Sentencia Contencioso-Administrativo 40/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla nº 2, Rec. 66/2022 de 29 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo es:

la resolución de 15/06/2022[1] de la Delegada del Gobierno en Melilla por la que se desestima la solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales (arraigo laboral) del art. 124.1 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RD 557/2011 en adelante).

SEGUNDO.- MOTIVOS Y PRETENSIONES DE LAS PARTES.

Como motivos de la impugnación, la parte demandante alega, resumidamente:

a.- La demandante cumple con todos los requisitos exigidos en el art. 124 del RD 557/2011.

b.- La Administración ha fundamentado la denegación en la no acreditación de la relación laboral, constando vida laboral que desacredita tal afirmación; y exige la Administración una jornada mínima semanal de 30 horas, sobre la base jurídica de una Instrucción Interna, la SEM 1/2021, no siendo fuente del derecho, y no estando recogido tal requisito de la jornada en el aplicable art. 124.1 del RD 557/2011.

C.- Y también consta documentación acreditativa de la residencia por periodo mínimo de 2 años. El conjunto de pruebas obrantes en el expediente (transferencias de dinero, contrato de alquiler, asistencia a urgencias, certificado de vacunación, etc) acreditan el cumplimiento del requisito de la residencia previa de dos años.

c.- No puede exigir la Administración una estancia legal, pues el supuesto está pensado normativamente para la regularización.

d.- No se puede excluir de tal supuesto a los trabajadores transfronterizos que permanecieron en territorio nacional tras el cierre de fronteras.

Las pretensiones articuladas en la demanda son: se estime el recurso, se revoque la resolución impugnada y, en consecuencia, se acuerde la concesión de la autorización solicitada. Con imposición de las costas procesales a la Administración.

La Administración demandada, por medio del Sr. Abogado del Estado, solicita que se dicte una Sentencia desestimatoria, alegando, resumidamente:

*.- No se ha acreditado la estancia previa continuada mínima de 2 años. Debiendo tenerse en cuenta que, durante el cierre de la frontera con Marruecos, a causa de la pandemia de COVID-19, hasta en 5 ocasiones los trabajadores transfronterizos tuvieron la oportunidad, y la obligación, de volver a Marruecos.

Este es el marco jurídico en el que se dicta la presente Sentencia, pues el art. 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA en adelante) nos dice que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

TERCERO.- EL SUPUESTO DE AUTORIZACIÓN CONCRETA DEL CASO. PRUEBAS.

I.- La solicitud del caso fue presentada el 25/04/2022 (folio 3/78 de la primera parte del expediente), y en ella se inca que lo solicitado es la autorización de residencia inicial por arraigo laboral ( art. 124.1 del RD 557/2011).

Pues al respecto de este tipo de autorizaciones comenzaremos por indicar que el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEXT en adelante) que, la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años, que puede ser con autorización de trabajo (en cuyo caso habrá que estar a los arts. 36 y ss LOEX) o sin autorización de trabajo (que entonces se concederá a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia), para añadir a continuación, que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por «circunstancias excepcionales» en determinados supuestos tales como arraigo, por razones humanitarias, por colaboración con la Justicia o por otras que se determinen reglamentariamente, supuestos éstos en los que «no será exigible el visado», aunque, siempre y en todo caso, como para todas las residencias, es requisito imprescindible que el extranjero carezca de antecedentes penales en España.

Pues bien, en desarrollo de lo indicado al respecto de concesión de la residencia temporal por circunstancias excepcionales, y concretamente por arraigo, distingue el art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX (RD 557/2011 en adelante), entre arraigo laboral, arraigo familiar y arraigo social. Nuestro caso es el de arraigo laboral.

Al respecto, el título V del RD 557/2011 desarrolla el régimen de la "residencia temporal por circunstancias excepcionales", y más concretamente el art. 124 se dedica a la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, contemplándose tres supuestos: arraigo laboral (art. 124.1), arraigo social (art. 124.2) y arraigo familiar (art. 124.3).

Nuestro caso, por así haberlo indicado la demandante en su solicitud, es el caso del arraigo laboral, contemplado en el apartado 1 del citado precepto reglamentario. Pues bien, el mismo, en la redacción vigente[2] al momento de presentarse la solicitud (el 25/04/2022) indica que:

"1.- Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de 2 años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que hayan residido durante los últimos 5 años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a 6 meses.

A efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca, o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite."

Como detalladamente se analiza en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 10/11/2023 (R. Apelación nº 278/2023[3]), ya el Tribunal Supremo (en Sentencia de 25/03/2021, dictada en recurso de casación nº 1602/2020 [4] ) ya dijo que la acreditación de la relación laboral se podía hacer mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho, y no sólo con los expresamente citados en el apartado 1 del art. 124 del RD 557/2011, y ello por ser lo más acorde al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución), conllevando " una interpretación de las normas que coma lejos de ser restrictiva - como se pretende por el recurrente -, has de ser favorable a la mayor efectividad de dicho derecho fundamental, del que gozan los extranjeros en igualdad de condiciones que los españoles ( SSTC 107/84, FJ 4; y 99/85, FJ 2)."

Como se lee en la precitada STJMadrid de 10/11/2023, no puede la Administración por vía de mera Instrucción, hacer más restrictivo el régimen jurídico de este tipo de autorizaciones, introduciendo requisitos como el de las 30 horas semanales, no contemplados en la norma reglamentaria (RD 557/2011).

A lo que añadimos que la referida por la Administración Instrucción SEM 1/2021, ni es norma jurídica aprobada por órgano competente (fue la Secretaria de Estado), ni consta su publicación en el diario oficial correspondiente, cuestión que tampoco prueba la demandada en este caso, y que hubiera sido más que necesaria dada la trascendencia y eficacia externa que de la misma se pretende ( art. 6 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público - LRJ-15 -) .

En nuestro caso, la Administración, en la resolución de 15/06/2022, la motivación de la Administración es:

"*.- Las relaciones laborales alegadas no tienen la entidad suficiente como para entender que no se desvirtúa el sentido del artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril y se actúa en fraude de ley, ya que no representan una jornada laboral semanal no inferior a 30 horas en el cómputo global, criterio interpretativo recogido en la instrucción SEM 1/2021 sobre procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral.

*.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril y teniendo en cuenta la documentación aportada en el expediente, el interesado no cumple el requisito necesario de 2 años de residencia continuada en España para la obtención del arraigo laboral."

Por tanto, la acreditación de la relación laboral, y de la residencia continuada mínima de 2 años es la cuestión a analizar, es la cuestión a analizar.

II.- Debemos valorar de forma razonable, y en conjunto, la prueba aportada por la parte demandante. La prueba ha sido exclusivamente documental. Y, ha de tomar como referencia máxima actualizada la del dictado de la resolución administrativa (15/06/2022), pues en la fase de instrucción del procedimiento, la Administración debe valorar la prueba que en la misma se haya practicado.

En cuanto a la relación laboral, el informe de vida laboral (Doc. 4 de la demanda) acredita que el demandante había estado formalmente cotizando desde el 3/10/2018 al 03/04/2021. Lo cual supone, claramente más de 6 meses.

Y, en relación a la residencia, además de los certificados de vacunación frente al COVID-19, del año 2021 (que, dado el cierre de la frontera) es sólido indicio de estar en territorio melillense, el más claro y convincente documento, a nuestro entender, la amplísima relación de citas médicas desde 2018 a 2022, y que, sin duda acredita la residencia en Melilla (nada hizo, ni ha hecho, la Administración por desvirtuar la veracidad de tal relación).

Además de algunas facturas, y analíticas, indicios adicionales de la residencia.

Es jurídicamente absurdo pretender que la residencia a acreditar sea formal y legal. Si así fuera no tendría necesidad de solicitarse una autorización por circunstancias excepcionales.

Y en esta misma línea, tampoco nos parece un argumento jurídico convincente el relativo a que no se abandonó el territorio nacional durante el periodo de cierre de fronteras. La excepcionalidad de la pandemia fue tal, y es de sobras conocida, que no puede convertir la obligación de salida (que, dicho sea de paso, jamás hemos visto hasta el momento que mereciera por parte de la Administración tramitación de procedimiento sancionador alguno) en un obstáculo insalvable para la obtención de la autorización de residencia solicitada, por circunstancias excepcionales, de tipo laboral, lo cual consideramos sobradamente probado por el demandante.

Por todo ello procede la estimación del recurso, anulando la resolución impugnada, condenando a la Administración al otorgamiento formal de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en su modalidad de arraigo laboral.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la LJCA , la estimación del recurso conlleva la imposición de costas procesales a la Administración demandada.

En uso de la facultad moderadora del apartado 3 del art. 139 de la LJCA, fijamos la cantidad máxima de las costas procesales (por todos los conceptos, incluidos impuestos exigibles en su caso) en la cantidad de SETECIENTOS EUROS (700 €).

QUINTO.- Habiéndose fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada (en base al contenido propio del acto administrativo que se impugna), contra la presente sentencia cabe interponer Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la referida Ley Procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,