Sentencia Contencioso-Administrativo 780/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 268/2022 de 29 de marzo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó la sentencia nº 397/2021, de 16 de noviembre, al PA 434/20, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución presunta por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 10/03/20 por la Delegación del Gobierno en Melilla.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- En primer lugar, damos por reproducidos las manifestaciones contenidas en nuestra demanda y por la que interpusimos recurso contencioso administrativo; y en especial, a que la resolución es un claro ejemplo de falta de motivación alegado por esta parte que ha sido desestimado por la sentencia que recurrimos en apelación, consideramos que los razonamientos empleados por el juzgador no desvirtúan los señalados por esta parte en base a las siguientes cuestiones;

Que en relación a que no nos encontramos ante una devolución y que ésta es distinta a la expulsión, y por el que señala que "la devolución, a diferencia de la expulsión, no tiene naturaleza sancionadora... por lo que, al no encontrarnos ante un procedimiento sancionador resulta improcedente la invocación del principio de presunción de inocencia, no recayendo el "onus probando" sobre la Administración" ...

En función de lo expuesto hemos de reiterar lo manifestado en nuestro hecho cuarto, y dado que "La devolución se concibe como una fórmula urgente, dirigida al mantenimiento del orden jurídico perturbado ante una entrada irregular en territorio español. Esta previsión jurídica se caracteriza por disponer de una vía que excepcional la regla general "la formalización de un expediente de expulsión", pero esa regulación jurídica no puede ignorar las más elementales reglas de todo procedimiento administrativo, que ha de entenderse como un proceso contradictorio (art. 20.2 de la Ley de extranjería), gracias al cual se determina en cada caso la idoneidad o no de aplicar la medida de la devolución", cuestión esta que es objeto del recurso, al proceder la administración recurrida a la devolución de extranjeros como mi representado en los que en aplicación de la normativa vigente, lo más garantista hubieses sido la incoación del expediente de expulsión correspondiente, y no la devolución acordada, sin que se haya sustentado ello en la motivación suficiente que exige nuestro ordenamiento jurídico.

En ese sentido, el de la motivación de por qué se acuerda directamente la devolución y no la expulsión, hemos de destacar que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho para que no produzca indefensión, que entendemos no se da en la resolución recurrida, y en consecuencia conlleva la nulidad de la resolución impugnada, de conformidad con el artículo 47.1 a) de la citada Ley de Procedimiento Administrativo el Procedimiento Administrativo Común.

- De la misma manera y por la que se señala que en base a las reglas establecidas en el artículo 23.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril de, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, en que establece que en aplicación del artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000 no es necesario expediente expulsión, de conformidad a los dispuesto en el apartado b) "los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones"

Que expuesto lo anterior, y relación a lo que es objeto del presente recurso, según la demanda contenciosa interpuesta, del contenido del expediente administrativo, así como de la resolución recurrida, no consideramos que sea de aplicación la legislación referida, y señalada en la sentencia a fin de motivar la elección del expediente de devolución en lugar del de expulsión, todo ello es así, pues no costa acreditado que no entrase en España por los puestos fronterizos habilitados, y así lo hizo en su día el acuerdo de devolución, si no al contrario, se presentó voluntariamente en dependencias policiales, prueba de ello, es que según la autoridad policial, la interesada entró en España el día 9 de enero de 2020, siendo la resolución de devolución de fecha 11 de marzo de 2020, que fue notificada el 10 de julio de 2020; por lo que consideramos que ello no constituye el supuesto de que haya sido interceptado ni en la frontera ni en sus inmediaciones, no constando en el expediente administrativo nada más al respecto de los hechos y circunstancias del mismo.

En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España, los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución, entendiendo que no consta en el expediente administrativo tales extremos, a los efectos de considerar motivada la propuesta de devolución en lugar de expulsión, que tiene unas mayores garantías jurídicas y goza de naturaleza sancionadora, eligiendo la administración por otro procedimiento que conlleva una mayor merma de derechos.

Que todo ello se debe a que entendemos que la resolución debió de motivarse especialmente en cuanto a lo que a la racionalidad y concreción de hechos y circunstancias de la medida adoptada por la Administración tal y como exige nuestro Ordenamiento Jurídico, y que conlleva consiguientemente la indefensión de mi representado, por cuanto de la lectura de la resolución impugnada se desconocen los motivos por los que la misma decide decretar la orden de devolución en lugar de la de expulsión del territorio nacional.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Como puede ver- se, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente -y asi se indica en su escrito de recurso- sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión adminis- trativa recurrida, relativas a la inadecuación de procedimiento, así como a la presunta falta de motivacion y proporcionalidad de éste; por tanto no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crí- tica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que con- tradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la fun- ción del recurso".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 y que ha sido recordada en fechas recientes a través de su sentencia de 18 de enero de 2021 (rec. casación 1832/2019), que su Fundamento de Derecho Octavo señala: (...)

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (..)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.

CUARTO.- La sentencia impugnada en sus antecedentes dice:

" ...CUARTO. Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probados los siguientes:

1.-En fecha 9 de enero de 2020, D/Da Desiderio entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin.

2.- El día 11 de marzo de 2020, la Jefatura Superior de Policía Nacional de Melilla elevó propuesta de devolución de el/la citado/a a su país de origen, propuesta que fue recogida por la correspondiente Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en fecha 11 de marzo de 2020.

3.- Dicha Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla fue recurrida en alzada por la representación legal de el/la afectado/a, y ello mediante escrito presentado el día 16 de julio de 2020, sin que la Administración resolviese el mismo en el plazo legal y entendiéndose por ello desestimado el recurso, aunque finalmente se resolvió de forma expresa e igualmente desestimatoria en fecha 16 de febrero de 2021.

4.- La Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla es ajustada a derecho.

Luego contiene la siguiente fundamentación:

" SEGUNDO. Dispone el art. 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Es en este precepto en el que se basa resolución de devolución impugnada, concretamente en el supuesto señalado con la letra b), habiendo controvertido la parte su aplicación al caso que nos ocupa alegando que los hechos por los que se ha acordado la devolución no son subsumibles en el mismo.

Pues bien, frente a la alegación de que el/la recurrente en ningún momento estaba tratando de entrar ilícitamente en España, sino que ya estaba dentro del territorio cuando fue interceptado/a, hay que tener en cuenta que el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX (REX), establece al regular la devolución que, en el supuesto de extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país, se habrán de considerar incluidos, a estos efectos, "a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

Y es bien claro que Melilla, con independencia a la calle concreta en que el extranjero sea detenido o se encuentre, tiene naturaleza de ciudad fronteriza, con todo lo que ello significa a efectos de este precepto.

A ello debe añadirse que se entiende acreditado en los términos que constan en Hechos Probados, ante la falta de controversia al respecto, que tampoco tendría mucho sentido ante la ausencia en el/la recurrente de documentación alguna que pruebe la fecha en que entró en nuestro país ( art. 217.1 , 2 y 6 , art. 281.3 y art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - LEC -, por remisión de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa - LJCA- y su Disposición Final Primera ), de acuerdo el principio básico de presunción de legitimidad de los actos administrativos y, por ello, de conformidad con el expediente administrativo obrante en autos (en particular, la propuesta de devolución formulada por la Jefatura Superior de la Policía Nacional de Melilla), que el/la recurrente, sin la documentación necesaria para ello, entró en Melilla el día que se indica tras burlar los controles del perímetro fronterizo de la ciudad, esto es, ilegalmente.

A su vez, esto significa que el/la recurrente no había superado los noventa días de estancia irregular en nuestro país y que, por ello, lo que procede es la devolución que se ha acordado, y no la tramitación de la expulsión como alega la parte demandante. Lo que se contempla como una infracción grave del art. 53.1.a) LOEX merecedora de expulsión y de su procedimiento es permanecer en el territorio español más de noventa días (así reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, SSTS 14 y 22 de diciembre de 2005 , 6

octubre 2006 ó 9 marzo 2007, entre otras). Como no ha sido el caso, repetimos, procede la devolución.

Es decir, se ha realizado específicamente la conducta prevista en el art. 58.3.b) LOEX.

TERCERO. Por esto mismo también debe desestimarse la alegación relativa a que no se ha respetado el procedimiento que, para imposición de una sanción, está previsto en nuestro ordenamiento jurídico, uno con todas las garantías y respetando los derechos fundamentales del art. 24 CE .

Pues bien, según se ha manifestado la doctrina científica y la jurisprudencia de forma reiterada, y a diferencia de la expulsión, la naturaleza jurídica de la devolución no es sancionadora ( STC 17/2013, de 31 de enero ; SSTS 14 noviembre 2001 y 14 diciembre 1998 ; STSJ País Vasco 13 junio 2003 ; STSJ Andalucía, Sevilla, 14 febrero 2003 ).

En consecuencia, se ha seguido el procedimiento propio de una devolución, pero, al no encontrarnos ante una sanción, no se precisa que se desarrolle un procedimiento de estas características, con trámite de audiencia al interesado y demás. Consiguientemente, resulta improcedente la consiguiente alegación de vulneración de derechos fundamentales. Es más, debe apuntarse que, en todo caso, esta situación no generaría una situación de indefensión en el recurrente frente a la Administración, ya que, de acuerdo con la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, el hecho de permitirse inicialmente al interesado, como ha ocurrido en este caso, la presentación de los recursos administrativos oportunos, y con posterioridad el acceso a las vías legalmente permitidas en la jurisdicción contencioso- administrativa (en la que precisamente nos encontramos), se purgaría la posible indefensión ( STC 118/1999, de 28 de junio ).

CUARTO. Por ello también debe desestimarse la alegación relativa a la falta de motivación suficiente de la resolución impugnada, en la medida en que el art. 35.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), sólo exige una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho y que, según tiene dicho la Sala Tercera del Tribunal Supremo, existe suficiente motivación cuando el acto o resolución permite conocer las razones determinantes de la decisión que contienen "sin que resulte necesario un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los argumentos" ( STS 20 abril 2010 ), y que incluso es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión motivar por referencia a informes o datos obrantes en los expedientes ( STC 25 abril 1994 y STS 5 diciembre 2006 , entre otras). Es decir, que en materia de motivación rige un principio de antiformalismo, lo que hace que no sea absolutamente exigible un rígido formulismo, tanto en el orden del razonamiento, como en su análisis dialéctico, bastando que, en su contexto directo o referencial, se encuentren suficientemente expresados los fundamentos de hecho y de derecho que, como premisas necesarias, conducen a la parte dispositiva del acto administrativo que se cuestiona.

Con base en ello no cabe sino concluir que la resolución que se impugna contiene los elementos básicos para deducir el motivo de la devolución, pues así se desprende del expediente administrativo en cuestión. Así, consta expresamente que el recurrente accedió de forma irregular a Melilla procedente de Marruecos el día señalado, burlando los controles policiales y careciendo de la documentación necesaria. Además, contiene la resolución una referencia básica a los hechos y a las normas jurídicas aplicables que permiten a el/la interesado/a tomar conocimiento la fundamentación fáctica y jurídica determinante de tal decisión, por lo que en ningún caso puede hablarse de indefensión; como, por otro lado, y ya queda dicho, lo demuestra el hecho de la interposición del recurso de alzada y del presente recurso contencioso-administrativo.

Por todo ello, no procede estimar la pretensión de la parte demandante, manteniéndose la resolución impugnada en todos sus términos. ".

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación de la demanda sobre la ausencia de procedimiento correcto y falta de motivación, sin contrarrestar lo dicho en la sentencia ni sobre ese punto ni sobre el resto. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayo abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación ya que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, personándose voluntariamente en dependencias policiales.

Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 " .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

" 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12- 2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Además, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, la desestimación de la apelación implica su imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 € ( art. 129.3 de dicha Ley).