Sentencia Contencioso-Administrativo 227/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1372/2021 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y alegaciones de las partes.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte demandada, Ajuntament d'Olot, la sentencia número 209/2020, de 9 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Girona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 5/2020 seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre la parte actora Inmaculada y aquella administración demandada, resolución judicial en cuyo fallo se expresa:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Edurne Díaz i Tarragó, en nombre y representación de Dña. Inmaculada, contra el decreto dictado por el Ayuntamiento de Olot, de fecha 4 de noviembre de 2019, que se anula por no ser ajustada a derecho, y reconociendo a la demandante el derecho al reingreso al servicio activo por adscripción provisional a la plaza vacante de la categoría de Técnico superior de la Administración General, grupo A1, nivel 22.

Sin expresa condena en costas al estimarse parcialmente la demanda de conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA".

En su fundamento de derecho primero, la sentencia expone el objeto del recurso y las pretensiones y motivos de las partes:

"PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el decreto dictado por el Ayuntamiento de Olot, de fecha 4 de noviembre de 2019, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el decreto, de fecha 27 de agosto de 2019, que desestima el reingreso al servicio activo interesado.

Funda la parte actora su demanda en que, en el momento de solicitar el reingreso al servicio activo, existían vacantes de TAG A1 en el Ayuntamiento de Olot dotadas presupuestariamente. Aduce que se vulnera el artículo 70 del Decreto Legislativo 1/1997 y el artículo 218 del Decreto 214/1990. Considera que el motivo real de denegación se debe a la demanda interpuesta en reclamación de cantidad por diferencias salariales y reconocimiento de derecho. Finalmente, solicita indemnización por daños y perjuicios económicos ocasionados.

La Administración demandada se opone al esgrimir que la denegación de petición de reingreso activo no se contradice con el hecho de que en la plantilla de 2019 figuraran dos plazas vacantes de funcionario de carrera, ya que, de las dos plazas de TAG que figuraban en la plantilla del año 2019, una era la que ocupaba en la Sra. Inmaculada en el momento en que va a pedir la excedencia voluntaria. Después, esa plaza va ser modificada con la aprobación de la plantilla del año 2020. La otra plaza, defiende, fue objeto de proceso selectivo mediante sistema de concurso-oposición por turno libre, en régimen de funcionario interino, sin que pudiera ser ocupada provisionalmente, sino tan sólo por provisión definitiva. Sostiene que no concurre tampoco el requisito de las necesidades del servicio para dar lugar al reingreso al servicio activo. Subsidiariamente, alega la imposibilidad de reconocer judicialmente las diferencias retributivas, ya que se produciría un enriquecimiento injusto".

En sus fundamentos de derecho segundo y tercero, la sentencia reproduce la normativa aplicable sobre el reingreso al servicio activo de funcionario que no tenga reserva de plazo o destino mediante el sistema de adscripción provisional a puesto de trabajo vacante y dotado presupuestariamente, y motiva y concluye la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo como sigue.

"SEGUNDO.- El artículo 214 del Decreto 214/1990, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del personal al servicio de las entidades locales, establece: "El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza o destino se tendrá que efectuar con ocasión de vacante, mediante los sistemas siguientes:

a) Participando en los concursos de méritos que se convoquen o en las convocatorias para la provisión de puestos de libre designación.

b) Por la adscripción a un destino provisional en un puesto de trabajo que esté vacante y dotado presupuestariamente.

Estos reingresos se tendrán que efectuar necesariamente por el orden de la fecha de presentación de la solicitud, respetando, en todo caso, la prioridad de los excedentes forzosos sobre los suspendidos y la de éstos sobre los excedentes voluntarios".

Por su parte, el artículo 70 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, dispone: "1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino puede efectuarse, en ocasión de vacante dotada presupuestariamente, por alguno de los siguientes sistemas:

a) Participando en convocatorias de provisión de puestos de trabajo, mediante concurso o libre designación, siempre que cumplan los requisitos generales de la convocatoria y obtengan destino de acuerdo con los méritos que se establezcan.

b) Por adscripción provisional a un puesto de trabajo vacante dotado presupuestariamente, siempre que el funcionario tenga los requisitos necesarios para ocuparlo. El reingreso por adscripción provisional queda condicionado a las necesidades del servicio.

A los funcionarios procedentes de la situación a la que se refiere el artículo 86.2.b) que lo soliciten, se les adscribirá provisionalmente en el mismo departamento y la misma localidad donde tenían el último destino, si hay puestos de trabajo vacantes dotados presupuestariamente.

El puesto que haya sido asignado con carácter provisional, salvo que esté sujeto a amortización, será incluido en la próxima convocatoria pública de provisión que se efectúe, teniendo el funcionario reingresado la obligación de participar.

2. Si el funcionario no obtiene destino definitivo por alguno de los citados procedimientos, o habiendo obtenido una adscripción provisional no participa en la correspondiente convocatoria, queda en la situación que corresponda de acuerdo con lo establecido en la presente Ley y en los reglamentos que la desarrollen".

Finalmente, el artículo 29 bis de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, reza: "1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo.

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto".

Resulta incontrovertido que la Sra. Inmaculada es funcionaria de carrera, categoría Técnico superior de la Administración General, grupo A1, nivel 22, del Ayuntamiento de Olot, desde el 16 de marzo de 2019. Igualmente, no es objeto de controversia que la demandante fue declarada en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad por causa de reingreso en el Ayuntamiento de Salt, donde también tiene una plaza de funcionaria de carrera.

La actora solicitó el reingreso al servicio activo en el Ayuntamiento de Olot en fecha 28 de junio de 2019 (folios 1 y 2 del expediente administrativo). La administración local denegó la solicitud en base a que en la plantilla del Ayuntamiento de Olot para el año 2019 no había ninguna plaza de TAG A1 dotada presupuestariamente (folio 7).

La posición sostenida por la corporación municipal, a pesar de lo defendido en sede judicial, sí que se contradice con el anuncio de la aprobación de la plantilla de personal para el año 2019 del Ayuntamiento de Olot, acordada por el Pleno Municipal en sesión de 22 de noviembre de 2018, y publicada en el BOP de Girona en fecha 7 de diciembre de 2018. Así, en la escala de administración general consta la existencia de 7 plazas en la subescala Técnica Superior, grupo A1, con 2 plazas vacantes (folio 47). Prueba de la existencia de las dos plazas vacantes es que en el BOP de Girona, de fecha 28 de enero de 2019, se va a publicar edicto de aprobación de la oferta de ocupación pública del Ayuntamiento de Olot y de sus organismos para el año 2019, entre la que se incluían las dos vacantes anteriormente referenciadas (folio 49). Sin embargo, no consta que se haya celebrado ningún concurso-oposición para cubrir las meritadas plazas vacantes. Por tanto, se concluye que, en el momento de la solicitud de reingreso al servicio activo, sí que existían dos plazas vacantes de la categoría de la Sra. Inmaculada dotadas presupuestariamente.

El Ayuntamiento de Olot defiende que una de esas dos plazas que figuraban en la plantilla de 2019 era la de Sra. Inmaculada en el momento en que va a pedir la excedencia voluntaria para reincorporarse al servicio activo en el Ayuntamiento de Salt en fecha 31 de enero de 2017, y que fue posteriormente modificada, convirtiéndose en plaza de Jefe de negociado de contratación, grupo A2. El argumento no resulta convincente. Y no lo es porque la modificación de la plaza y su nueva calificación no culminó hasta que se aprobó la plantilla para el año 2020, por acuerdo del Pleno de 20 de diciembre de 2019. Es decir, en el momento de la solicitud de reingreso al servicio activo, la plaza de TAG seguía existiendo en la plantilla. De tal manera, resulta indiferente que luego la plaza se recalificara, porque lo trascendente es que la vacante dotada presupuestariamente existía, y así se incluyó en la aprobación de la plantilla de personal para el año 2019, publicándose en la oferta de ocupación pública del Ayuntamiento de Olot. En adicción, no se entiende el proceder del Ayuntamiento de Olot, ya que, si había previsión de recalificación de la plaza, iniciándose los trámites en el año 2017, no debió incluirse en la plantilla del año 2019.

En relación a la segunda plaza, el Ayuntamiento de Olot arguye que se va a realizar un proceso de selección, mediante concurso-oposición en turno libre, en régimen de funcionario interino. Se vuelven a reiterar los argumentos vertidos anteriormente. Si la plaza se incluyó en la plantilla aprobada para el año 2019, así como en la oferta pública, es porque existía, con indiferencia de su forma de provisión. Además, se ignora si la plaza se cubrió o no por funcionario interino.

Expuesto cuanto antecede, el Ayuntamiento de Olot, ante la petición de la demandante, debió proceder a estimar la solicitud de reingreso activo, al constar la existencia de dos plazas vacantes de Técnico superior de la Administración General, grupo A1, nivel 22, tanto en la aprobación de la plantilla del año 2019 del Ayuntamiento de Olot como en la oferta de ocupación pública. En consecuencia, debe estimarse la demanda en cuanto a reconocer a la Sra. Inmaculada el derecho al reingreso al servicio activo por adscripción provisional a la plaza vacante de la categoría de la actora.

TERCERA.- Finalmente, queda por analizar la pretensión del derecho a percibir las diferencias salariales desde la solicitud hasta el efectivo reingreso al servicio activo.

La pretensión no puede prosperar, ya que la Sra. Inmaculada no ha desempeñado las funciones del cargo cuya diferencia salarial ahora reclama. Es decir, las retribuciones básicas y complementarias van anudadas al desempeño de las funciones del puesto de trabajo, extremo que no concurre. Todo ello sin perjuicio de las acciones que, en su caso y de concurrir los requisitos exigidos, procedieran en resarcimiento del tiempo en que le fue impedido el reingreso al servicio activo en la plaza de Técnico superior de la Administración General, grupo A1, nivel 22".

Por último, en cuanto a las costas procesales se sostiene en el fundamento de derecho cuarto:

"CUARTO.- Sin expresa condena en costas al estimarse parcialmente la demanda de conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA".

Hay auto de 3 de febrero de 2021 de rectificación de error material, en cuya parte dispositiva se lee:

"Haber lugar a la rectificación del error material contenido en el párrafo segundo del fallo de la sentencia número 209/20, de fecha 9 de diciembre, dictada por este juzgado en los términos siguientes": "Resulta incontrovertido que la Sra. Inmaculada es funcionaria de carrera, categoría de Técnico Superior de la Administración General, grupo A1, nivel 22, del Ayuntamiento de Olot, desde el 16 de marzo de 2009"".

2.- Sobre las pretensiones y las alegaciones de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante demandada.

La parte apelante demandada, Ajuntament d'Olot, interesa de la Sala que en relación con el "recurs d'apel·lació contra la sentència núm. 209/20, de 9 de desembre de 2020, rectificada per la interlocutòria del posterior dia 3 de febrer de 2021, dictada en el procediment abreujat núm. 5/2020", "estimant el present recurs d'apel·lació, dicti sentència revocant aquella resolució i decidint en el seu lloc desestimar íntegrament el recurs contenciós administratiu interposat per la Sra. Inmaculada contra el decret de l'Alcaldia de l'Ajuntament d'Olot de 4 de novembre de 2019 (núm. 2019LDEC003103), que va desestimar el recurs potestatiu de reposició presentat contra l'anterior decret de 27 d'agost de 2019 (núm. 2019LDEC002430), que havia denegat la seva petició de reingrés al servei actiu a la plaça de Tècnic superior d'Administració General, grup A1, nivell 22". Tras la formulación de "Al·legacions" sobre "I. Antecedents" ("I.1 Petició de reingrés al servei actiu de la Sra. Inmaculada i resolució municipal". "I.2 Recursos interposats per la Sra. Inmaculada". "I.3 La sentència dictada pel Jutjat a quo") y "II. Admissibilitat del recurs d'apel·lació" ("Impugnabilitat de la sentència", "Legitimació", "Termini" y "Competència"), motiva el recurso de apelación en "III. Fonaments de Dret" que ordena y rubrica como sigue. "Primer.- La sentència d'instància valora erròniament la prova practicada: no existia materialment una plaça vacant dotada pressupostàriament de la mateixa categoria que la Sra. Inmaculada i no es complia, per tant, la primera de les condicions exigides per al reingrés al servei actiu per adscripció provisional en els articles 218.1 b) del Decret 214/1990 i 70.1 b) del DL 1/1997". "Segon.- L'existència de plaça vacant és condició necessària però no suficient per al reingrés al servei actiu d'un/a funcionari/ària de carrera que no té reserva de plaça o destinació pel sistema d'adscripció provisional: el requisit de les ". "La sentència d'instància vulnera els articles 70.1 b) in fine DL 1/1997 i 29 bis 2 de la Llei 30/1984 i la jurisprudència dictada en la seva aplicació".

2.2.- La parte apelada actora.

La parte apelada actora, Inmaculada, interesa de la Sala que "dicti sentència que desestimi íntegrament el Recurs d'Apel·lació presentat per l'Ajuntament d'Olot, confirmant la dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu 2 de Girona amb expressa imposició de costes a la part recurrent". Tras formular la alegación "Primera.- Antecedents", fundamenta su oposición al recurso de apelación en las alegaciones que ordena y titula como sigue. "Segona.- Desnaturalització del recurs d'apel·lació interposat per l'Ajuntament d'Olot". "Tercera.- En relació amb la manifestació de Valoració errònia de la prova practicada atès que suposadament no existia una plaça de funcionari TAG A1 vacant dotada pressupostàriament". "Quarta.- En relació amb el requisit de les necessitat de servei". "Cinquena.- La sentència d'instància no incorre en cap error o infracció jurídica".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia en esta alzada. Sobre la naturaleza del recurso de apelación. En el caso, las críticas a la sentencia de instancia consistentes, primero, en la errónea valoración de la prueba practicada sobre la existencia de plaza vacante dotada presupuestariamente de la misma categoría, y segundo, en la vulneración de la normativa legal y la jurisprudencia que condiciona el reingreso en la modalidad excepcional de adscripción provisional a las necesidades del servicio.

1.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal " ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. 3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal " ad quem" de la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal " ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que la parte apelante demandada, efectivamente, realiza unas críticas a la sentencia apelada por entender, en primer lugar, que "La sentència d'instància valora erròniament la prova practicada: no existia materialment una plaça vacant dotada pressupostàriament de la mateixa categoria que la Sra. Inmaculada i no es complia, per tant, la primera de les condicions exigides per al reingrés al servei actiu per adscripció provisional en els articles 218.1 b) del Decret 214/1990 i 70.1 b) del DL 1/1997", y en segundo lugar, que al confirmar la legalidad de la actuación administrativa impugnada "La sentència d'instància vulnera els articles 70.1 b) in fine DL 1/1997 i 29 bis 2 de la Llei 30/1984 i la jurisprudència dictada en la seva aplicació".

Así las cosas, a tenor de aquellas críticas a la sentencia, en modo alguno cabe apreciar la posible carencia de fundamento ("desnaturalización") del recurso de apelación sostenida por la parte apelada actora. Cosa distinta es que la parte apelante demandada tenga razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata seguidamente.

2.- En el caso, las críticas a la sentencia de instancia consistentes, primero, en la errónea valoración de la prueba practicada sobre la existencia de plaza vacante dotada presupuestariamente de la misma categoría, y segundo, en la vulneración de la normativa legal y la jurisprudencia que condiciona el reingreso en la modalidad excepcional de adscripción provisional a las necesidades del servicio.

Se ha reproducido más arriba el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, donde se identifica el objeto del recurso contencioso-administrativo y se explicitan las pretensiones y los motivos sostenidos en la instancia por las partes actora y demandada, así como su fundamento de derecho segundo, que tras reproducir por este orden el artículo 214 del Decreto 214/1990, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del personal al servicio de las entidades locales, el artículo 70 del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, y el artículo 29 bis de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , alberga el razonamiento conducente a la estimación de la pretensión anulatoria del acto administrativo impugnado y de reconocimiento del derecho de la actora al reingreso al servicio activo por adscripción provisional a la plaza vacante de la categoría de Técnico Superior de la Administración General, grupo A1, al considerar acreditada ("al constar", refiere) "la existencia de dos plazas vacantes de Técnico superior de la Administración General, grupo A1, nivel 22, tanto en la aprobación de la plantilla del año 2019 del Ayuntamiento de Olot como en la oferta de ocupación pública". Si bien desestima la pretensión de la actora del derecho a percibir las diferencias salariales desde la solicitud hasta el efectivo reingreso al servicio activo, cuestión ésta que al no cuestionarse en esta alzada (por la parte actora a quien perjudica, al no haber formulado recurso de apelación ni adhesión a la apelación) no se pronuncia la Sala acerca de la conformidad a derecho de tal pronunciamiento.

También se han reproducido más arriba tanto las alegaciones de fondo formuladas por la parte apelante demandada, consistentes en las críticas a la sentencia consistentes en la valoración errónea de la prueba practicada al no existir materialmente plaza vacante de la misma categoría dotada presupuestariamente y en la no consideración de las necesidades del servicio exigidas por la normativa legal de aplicación, como la oposición a los motivos del recurso de apelación planteada por la parte apelada actora, en lo más sustancial, al sostener de entrada la "desnaturalización" del recurso de apelación por ausencia de crítica real más allá de reproducir los argumentos de la contestación a la demanda (argumento sobre el que ya se ha pronunciado la Sala más arriba), y significar la correcta valoración judicial de la prueba documental por constancia a la fecha de la solicitud de reingreso al servicio activo de dos plazas vacantes de la misma categoría dotadas presupuestariamente, amén de lo innegable de la existencia de la necesidad del servicio si se atiende a los actos propios coetáneos del propio consistorio.

Una exposición clara de normativa de aplicación y de doctrina jurisprudencial sobre el reingreso al servicio activo en la modalidad de adscripción provisional ( ex artículo 29 bis de la Ley 30/1984 y artículos 62.2 y 63 c) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado; en el mismo sentido, los aquí aplicables artículo 70 del Decreto Legislativo catalán 1/1997 y el artículo 214 del Decreto 214/1990, reproducidos en la sentencia de instancia), puede verse en la sentencia número 12/2018, de 17 de enero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada en el recurso ordinario número 55/2017, fundamento de derecho segundo:

"SEGUNDO.- Normativa de aplicación y doctrina jurisprudencial:

El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tienen reserva de plaza o de puesto de trabajo, aparece regulado en los artículos que el recurrente cita en su escrito de demanda, artículo 29 bis de la Ley 39/1984, de 2 de agosto , de medidas para la reforma de la Función Pública (introducido por Ley 4/1990, 29 junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990), y 62.2 y 63 c) del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Establece el primero de ellos ( artículo 29 bis de la Ley 39/1984 ), cuyo apartado segundo fue redactado por Ley 22/1993, 29 diciembre, de Medidas Fiscales, de reforma del Régimen Jurídico de la Función Pública y de la Protección por Desempleo, que:

1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo.

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción a un puesto con carácter provisional, condicionado a las necesidades del servicio y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

3. El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año, y el funcionario reingresado con destino provisional tendrá obligación de participar en la convocatoria. Si no obtuviese destino definitivo se le aplicará lo dispuesto en el artículo 21.2 b), de esta Ley.

Por su parte el artículo 62 del Decreto 364/1995 dispone que:

1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de puesto de trabajo se efectuará mediante su participación en las convocatorias de concurso o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo o, en su caso, por reasignación de efectivos para los funcionarios en situación de expectativa de destino o en la modalidad de excedencia forzosa a que se refiere el artículo 29.6 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública.

2. Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción provisional, condicionado a las necesidades del servicio de acuerdo con los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones Públicas y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año y el funcionario tendrá obligación de participar en la convocatoria, solicitando el puesto que ocupa provisionalmente. Si no obtuviere destino definitivo se le aplicará lo dispuesto el artículo 72.1 de este Reglamento.

Y el artículo 63 (Adscripción provisional) del mismo texto reglamentario, dispone que:

Los puestos de trabajo podrán proveerse por medio de adscripción provisional únicamente en los siguientes supuestos:

a) Remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50.5 y 58.

b) Supresión del puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 72.3 de este Reglamento.

c) Reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 62.2 de este Reglamento.

Los Tribunales de Justicia, en interpretación de los indicados preceptos, coinciden en señalar los siguientes extremos:

1. Carácter excepcional de la adscripción provisional como medio de acceso a un puesto de trabajo.

El TSJ de Madrid en sentencia de 21 de febrero de 2017 (Recurso: 154/2015) ha razonado que:

son dos los medios de acceso (para el reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de puesto de trabajo): la participación en el concurso, y la adscripción provisional, que se ha de entender como procedimiento excepcional y que, como tal, requiere la concurrencia de una serie de requisitos que se desprenden de una interpretación conjunta del citado 29.bis y del artículo 62 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado, de aplicación supletoria, y que son los siguientes: que lo impongan o lo justifiquen las necesidades del servicio, que el funcionario excedente reúna los requisitos necesarios para su desempeño, y que el puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un año, con obligación para el excedente de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa de manera provisional, quedando, si no obtiene destino definitivo, a disposición del órgano correspondiente en destino.

La regla general en que el reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tienen reserva de plaza o puesto de trabajo, lo sea mediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo ( artículo 29 bis.1 de la Ley 30/1984), de manera que el reingreso mediante adscripción provisional queda condicionado a las necesidades del servicio, gozando la Administración de un margen de apreciación y valoración de tales necesidades.

Así se dice en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2013, que cita a su vez la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de noviembre de 2002, según la cual:

Es lógico que esta adscripción provisional deba ser interpretada en sentido restringido, pues según reiterada jurisprudencia de los TS de Justicia (entre ellos el de Canarias en sentencias de fechas 10 de noviembre de 1999 o 17 de octubre de 1997 , o el de Castilla-La Mancha en sentencia de 9 de junio de 1999 , o el de Valencia en sentencia de 26 de junio de 2000 o el de Navarra en sentencia de 18 de mayo de 1998 o el de Galicia en sentencia de la Sección 1 a de 12 de abril de 2000 o 24 de febrero de 1999 o el del País Vasco en sentencia de 19 de noviembre de 1997 ), no puede erigirse en un mecanismo normal y ordinario de provisión, en cuanto significaría la conversión de la excepción en regla general y la consiguiente generación de grandes dosis de inseguridad e incertidumbre sobre la actuación administrativa. Y ello aún cuando se invoque la ejecución de una sanción administrativa de suspensión que habrá de ser aplazada hasta que se encuentre el actor en servicio activo una vez accedido a un puesto de trabajo en la forma legalmente establecida.

El TSJ de Andalucía en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (Recurso: 574/2016) razona lo siguiente:

Pues bien, de estos preceptos se deducen dos formas posibles para hacer efectivo el reingreso: 1ª) una, ordinaria, y que sería la de participar en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo que se convoquen; y 2ª) otra, excepcional, consistente en la posibilidad de adscribir provisionalmente a la funcionaria excedente a un puesto de trabajo vacante. Para la procedencia de la forma excepcional será preciso que se cumplan los siguientes requisitos: 1º) que así lo impongan o justifiquen las necesidades del servicio, 2º) que el funcionario excedente reúna los presupuestos necesarios para su desempeño y 3º) que el puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un año, con obligación, para el funcionario excedente, de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa provisionalmente, quedando, si no obtiene destino definitivo, a disposición del órgano competente en destino provisional. 4º) Además, también es presupuesto imprescindible, aun cuando no se indique expresamente, pero que se deduce del primero de los señalados, el de la existencia de una vacante presupuestaria que pueda ser ocupada mediante ese sistema.

En la sentencia de esta Sala número 88/2015, de 18 de febrero, se ha dicho que:

No puede ponerse en duda el carácter excepcional de la vía de la adscripción provisional como medio de obtención del reingreso al servicio activo. Es doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras, por esta Sala en su sentencia de 27 de octubre de 2010 (recurso nº 153/2010), y también por otras Salas de lo Contencioso administrativo de Tribunales Superiores de Justicia. Y así lo ha recogido esta misma Sala y Sección en su reciente sentencia de 25 de septiembre de 2013

En semejante sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de Cataluña de 4 de octubre de 2011, recaída en el recurso 63/2010 , cuando dice:

La Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública en su artículo 29 bis que el EBEP mantiene en vigor aunque sin carácter básico, prevé un procedimiento de reingreso normal y otro excepcional. El normal es, lógicamente el de la participación del funcionario en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo. El procedimiento extraordinario se caracteriza porque el funcionario no tiene derecho a exigirlo pues se trata de una facultad discrecional de la Administración y que consiste en la adscripción del funcionario a un puesto de carácter provisional por tiempo no superior a un año, que la Ley condiciona a que reúna los requisitos para el desempeño del puesto y a que lo permitan las necesidades del servicio. Dentro de ese plazo el puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva, debiendo el funcionario reingresado con destino provisional participar en la convocatoria. Si no hubiere destino definitivo quedará a disposición del subsecretario y director o delegado del organismo, que les asignará otro puesto provisional correspondiente a su cuerpo o escala.

También el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia núm. 844/2013 de 9 de julio (Recurso contencioso-administrativo núm. 1685/2011 ), se ha pronunciado de la siguiente manera:

De estos preceptos se deducen dos formas posibles para hacer efectivo el reingreso: una, que podríamos calificar de ordinaria, y que sería la de participar en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo que se convoquen; y otra segunda, que es excepcional y también la que se postula por la actora, consistente en la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente a un puesto de trabajo vacante, para lo que será preciso que se cumplan una serie de requisitos que establece la normativa a que se acaba de hacer mención.

Y estos requisitos o exigencias son los siguientes: que así lo impongan o justifiquen las necesidades del servicio, que el funcionario excedente reúna los presupuestos necesarios para su desempeño y que el puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un año, con obligación, para el funcionario excedente, de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa provisionalmente, quedando, si no obtiene destino definitivo, a disposición del órgano competente en destino provisional. Además de éstos, también será presupuesto imprescindible, aun cuando no se indique expresamente pero que se deduce del primero de los indicados, el de la existencia de una vacante presupuestaria que pueda ser ocupada mediante ese sistema.

Y de nuevo esta Sala en la sentencia de 8 de julio de 2015 (Recurso: 250/2015 ), con cita en la anterior de 8 de octubre de 2014 (rec. 670/2011) razona que:

Por tanto el derecho de reingreso a destino provisional es uno de los calificados doctrinalmente como derechos debilitados ya que se supedita a las necesidades del servicio, esto es, a que exista puesto vacante idóneo, considerando esta idoneidad bajo doble perspectiva. Idóneo a la vista de los requisitos del solicitante e idóneo a la vista de las necesidades de cobertura por la Administración (...).

2) La adscripción provisional no se trata de un sistema definitivo de provisión.

La adscripción provisional no se trata de un sistema definitivo de provisión sino, y como su propia denominación revela, de uno de carácter provisional, cuya finalidad en este caso no es otra que la de posibilitar el reingreso de los funcionarios que ese encuentren en situación de excedencia sin reserva de puesto de trabajo, para que puedan hacerlo efectivo sin esperar a que se realice un concurso de traslados, pero que en todo caso obliga a efectuar dicho concurso en el que obligatoriamente habría de participar el mencionado solicitante de reingreso, pudiendo hacerlo también todos aquellos que asimismo estuvieran interesados en ocuparlo y que por lo tanto no van a quedar preteridos, sin que por lo tanto quepa apreciar la vulneración denunciada de los principios indicados ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede Valladolid) en la de 30 de junio de 2014 (Recurso contencioso-administrativo núm. 1142/2011 )

3) No cabe entender que el funcionario tenga un preexistente derecho subjetivo al reingreso al servicio activo desde la situación de excedencia voluntaria.

El TSJ de Madrid, en la sentencia de 21 de febrero de 2017 (Recurso: 154/2015 ), con cita de otra anterior de 3 de marzo de 2014 (recurso contencioso 514/2.012), ha resuelto lo siguiente:

no cabe entender que se tiene un preexistente derecho subjetivo al reingreso al servicio activo desde la situación de excedencia voluntaria, es decir que indiscutiblemente existe y que pende sólo de una mera comprobación administrativa de aspectos reglados o del control a meros efectos de constancia, pues tal derecho depende de la existencia de una plaza a la que reingresar. Además, si el reingreso es por concurso, depende también de la efectiva convocatoria del mismo y de que se acredite poseer más méritos que los demás funcionarios para acceder a la plaza; y si lo es por adscripción provisional, depende de las necesidades del servicio. La excedencia voluntaria determina la ruptura de la relación de trabajo y de las prestaciones que le son propias, no alcanzando al funcionario que se encuentre en dicha situación otro derecho que el de pedir su reingreso, cuya efectividad está condicionada al cumplimiento de las previsiones normativas. Como dice, en un caso análogo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 1 de Julio de 2.001, la adscripción provisional supone siempre una situación anómala, que solo puede admitirse en los supuestos de necesidades del servicio que debe de ser apreciada por la Administración en ejercicio de su potestad organizatoria. Y eso es lo que resulta del texto del artículo 29.bis.2) de la Ley 30/1.984 cuando se condiciona el reingreso en tales términos a las necesidades del servicio, y añade el Reglamento de Provisión, articulo 62 , que esto será de acuerdo con los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones Publicas. Por ello el reingreso exige, en principio, participar en la correspondiente convocatoria, de modo que solo excepcionalmente puede hacerse por vía de adscripción provisional. En consecuencia, no basta con que la plaza esté vacante y dotada presupuestariamente, sino que es preciso que la cobertura provisional venga exigida por necesidades del servicio, por lo que siendo la regla el concurso, no es preciso una motivación concreta que excluya la necesidad del servicio para denegar la adscripción provisional.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la Sentencia núm. 844/2013 de 9 de julio (Recurso contencioso-administrativo núm. 1685/2011 ), ha razonado que:

que al reingresar al servicio activo habrá de hacerse de determinada forma, pues no existiendo reserva de plaza, no asistirá al interesado un derecho a incorporarse a la que estime conveniente según sus propios intereses, pues aunque ello sea totalmente respetable aquellos habrán de compaginarse con los de la Administración y en las condiciones y en la manera prevista en la norma.

Por tanto, ningún derecho asiste a la demandante a obtener la reincorporación en un puesto de trabajo ubicado en alguna de las concretas localidades por las que muestra interés, pues ni siquiera con anterioridad lo ha ocupado y porque la adscripción provisional queda circunscrita a los presupuestos ya citados de existencia de vacante, necesidades del servicio y aptitud para el desempeño del puesto.

En este aspecto no puede estimarse la demanda tal y como se redacta el suplico de la misma pues no cabe exigir de la Administración una adscripción directa a un determinado destino, obviando la concurrencia pública en condiciones de igualdad con otros funcionarios de carrera, pues ello habrá de depender en todo caso y en primer lugar de la existencia de vacante y, después, de la apreciación de los restantes presupuestos.

4) La Administración cuenta con un margen de apreciación sobre la necesidad de cubrir puestos de trabajo acudiendo al sistema de adscripción provisional.

Esta Sala en la sentencia núm. 88/2015 de 18 febrero , con cita en otra anterior de 25 de septiembre de 2013 (recurso de apelación nº 134/2013), ha dicho que:

Como ya resolvimos en la sentencia de 27 de octubre de 2010 en la reincorporación de la situación de excedencia a través de una adscripción provisional la Administración cuenta con un margen de apreciación sobre su necesidad.

5) No basta con la mera existencia de vacantes para que necesariamente deba adscribirse al funcionario a una plaza concreta.

Como también razona el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 24 de enero de 2001:

no basta con la mera existencia de vacantes para que necesariamente deba adscribirse una plaza concreta. El problema se presenta porque no sólo basta este aspecto meramente numérico, sino que es preciso que las necesidades del servicio lo permitan (...) La gestión de personal es global y debe examinarse como una política del conjunto de la Administración, por ello no basta con que existan plazas vacantes, sino que deben analizarse las circunstancias, de necesidad de su cobertura, conveniencia, situación de otras plazas cubiertas, etc. En ese punto, existe un cierto ámbito de discrecionalidad de la Administración, que estaría dentro de sus competencias, puesto que de hecho, todos los Departamentos consultados han informado negativamente a la petición realizada sobre las posibles vacantes. Estos datos constan en el expediente con toda claridad. (...). En todos los informes aportados, se recoge que no es necesaria la cobertura de plazas, es decir, tienen un contenido desfavorable, por lo que no son deficitarios de personal. La Administración está obligada a cuidar el interés global en la política de gestión de personal, por lo que aun existiendo vacantes, puede considerar que no hay déficit de personal, y la norma se lo permite. Por tanto, ejerce unas facultades discrecionales, pero contempladas en la normativa.

6) No se trata de un sistema subsidiario del de participación en convocatorias de provisión por el sistema de concurso y de libre designación.

Así se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid en la sentencia núm. 1399/2014, de 30 de junio (Recurso contencioso- administrativo núm. 1142/2011 ), con cita en al anterior de 29 de febrero de 2000 (apelación número 7/2000):

No es admisible interpretar la normativa de aplicación en la forma que lo hace la Juez de instancia, ello por cuanto que: a) no existe previsión expresa en tal sentido en norma legal o reglamentaria, estatal o autonómica; b) la redacción de tal normativa emplea una fórmula disyuntiva (o) para regular los dos sistemas de reingreso (participación en convocatoria o a través de la adscripción provisional),-c) la facultad de autoorganización de la función pública no se ve afectada por la paridad y la posibilidad de elección entre ambos sistemas de reingreso desde el momento en que aquélla se ejercita con la inclusión de los puestos en las Relaciones de Puestos de Trabajo y, posteriormente, con la Oferta de Empleo Público; y, d) la petición de reingreso por adscripción provisional puede ser genérica, pero nada impide que puede venir referida a un determinado puesto de trabajo y, en todo caso, si la Administración consideraba que ello no era posible, antes de denegar la petición de reingreso, debió poner en conocimiento del solicitante la posibilidad de reingreso en otras plazas similares vacantes y dotadas presupuestariamente para las que también reuniría los requisitos básicos, o bien la inexistencia de las mismas.

7) La decisión de conceder o denegar la cobertura de puestos de trabajo mediante el mecanismo de la adscripción provisional pertenece al ámbito de la potestad de organización o planificación de los recursos humanos. Pero la apreciación de la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante para el que reúne los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifican las necesidades del servicio, no es absolutamente libre para la Administración sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes.

Sentencia núm. 1399/2014 de 30 de junio (Recurso contencioso-administrativo núm. 1142/2011) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid :

(...) es verdad que el citado precepto permite condicionar la decisión de adscripción a las necesidades del servicio, pero, desde luego, una resolución denegatoria que se apoyara en esta razón no es puramente de carácter discrecional, aun cuando se estén aplicando conceptos jurídicos indeterminados, y además habrá de estar, en cualquier caso, debidamente motivada; siendo lo cierto que en el expediente administrativo no obran datos que pudieran avalar una denegación basada en esta circunstancia.

El TSJ de Andalucía en la sentencia de 25 de mayo de 2017 (Recurso: 574/2016) ha añadido que:

la posibilidad de adscribir provisionalmente a la funcionaria excedente al puesto de trabajo vacante para el que reúne los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifican las necesidades del servicio, para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración con base a criterios de oportunidad, sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes. Por ello, ante la falta de convocatoria de sistemas de provisión ha de jugar la posibilidad de adscripción provisional, si bien la Administración puede denegar la misma, si las necesidades del servicio, justificadamente, impiden, pese a la existencia de vacante, tal forma de adscripción, sin que quepa la mera invocación de esta causa para impedir el juego del derecho al reingreso.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia núm. 844/2013 de 9 de julio (Recurso contencioso-administrativo núm. 1685/2011 ) se ha pronunciado de la siguiente manera:

Centrándonos en este último sistema, el requisito de las necesidades del servicio es un concepto jurídico indeterminado que concurre o no concurre en cada caso, correspondiendo a los Tribunales su revisión. Por ello, si no cabe el reingreso por el sistema ordinario porque todavía no se hayan sacado a concurso las plazas o mientras el concurso se resuelve, entra en juego la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente a un puesto de trabajo vacante para el que reúne los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifiquen las necesidades del servicio, para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración, sino que debe estimar su existencia o no en atención a los presupuestos fácticos concurrentes.

Añadiendo que (...) resultando de la documental llevada a cabo en periodo probatorio, la existencia de plazas vacantes con dotación presupuestaria y concurriendo en la solicitante los requisitos para desempeñar el puesto de trabajo, la Administración no tiene otra opción que acordar la tan repetida adscripción provisional, al no ser absolutamente libre con base a criterios de oportunidad sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes, razones por las que procede estimar la demanda si bien parcialmente por no asistir como se ha dicho un derecho directo de la funcionaria recurrente a ocupar un puesto de trabajo en un concreto destino, por exigir previa vacante que requiera su ocupación por necesidades del servicio.

O como razona esta Sala en la sentencia ya citada de 8 de julio de 2015 (Recurso: 250/2015 ):

(...) estas necesidades del servicio que determinan la necesidad de cobertura del puesto con el personal que solicita el reingreso (o mediante concursos de provisión u otras técnicas como la comisión de servicios o destinos provisionales) no constituyen un concepto discrecional que pueda la Administración colmar con su mera invocación o reivindicando una genérica libertad de criterio sino que pertenece a los conceptos jurídicos indeterminados, esto es, conceptos que el legislador no puede precisar o enumerar pero que existen o no existen, y como tales puede probarse su realidad o ausencia en el caso concreto.

Añadiendo lo siguiente:

En suma, el derecho al reingreso es un derecho supeditado a varias condiciones pero en modo alguno puede ser denegado so pretexto de pura discrecionalidad ni soslayando los principios de eficacia, eficiencia y buena fe que debe inspirar el quehacer de toda Administración Pública.

A este respecto señalaremos que la Administración tiene potestad de autoorganización para los recursos humanos y es muy libre de convocar procesos selectivos (como el de la plaza de Archivero-Bibliotecario del Servicio de Patrimonio Documental y Bibliográfico) o de provisión de puestos de trabajo (...).

Ahora bien también el funcionario en excedencia como el apelante tiene derecho al reingreso al servicio activo con nombramiento provisional si existiese plaza vacante, y está acreditado que existen varias plazas vacantes (...).

La Administración no tiene obligación de convocar concursos previos internos o llamamientos a quienes pueden estar en situación potencial de reingreso, pero eso sí, si alguien manifiesta su intención de reingreso, y lo hace por escrito y con insistencia añadiendo como especial referencia la petición de que la Administración le informe de las vacantes, por elemental principio de buena fe y congruencia ( art.1.3, 89 Ley 30/1992 ), la Administración tiene la carga de informar con veracidad de la existencia de tales vacantes para facilitar el derecho de reingreso de quien lo solicitó formalmente, de manera que éste pueda optar por formalizar tal reingreso a puesto provisional y en caso contrario (de que el interesado no hiciese uso de la formalización de su derecho, o si no reuniese los requisitos) sería cuando el camino de la Administración para convocar la plaza (acceso) o el puesto (provisión) quedaría libre". ".

De esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, además de la más arriba citada y en parte reproducida sentencia número 1046/2011, de 4 de octubre, dictada en el recurso de apelación número 63/2020, por ejemplo puede verse la sentencia número 529/2014, de 9 de julio, dictada en el recurso de apelación número 272/2013. Se reproduce parte de su fundamento de derecho segundo:

"SEGUNDO (...) Como principio general, no se puede desconocer que la regla general en el reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tienen reserva de plaza y destino, lo será mediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo ( artículo 29 bis.1 de la Ley 30/1984 ), de manera que el reingreso mediante adscripción provisional queda condicionado a las necesidades del servicio, gozando la Administración de un margen de apreciación y valoración de tales necesidades.

Como ya razona el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 16 de noviembre de 2002 , con cita incluso de alguna de esta Sala, "Es lógico que esta adscripción provisional deba ser interpretada en sentido restringido, pues según reiterada jurisprudencia de los TS de Justicia (entre ellos el de Canarias en sentencias de fechas 10 de noviembre de 1999 o 17 de octubre de 1997 , o el de Castilla-La Mancha en sentencia de 9 de junio de 1999 , o el de Valencia en sentencia de 26 de junio de 2000 o el de Navarra en sentencia de 18 de mayo de 1998 o el de Galicia en sentencia de la Sección 1 a de 12 de abril de 2000 o 24 de febrero de 1999 o el del País Vasco en sentencia de 19 de noviembre de 1997 ), no puede erigirse en un mecanismo normal y ordinario de provisión, en cuanto significaría la conversión de la excepción en regla general y la consiguiente generación de grandes dosis de inseguridad e incertidumbre sobre la actuación administrativa. Y ello aún cuando se invoque la ejecución de una sanción administrativa de suspensión que habrá de ser aplazada hasta que se encuentre el actor en servicio activo una vez accedido a un puesto de trabajo en la forma legalmente establecida."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de este mismo Tribunal de fecha de 4 de octubre de 2011, recaída en el recurso 63/2010 , que por su claridad merece ser trascrita, si quiera parcialmente, cuando dice "... La Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública de 1984 en su artículo 29 bis que el EBEP mantiene en vigor aunque sin carácter básico, prevé un procedimiento de reingreso normal y otro excepcional. El normal es, lógicamente el de la participación del funcionario en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo. El procedimiento extraordinario se caracteriza porque el funcionario no tiene derecho a exigirlo pues se trata de una facultad discrecional de la Administración y que consiste en la adscripción del funcionario a un puesto de carácter provisional por tiempo no superior a un año, que la Ley condiciona a que reúna los requisitos para el desempeño del puesto y a que lo permitan las necesidades del servicio. Dentro de ese plazo el puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva, debiendo el funcionario reingresado con destino provisional participar en la convocatoria. Si no hubiere destino definitivo quedará a disposición del subsecretario y director o delegado del organismo, que les asignará otro puesto provisional correspondiente a su cuerpo o escala. A la vista de esta regulación parece que el funcionario al que se le asigne un puesto de trabajo provisional tiene derecho después a que se le asignen sucesivamente puestos provisionales. Pero nada se garantiza al funcionario que participando en los concursos o solicitando ese primer puesto provisional, no lo consigue. Este espinoso problema no lo aborda el EBEP que se limita a decir que reglamentariamente se regularán los plazos, procedimientos y condiciones, según las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el ingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera."

Pese al margen de apreciación discrecional por parte de la administración sobre la procedencia del excepcional sistema de reingreso por adscripción provisional, que también resulta de la literalidad del art. 70 de la Ley 7/2007 que expresamente condiciona su procedencia a la apreciación de las necesidades del servicio, cuando dispone lo siguiente:

1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino puede efectuarse, en ocasión de vacante dotada presupuestariamente, por alguno de los siguientes sistemas:

a) Participando en convocatorias de provisión de puestos de trabajo, mediante concurso o libre designación, siempre que cumplan los requisitos generales de la convocatoria y obtengan destino de acuerdo con los méritos que se establezcan.

b) Por adscripción provisional a un puesto de trabajo vacante dotado presupuestariamente, siempre que el funcionario tenga los requisitos necesarios para ocuparlo. El reingreso por adscripción provisional queda condicionado a las necesidades del servicio.

Por lo tanto, corresponde a la Administración según se dice, apreciar si existen necesidades del servicio que hagan conveniente la adscripción provisional entrando ello dentro de su facultad de discrecionalidad tal y como ha declarado diversa jurisprudencia que se pronuncia sobre el uso excepcional de la misma. El requisito de necesidades del servicio es un concepto jurídico indeterminado que concurre o no concurre en cada caso correspondiendo a los Tribunales su revisión. Por ello, si no cabe el reingreso por el sistema ordinario porque todavía no se hayan sacado a concurso las plazas o mientras el concurso se resuelve, o como en este caso, porque no se haya obtenido plaza, entra en juego la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante para el que reúna los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifican las necesidades del servicio para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración con base a criterios de oportunidad sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes.

En cuanto al modo de producirse el reingreso el precepto contempla dos formas. Junto a la de participación en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo que se convoquen que será la ordinaria, cabe también la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante, pero dado el carácter excepcional o especial de este sistema, que implica un nombramiento o destino provisional para un puesto de trabajo, es preciso que se cumplan una serie de requisitos legales y que son a saber los siguientes: que así lo impongan o justifiquen las necesidades del servicio, que el funcionario excedente reúna los requisitos necesarios para su desempeño y que el puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un año, con obligación para el funcionario excedente de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa provisionalmente, quedando si no obtiene estimo definitivo a disposición del órgano competente en destino provisional.

Además, se ha de tener en cuenta que al reingresar al servicio activo habrá de hacerse de determinada forma, pues no existiendo reserva de plaza, no asistirá al interesado un derecho a incorporarse a la que estime conveniente según sus propios intereses, pues aunque ello sea totalmente respetable aquellos habrán de compaginarse con los de la Administración y en las condiciones y en la manera prevista en la norma.

Esta cuestión ha sido objeto de numerosos pronunciamientos, inclinándose esta Sección por la postura que estima que la Administración tiene que valorar, desde el punto de vista de las necesidades organizativas, la conveniencia de proceder a la adscripción provisional, pero teniendo en cuenta que estamos ante uno de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, que a diferencia de los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales, abren la vía a la fiscalización jurisdiccional a fin de valorar si el acto administrativo ha interpretado adecuadamente el referido concepto, inicialmente indefinido en la formulación legal, pero que remite a una única solución jurídica posible, y para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración en base a criterios de oportunidad, sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes.

No basta con la mera existencia de vacantes para que necesariamente deba adscribirse una plaza concreta. El problema se presenta porque no sólo basta este aspecto meramente numérico, sino que es preciso que las necesidades del servicio lo permitan. La gestión de personal es global y debe examinarse como una política del conjunto de la Administración, por ello no basta con que existan plazas vacantes, sino que deben analizarse las circunstancias, de necesidad de su cobertura, conveniencia, situación de otras plazas cubiertas, etc. En ese punto, existe un cierto ámbito de discrecionalidad de la Administración, que estaría dentro de sus competencias, puesto que de hecho, todos los Departamentos consultados han informado negativamente a la petición realizada sobre las posibles vacantes. Estos datos constan en el expediente con toda claridad. La Administración está obligada a cuidar el interés global en la política de gestión de personal, por lo que aun existiendo vacantes, puede considerar que no hay déficit de personal, y la norma se lo permite. Por tanto, ejerce unas facultades discrecionales, pero contempladas en la normativa. (...)".

Bien, ya en el caso, en modo alguno cabe apreciar error en la valoración de la prueba documental practicada en la instancia, toda vez que el Juez valora y constata a la luz de lo actuado que a la fecha de la solicitud de reingreso al servicio activo (28 de junio de 2019) existen "dos plazas vacantes de Técnico superior de la Administración General, grupo A1, nivel 22, tanto en la aprobación de la plantilla del año 2019 del Ayuntamiento de Olot como en la oferta de ocupación pública" (fundamento de derecho segundo, párrafo final"), de modo que se cumplimenta el requisito objetivo controvertido de la existencia de plaza vacante dotada presupuestariamente ( artículo 70.1. b) del Decreto Legislativo 1/1997 y artículo 218.1.b) del Decreto 214/1990). De hecho, la parte apelada demandada no viene a cuestionar la existencia formal de esas vacantes. La crítica a la sentencia viene basada por la parte apelante demandada en lo que denomina como existencia "material" de esas dos plazas, por la concurrencia de las circunstancias siguientes: una de las plazas, la de Técnico de Administración General A1 que había ocupado la recurrente, porque estaba siendo objeto de modificación para pasar a una plaza de personal laboral fijo categoría A2;, y la otra plaza, la de Técnico de Administración General A1, por estar cubierta transitoriamente por una funcionaria interina, a la que no podía cesarse en cumplimiento de las bases de la convocatoria y encontrarse vinculada la provisión a la oferta de empleo público de 2019 a ejecutar en el plazo de tres años a través de concurso oposición. En realidad, la defensa de esa existencia "material" de las dos plazas viene vinculada en el planteamiento de la apelante demandada a la concurrencia del requisito añadido a los ya examinados (plaza vacante dotada presupuestariamente) de supeditación a las "necesidades del servicio", ex artículo 70.1. b) del Decreto Legislativo 1/1997 y artículo 29 bis2 de la Ley 30/1984. Ciertamente, más allá de reproducir la letra de esos dos preceptos legales (fundamento de derecho segundo) y de constatar aquella existencia de dos plazas vacantes dotadas presupuestariamente, no realiza la sentencia de instancia un examen explícito del mentado requisito excluyente de la viabilidad del sistema excepcional de reingreso al servicio activo aquí concernido. Pero en cualquier caso, amén del dato objetivo y relevante de la inclusión de esas dos plazas de la misma categoría en la relación de vacantes, vigente a la fecha de la solicitud de reingreso al servicio activo, no ha de pasarse por alto por ejemplo en relación a una de las plazas la provisión interina de la misma y la publicación de la convocatoria para la cobertura con posterioridad a la solicitud de reingreso. No cabe sino concluir la existencia de presupuestos objetivos determinantes de la "necesidad del servicio" a la fecha de la solicitud de reingreso al servicio activo por el sistema de adscripción provisional.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, Ajuntament d'Olot, contra la sentencia número 209/2020, de 9 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Girona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 5/2020 seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre Inmaculada y aquella administración demandada.

TERCERO.- Sobre las costas procesales en esta alzada.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante demandada habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso " iusta causa Iitigandi", concretamente, de dudas de hecho en lo concerniente a la controversia sobre la concurrencia de la "necesidad del servicio", ex artículo 70.1. b) del Decreto Legislativo 1/1997 y artículo 29 bis2 de la Ley 30/1984, en los términos más arriba expresados.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.