración, excluyendo la antijuridicidad del daño en los demás supuestos, cuando en el momento de la transfusión sanguínea existía la posibilidad de realizar comprobaciones en la sangre para detectar el virus, pues lo esencial es el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica en un determinado momento (en el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre, 1, 6 y 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2001, 26 de febrero de 2002 -dictada en unificación de doctrina-, 2 de abril de 2002, 23 de septiembre de 2002, 7 y 10 de octubre de 2002, 25 y 27 de enero y 6 de marzo de 2003). Y ese mismo criterio jurisprudencial se ha extendido a los casos de contagio de VIH, así en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2001, en la que se reputa como un "riesgo de progreso" el caso de que la inoculación fortuita del VIH se haya producido cuando no existían marcadores para cribar ese virus e incluso el mismo no había sido descubierto, de modo que la infección no puede considerarse una lesión o daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente. Si ello es así, con mucho mayor motivo hay que excluir la antijuridicidad cuando ni siquiera se ha demostrado la existencia de contagio, como en el caso presente sucede.

Por otra parte, la retirada del radiofármaco e información a los pacientes a quienes se les había administrado alguno de los lotes con riesgo de contaminación, fueron medidas precautorias a fin de que los pacientes estuviesen advertidos a efectos de adoptar medidas de prevención y con objeto de que no donasen sangre, órganos ni tejidos, ante aquella posibilidad que no se ha concretado de infección porque no se ha llegado a demostrar la transmisión de la enfermedad a la madre del actor.

Pese a que la ausencia de daño efectivo y antijurídico así como de relación causal entre el funcionamiento normal o anormal de la Administración sanitaria y el invocado perjuicio, han de dar lugar a la desestimación de la presente reclamación, conviene significar que se comprende la preocupación creciente surgida en el reclamante ante el desarrollo futuro de la enfermedad, pero los datos que constan en autos permiten deducir que realmente su solicitud de atención multidisciplinar fue atendida al haber sido sometida la paciente a control neurológico y al haberle sido ofrecida asistencia psicológica desde el momento en que le fue administrado el radiofármaco retirado, además de prestarle atención por todos los servicios a los que ha acudido.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña María Inés, procesalmente sustituida, a raíz de su fallecimiento, por su hijo Don Carlos Antonio contra resolución de la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales de la Xunta de Galicia, de fecha 5 de febrero de 2001, desestimatoria de solicitud deducida por el actor en reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños derivados de deficiente funcionamiento de los públicos sanitarios, por presunto contagio de la enfermedad de Creutzfeldt-Jacob a través de la administración de radiofármaco en el Centro Oncológico de Galicia; todo ello sin hacer imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme por caber contra ella recurso de casación que podrá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.