Sentencia Contencioso-Administrativo 146/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Logroño nº 1, Rec. 222/2022 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.

1.- Como queda indicado, la parte actora impugna la Resolución de 4 de agosto de 2022 por la que se desestima el recurso de alzada formalizado contra la Resolución de 29 de junio de 2022 por la que se confirma el Acta de Infracción NUM001

SEGUNDO- DE LA PRETENSIÓN DE LA ACTORA.

1.- Como queda indicado, la actora interesa que se dicte Sentencia por la que se anule tanto el acta de liquidación como las de infracción por darse los supuestos a los que hace referencia en el presente escrito, ordenando en consecuencia la anulación de dichas liquidaciones y sanciones y el reconocimiento del derecho a esta parte a la no cotización de los períodos 01 a 03/2018.

TERCERO.- La actora alegó diversos motivos de orden formal y sustantivo interesando la nulidad o anulabilidad de la resolución sancionadora impugnada.

CUARTO.- 1.- Como ha señalado la representación de la demandada la letrada de la TGSS , como consecuencia de la actuación inspectora a la que se contrae este recurso se dictaron tres resoluciones administrativas distintas pero vinculadas.

1.1.- Sobre la base de apreciar que el actor seguía desarrollando su actividad profesional como asesor fiscal una vez jubilado se realizaron las siguientes actuaciones: a) realizar un alta de oficio en el RETA; b) liquidar las cuotas de la SS no abonadas en ese período; c) y de naturaleza estrictamente sancionadora, la sanción de seis meses de pérdida de la jubilación y la imposición de una sanción administrativa.

1.2.- Las resoluciones que traen canon de las Actas de Infracción de 31 de marzo de 2022 son las siguientes:

1.2.1.- En primer lugar la Resolución de la TGSS de 25 de marzo de 2022, por la que se acuerda dar de alta y baja al actor en el RETA entre el 01/01/2018 y el 31/03/2018, acompañando la liquidación de las cotizaciones correspondientes a esos meses. La hogaño actora impugnó en alzada el 19 de abril de 2022, recurso que fue desestimado por resolución de 26 de abril de 2022 e interpuso recurso extraordinario de revisión que fue inadmitido a trámite por resolución de 10 de junio de 2022. Resoluciones que, como alega la Letrada de la TGSS, han devenido en firmes.

1.2.2.- En segundo lugar la Resolución de la TGSS de 29 de junio de 2022 por la que se confirma el Acta de Infracción NUM000 por la que se impone una sanción de 3.126€ por la falta de alta del Sr. Imanol en el RETA, que es la que constituye el objeto de recurso 222/22. Esta es la que constituye el objeto de este recurso.

1.2.3.- En tercer lugar la Resolución del ISS de 8 de junio de 2022 por la que se confirma el Acta de Infracción NUM002, imponiéndose como sanción la pérdida de la pensión de jubilación que el actor venía disfrutando por un período de 6 meses.

2.- Respecto a esta última de las resoluciones dictadas por la administración demandada como ha alegado al contestar la demanda in voce en el acto del juicio así como en sus conclusiones la Letrada de la TGSS, se trata de una materia cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción social de conformidad con lo previsto en el artículo 2 o) de la LJS y el artículo 3 a) de la LJCA .

2.1.- Añade la representación de la TGSS que la meritada Resolución es también firme pues contra aquélla, que ratificaba la pérdida de la pensión de jubilación en el período indicado se había interpuesto tanto una reclamación previa que fue desestimada por la Resolución de 6 de julio de 2022 como un recurso extraordinario de revisión que fue inadmitido a trámite por Resolución de 1 de septiembre de 2022 por no concurrir los supuestos del artículo 125 de la LPA de 2015, sin que se haya recurrido ante el orden jurisdiccional competente, que en ese caso, era el social, según el pie de recurso.

3.- Añade en sus conclusiones la Letrada de la TGSS como a su juicio, "no procede en este procedimiento impugnar ni la Resolución de 25 de marzo de 2022 por la que se acuerda el alta del Sr. Imanol en el RETA y se acompañan las cotizaciones correspondientes, ni el Acta de Infracción NUM002 por el que se impone una sanción de pérdida de la pensión de jubilación, por ser ambas firmes y, en el caso del Acta de Infracción NUM002, por ser una materia propia de la jurisdicción social.

3.1.- A juicio de la demandada tampoco cabe entrar a debatir si el Sr. Imanol continuó realizando o no una actividad laboral que requiera su alta en el RETA, pues esta cuestión debió haberse sustanciado al impugnar la resolución de alta de 25 de marzo de 2022, por lo que, según la representación de la TGSS, la única cuestión controvertida se limita a determinar si la sanción impuesta es o no ajustada a derecho.

QUINTO. - 1.- La cuestión controvertida por tanto se contrae a determinar si el actor " compatibilizó la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia, como asesor fiscal. Si el recurrente " compatibilizó" una actividad profesional como asesor empresarial con su situación de jubilado del régimen de la SS nos encontraríamos ante la concurrencia de un ilícito que llevaría aparejada dos consecuencias, una " restauradora" y otra " sancionadora".

1.1.- El primer orden de consecuencias es que comprobada realización de tales actividades profesionales como autónomo procede modificar ex officio el alta y baja del actor en el RETA y, consecuentemente, aprobar la liquidación de las cuotas correspondientes a ese período que no fueron ingresadas con efectos ex tunc.

1.2.- Las consecuencias de segundo orden es la imposición de sanciones administrativas. Una, la pérdida de la jubilación por un período de seis meses, es materialmente una actuación sancionadora. La segunda, la imposición de una sanción pecuniaria por la comisión de un ilícito es, formal y materialmente sancionadora. Empero tanto la pérdida de la jubilación cuanto la imposición de una sanción pecuniaria derivan del mismo ilícito apreciado por la actuación inspectora y confirmado por la autoridad competente de la TGSS.

SEXTO.- DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO .

1.- La resolución del recurso de alzada interpuesta contra la resolución por la que se confirmaba el Acta de Infección NUM003, por importe de 3125 euros por no haber solicitado en tiempo y forma su alta en el RETA con la consiguiente falta de cotización, desestima el recurso de alzada acudiendo a la tradicional cláusula de estilo y motivación estándar de las resoluciones de la TGSS.

1.1.- Señala la resolución de la alzada en el apartado de hechos que:

En fecha 31/03/2022, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó el acta de infracción NUM003, por importe de 3126 Euros, al sujeto responsable Imanol NAF: NUM004, por no haber solicitado en tiempo y forma su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con la consiguiente falta de cotización. Dicho acta le fue notificada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social haciéndole constar su derecho a formular contra ella las alegaciones que estimase pertinentes en defensa Asimismo, se les comunicó que, conforme a lo previsto por el artículo 85 de la Ley 39/2015, del de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el reconocimiento de responsabilidad y/o el pago voluntario de la sanción con carácter previo a la resolución del procedimiento, supondría la aplicación de los correspondientes porcentajes de reducción sobre el importe inicial de la sanción propuesto en el acta de infracción, quedando supeditada la eficacia de tales reducciones al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Haciendo uso de su derecho formuló alegaciones que fueron objeto de estudio y valoración por los funcionarios actuantes, quienes emitieron informe cuyo tenor literal se expuso en la resolución recurrida, y que concluía con el mantenimiento del acta en todos sus términos. Aceptando la propuesta del Director/a Territorial-Jefe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja, mediante resolución de 29/06/2022, esta Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Logroño, acordó confirmar la sanción propuesta.

1.2.- Y en el apartado de fundamentos de derecho:

Alega el recurrente en su defensa prescripción, y caducidad de las actuaciones inspectoras Las alegaciones contenidas en el recurso que ahora se resuelve ya fueron íntegramente planteadas, en la fase de instrucción del procedimiento, de manera que ya fueron debidamente tomadas en consideración y valoradas en su justa medida por la IPTSS actuante a través de su informe ampliatorio, y, por tanto, no enervan ni desvirtúan los hechos, fundamentos de derecho y consiguiente decisión de la resolución impugnada, más cuando, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en los artículos 15 y 32.1.c) del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, los hechos y circunstancias reflejados en las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social constatados por el funcionario actuante tienen presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus intereses puedan aportar los interesados, presunción que no ha quedado desvirtuada en el presente caso, al quedar demostrado que Imanol compatibilizó la pensión de jubilación con el trabajo, por cuenta propia, cumpliendo los requisitos legales para su alta en el Régimen En definitiva, el debate que plantea el recurso se ha producido y aquí no cabría más que reiterar lo ya manifestado a lo que se remite la presente resolución por razones de economía procedimental. Como consecuencia de cuanto antecede, procede rechazar la pretensión deducida en el recurso que se resuelve y confirmar la resolución objeto del mismo. En atención a todo lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación, este Órgano Directivo de la Tesorería General de la Seguridad Social

2.- Según consta en el Acta de Infracción: Consultada la base de datos en la fecha de la comparecencia 29-01-2018, que es cuando acude Imanol en representación de la empresa AVISAN HOSTELERIA Y SERVICIOS S, se comprueba que Imanol no figuraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos causando baja el 31-12-2017 y que era pensionista de jubilación con fecha de inicio del mismo mes de enero de 2018".

2.1.- El recurrente, según consta en las actuaciones, se jubiló en el mes de enero de 2018. Comunicó a la Inspección que había efectuado el traspaso del negocio de asesoría negocio de asesoría a otra empresa DARUXXI SL, sociedad con la que no tiene ninguna vinculación societaria y que se encuentra situada en la Av Vara del Rey N° 9 e' A de la localidad de Logroño. -El despacho de su asesoría lo tenía en la calle Miguel Villanueva n° 8 de Logroño. Declara que está desmontando las instalaciones y que no hay ordenadores ni personal. Dice que del local sigue pagando el alquiler y que se está procediendo a destruir la documentación prescrita.

2.2.- A la vista de la normativa analizada se estima que las actuaciones inspectoras sancionadoras realizadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja en relación con Imanol no están afectadas por la prescripción alegada en el escrito de alegaciones. Desde la comisión de la infracción que es el 28-01-2018 hasta la notificación del acta de infracción que fue el 06-04-2022 no se han superado los 4 años que se exigen para la prescripción y queda por tanto interrumpida la misma. Todo ello teniendo en cuenta el plazo de suspensión de las actuaciones inspectoras desde el 14-03- 2020 a 04-06-2020, un total de 83 días (18 días de marzo, 30 de abril, 31 de mayo y 4 junio de 2020) durante el periodo de vigencia del estado de alarma, declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus posibles prórrogas

SÉPTIMO 1.- Conviene precisar que la regla de valoración de prueba o también denominada presunción de certeza que gozan las actas de los Inspectores de Trabajo actuantes se aplican única y exclusivamente a los hechos constados por su comprobación directa e in situ.

2.- Se aplica a los extremos de hecho pero no a las conclusiones jurídicas que se contengan ni en el Acta ni en el informe complementario de alegaciones, en el caso que se haya redactado

2.1.- Como se ha señalado por la jurisprudencia:

Hemos de partir del valor que se confiere a las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que, como es sabido, están dotadas de presunción de veracidad, de valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario. Como recuerdan las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de junio y de 25 y 18 de mayo de 2004, la Jurisprudencia viene reiteradamente fundando esta presunción de certeza "en la existencia de una actividad de comprobación realizada por órganos de la Administración de actuación especializada, en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad "(TS de 5 de octubre y 26 de junio de 1997, por todas). En este ámbito tendente a menguar el desequilibrio derivado de la presunción de certeza es donde se han vertido los pronunciamientos que hacen decaer la misma cuando los hechos no son de apreciación directa del Inspector actuante o no se recogen pruebas que corroboren su existencia, pues como ya dijo el Tribunal Supremo en sus sentencia de 10 de julio de 1981 y 24 de junio de 1991 , reiterado en la revisión de 18 de diciembre de 1995 es a "tales hechos y no a conceptos o calificaciones jurídicas a lo que se aplica la presunción de certeza".

Además, como han recordado las sentencias de 8 de mayo de 1992, 12 de enero de 1993, 25 de mayo de 1994 y 13 de junio de 1997, la presunción de veracidad no se extiende al informe posterior al acta aunque constituya un elemento más del conjunto de pruebas practicadas. Así entra en juego la inversión de carga de la prueba que exige al afectado por el acta demostrar la inexactitud de la misma, ya que "el acta constituye por si misma un documento de valor probatorio privilegiado por expresa disposición legal, cuando ha sido válidamente emitida".

OCTAVO.- En el caso examinado, según el Acta de Infracción de 31 de marzo de 2022 se articulan los siguientes hechos: a) que la comparecencia del actor actuando en representación de la empresa AVISAN HOSTELERÍA Y SERVICIOS se produce el 39 de enero de 2018; b) que el actor había causado baja en el RETA el 31 de diciembre de 2017; c) que era pensionista de jubilación con inicio del mes de enero de 2018 - desde el 1 de enero de 2018-

2.- En las diligencias practicadas se recoge que el actor efectuó su traspaso del negocio de asesoría de empresas a la mercantil DARU XXI SL, con la que no tiene ninguna vinculación, con su correspondiente cartera de clientes. Añade la Inspección como en la declaración de operaciones con terceros del año 2018 declara el modelo 347 de operaciones con terceros, con la clave B ventas al cliente DARU XXI SLU ingresos en el primer trimestre de 2018 de 44.000 euros, sin que figure ninguna venta en los siguientes trimestres del año 2018

3.- Sobre la base de los hechos recogidos en el Acta de Infracción por el actuario se colige que se ha producido una infracción del artículo 213 y concordantes de la LGSS de 2015, y concluye que el actor ha actuado "fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que corresponden. Consta que previamente se había incoado un procedimiento sancionador que finalmente fue declarada su caducidad con los efectos legalmente establecidos,

3.1.- Según el Acta de Infracción:

estima la existencia de infracción por actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, o prolongar indebidamente su disfrute mediante la aportación de datos o documentos falsos ; la simulación de la relación laboral; y la omisión de declaraciones legalmente obligatorias u otros incumplimientos que puedan ocasionar percepciones fraudulentas, infringiéndose los artículos 213.1 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (B.O.E. de 31 de octubre), referidos a la incompatibilidad de la prestación de jubilación del Sistema de Seguridad Social con el trabajo por cuenta propia cuyos ingresos sean superiores al SMI en cómputo anual. Todo ello en relación con el artículo 6,4 del Código Civil, aprobado por Real Decreto 1889 de 24 de julio (Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889), conforme al cual "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir", y con el artículo 7.2 de la misma norma, que establece que "la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

3.1.1.- La infracción está tipificada y calificada como MUY GRAVE en el artículo 26.1 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (B.O.E. de 8 de agosto).

3.2.- Mediante Resolución de 27 de abril de 2022 se confirma el Acta de Infracción n° NUM002, instando la iniciación de procedimiento sancionador por comisión de infracción muy grave en materia de Seguridad Social, calificada y tipificada como tal en el artículo 26.1 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real decreto legislativo 5/2000 de 4 de agosto) (1. Actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan').

3.2.1 .- Y se califica como falta muy grave del artículo 26 de la LISOS de 2000 imponiéndole una pérdida de la pensión del INSS durante un período de seis meses.

4,.- Según consta en la propia Resolución el Acta de Infracción se refiere a las "supuestas actuaciones de representación ante la inspección en fecha 29/01/2018"., habiéndosele notificado el Acta de inspección es el 6 de abril de 2022.

4.1.- No es aplicable el instituto de la prescripción por los motivos acogidos en el acto impugnado, como consecuencia de la suspensión de los plazos administrativos efectuada por la Declaración del Estado de Alarma, aprobada por el RD 463/2020 de 14 de marzo en relación con la adicional segunda del RD-Ley 15/2020 de 21 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo.

4.1.1.- Disposición que fue finalmente derogada, con efectos 1 de junio 2020, por el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19.

NOVENO.- - 1.- Como queda indicado la resolución impugnada que trae canon del Acta de Infracción que declara responsable al autor del ilícito del artículo 26 de la LISOS de 2000 sobre la base de entender- de la prueba documental aportada a las actuaciones- que el actor estaba realizando actividades profesionales incompatibles con su jubilación ( ex articula 204 y 212 y concordantes de la LGSS)

2.- Empero de la comparecencia en las oficinas públicas en representación de la meritada empresa y de la declaración del modelo tributario 347 de 2018, no se colige que el actor haya infringido las reglas de compatibilidad establecidas en el artículo 212 y concordantes de la LGSS y pueda ser, en consecuencia sancionado al amparo del artículo 26 de la LISOS.

2.1.- En efecto, según señala el Acta de Infracción

El día 29-01-2018 comparece en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el representante de la empresa Imanol con (...) aportando la documentación solicitada de la empresa AVISAN HOSTELERIA Y SERVICIOS SL. Consultada la base de datos en la fecha de la comparecencia 29-01-2018, que es cuando acude Imanol en representación de la empresa AVISAN HOSTELERIA Y SERVICIOS S, se comprueba que Imanol no figuraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos causando baja el 31-12-2017 y que era pensionista de jubilación con fecha de inicio del mismo mes de enero de 2018.

(...) El día 16-04-2018 comparece a la citación Imanol con parte de la documentación solicitada. En su comparecencia a preguntas del subinspector actuante declara que: -No es socio de ninguna otra sociedad u otro despacho. -Dado su pase a la situación de jubilación, Imanol dice que efectuó el traspaso del negocio de asesoría a otra empresa DARU XXI SL, sociedad con la que no tiene ninguna vinculación societaria y que se encuentra situada en la Av Vara del Rey Nº 9 6º A de la localidad de Logroño.

-El despacho de su asesoría lo tenía en la calle Miguel Villanueva nº 8 de Logroño. Declara que está desmontando las instalaciones y que no hay ordenadores ni personal. Dice que del local sigue pagando el alquiler y que se está procediendo a destruir la documentación prescrita.

La sociedad DARU XXI SL con la que formalizó el traspaso de negocio se subrogó en las relaciones laborales de dos trabajadores que tenía como empresario Imanol.

-Señala que el traspaso de negocio incluía la cartera de clientes, que era aproximadamente de 200, así como los sistemas informáticos que eran servidores y ordenadores.

-En cuanto a la vigencia de su autorización al Sistema RED, Imanol declara que le dijeron en la Seguridad Social que no podía hacer de golpe la cancelación de la autorización RED con la Tesorería General de la Seguridad Social, dado el volumen de clientes y de trabajadores.

Dice Imanol que entonces lo que hizo fue darle una segunda autorización a la empresa DARU XXI SL para que pudieran transmitir con su clave personal.

-Declara que es economista pero que no estaba dado de alta en el Colegio de Economistas de La Rioja sino que estaba en la Asociación Profesional de Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales de La Rioja. Se le pregunta si sigue asociado, declara que no sabe si se le dio de baja o no como consecuencia de la jubilación. Dice que en dicha asociación ocupaba el cargo de secretario o vocal.

-En cuanto a la autorización y firma electrónica de Hacienda de su asesoría, declara que de sus clientes no manda documentación a partir de la fecha de su jubilación.

-Por lo que respecta a la comparecencia ante el funcionario actuante el día 29-01-2018, fecha en que era pensionista de jubilación, en representación de la empresa AVISAN HOSTELERIA Y SERVICIOS SL, Imanol declara que la responsabilidad de sus funciones como asesor de empresas no finaliza con el acceso a su jubilación sino que es responsable de lo que había hecho con anterioridad por lo que acudió a la cita ante el subinspector actuante puesto que estaba en posesión de la documentación solicitada. A la vista de que es pensionista de jubilación y sigue ejerciendo funciones como asesor de empresas se le entrega citación de comparecencia a la empresa Imanol para que presente la siguiente documentación desde el 01-01- 2018:

-Listado de transmisiones a través del Autorizado RED NUM005 del que es titular en la Tesorería General de la Seguridad Social.

-Listado de transmisiones a través del Certificado de Hacienda.

-Baja en su caso de las autorizaciones de Hacienda y Seguridad Social.

El día 23-04-2018 Imanol presenta la siguiente documentación:

-Escrito con las circunstancias en las que se están tramitando la baja en las autorizaciones de Seguridad Social y de Hacienda. Señala que se han mantenido reuniones con la Tesorería General de la Seguridad Social los días 18 y 19 de abril de 2019, para proceder a la baja definitiva en la Autorización RED.

En cuanto al certificado de colaborador de Hacienda, indica que se da una situación semejante a la autorización RED, ya que la debe solicitar la Asociación de Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales. Dice que, por un problema en la actualización de los Estatutos, no había sido posible hacer dicha comunicación.

-Se presenta un escrito de la Asociación Profesional de Técnicos Tributarios y Asesores Fiscales de La Rioja de fecha en la que indica que Imanol solicitó la baja en dicha asociación el 31-12- 2017.

Ante la falta de presentación de la documentación por parte de Imanol no se tienen datos por parte de la Inspección de Trabajo de las transmisiones realizadas con su certificado a la Agencia Tributaria y tampoco de los documentos presentados con su autorización al Sistema Red por el año 2018.

NUEVAS ACTUACIONES INSPECTORAS CITACION A Imanol Se envía citación de comparecencia a Imanol a la dirección de la CALLE000 NUM006 de LOGROÑO para que presente la siguiente documentación:

1. Parte de alta y justificante de pago de cuotas al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de 01/01/2018 a

2. ....................

2. Inscripción en el Censo de Obligados Tributarios o alta en el I.A.E.

3. Balance de sumas y saldos al máximo nivel de los años: 2018,2019.

4. Declaración del impuesto de sociedades de los años: 2018,2019.

5. Declaración de retenciones del IRPF (modelo 190) de los años: 2018,2019.

6. Declaración de operaciones con terceros (mod 347) de los años: 2018,2019.

7. RELACION DE CARGOS QUE OCUPA EN SOCIEDADES-NOMBRAMIENTO COMO SOCIO/APODERADO Y/O ADMINISTRADOR

8. DECLARACIÓN DEL IRPF DEL AÑO 2018,2019,2020

9. CANCELACION DE LOS CERTIFICADOS DE AUTORIZADO RED Y DE LA AGENCIA TRIBUTARIA POR SU ACTIVIDAD PROFESIONAL

10. CONTRATO DE COMPRAVENTA DEL NEGOCIO DE ASESORÍA POR LA EMPRESA DARU XXI SLU Y JUSTIFICANTE DE PAGO DEL MISMO

11. RESOLUCION DE LA PENSION DE JUBILACION

El día 25-11-2021 no comparece a la citación ni aporta la documentación solicitada. La carta viene devuelta por el servicio de Correos después de haber dejado aviso en el buzón en fecha 15-11-2021.

CONSULTA DE DATOS EN LA AGENCIA TRIBUTARIA

Mediante consulta a la Agencia Tributaria en fecha 10-11-2021 se comprueba que Imanol en la DECLARACION DE OPERACIONES CON TERCEROS DEL AÑO 2018 declara con la CLAVE B ventas al cliente DARU XXI SLU del que obtiene unos ingresos en el Primer Trimestre de 2018 de 44.000 euros. No figura ninguna venta en los siguientes trimestres del año 2018.

CONCLUSIONES

De las actuaciones inspectoras realizadas con el sujeto responsable tanto las caducadas como las realizadas en el nuevo procedimiento se deduce lo siguiente:

- En anteriores actuaciones Imanol compareció en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja en fecha 29-01-2018 como representante de la empresa AVISAN HOSTELERIA Y SERVICIOS SL aportando la documentación solicitada.

En dicho momento, Imanol era perceptor de la pensión de jubilación desde el 01-01-2018 y había tramitado la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 31-12-2017 en el CNAE 6920 actividades de contabilidad.

-Con posterioridad se le requiere a Imanol por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja la aportación de la siguiente documentación de su actividad:

-Listado de transmisiones a través del Autorizado RED NUM005 del que es titular en la Tesorería General de la Seguridad Social.

-Listado de transmisiones a través del Certificado de Hacienda.

-Baja en su caso de las autorizaciones de Hacienda y Seguridad Social.

Esta documentación no fue aportada a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

-Consultada la Agencia Tributaria se comprueba que Imanol obtiene unos ingresos en el Primer Trimestre de 2018 de 44.000 euros del cliente DARU XXI SLU en el modelo 347 de Operaciones con Terceros. NORMATIVA DE JUBILACION

El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece lo siguiente en relación con la pensión de jubilación: Artículo 213. Incompatibilidades.

1. El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen. ................................

4. El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superen el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social. Por todo ello, se efectúa comunicación a la Tesorería General de la Seguridad Social de alta y baja de oficio de Imanol en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el CNAE 6920 actividades de contabilidad por el periodo de 01-01-2018 a 31-03-2018 fechas en las que compatibilizó el trabajo por cuenta propia con la pensión de jubilación".

2.- Sin perjuicio de las irregularidades invalidantes que pueden apreciarse en el procedimiento en relación con la segunda citación a comparecencia del actor según las exigencias de los artículos 40 y concordantes de la LPA de 2015 y del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, ha de estimarse el recurso por cuestiones de orden más sustantivo.

2.1.- En efecto, los hechos determinantes acreditados en el Acta de Infracción no permiten colegir que el actor haya incumplido o vulnerado el artículo 213 de la LGSS de 2015, es decir, que haya estado desarrollando una actividad profesional retribuida mientras percibía la correspondiente pensión de jubilación. Como se ha recordado la presunción de certeza o la regla de valoración de las pruebas recogidas en el Acta se refieren a los "hechos" pero no a la calificación jurídica de los mismos. Esta regla probatoria en ocasiones sirve al actuario para entender que no necesita desarrollar más actuaciones probatorias y realiza una construcción jurídica sobre un material probatorio insuficiente.

2.2.- El hecho además, de que la resolución de 25 de marzo de 2022 por la que se declara el alta de oficio por el " desempeño por su parte de forma personal, habitual y directa de la actividad de contabilidad, auditoria y asesoría fiscal" desde el 1 de enero de 2018 hasta el 11 de marzo de 2018 haya devenido firme a esos efectos no vincula en orden a determinar la concurrencia del ilícito administrativo por el que ha sido sancionado, so pena de vincular el ejercicio de la autotutela declarativa con la responsabilidad por los hechos ilícitos que, como hemos señalado, no están acreditados.

3.- Por otra parte la prueba documental aportada, a los efectos de la vulneración del artículo 213 y concordantes de la LGS se funda, de la documental remitida por la AEAT, de la declaración del modelo 347 de Operaciones con terceros. Se trata de una documentación meramente formal, como ha señalado la doctrina legal, y la presentada en el año 2018 se corresponde con las actuaciones del año 2017, dado que en el acta nada distinto se especifica.

2.2.1.- . Cuestión distinta que se hubiere presentado otros modelos tributarios (Vide. A e. modelo 303 etc.).

2.2.2.- Y se presenta en relación con el año anterior, el 2017, cuando se procede por el actor a promover su jubilación y a ordenar la venta de su cartera de clientes a la firma DARU XXI SLU.

2.3.- Se corresponde con lo manifestado y alegado por la actora en sus alegaciones y recursos: se corresponde con la venta de la cartera de clientes de su despacho profesional.

2.4.- Esta alegación no ha sido desvirtuada por la inspección actuante, carga de la prueba que le correspondía desvirtuar en su actuación inspectora los hechos alegados por la actora de manera desordenada en vía administrativa.

3.,- Ha de estimarse el recurso y anular la Resolución de la TGSS de 29 de junio de 2022 por la que se confirma el Acta de Infracción NUM000 por la que se impone una sanción de 3.126€ por la falta de alta del Sr. Imanol en el RETA, ordenando la devolución de las cantidades ingresadas en el caso de que hubieran sido ingresadas.

DÉCIMO Concurren las circunstancias legalmente previstas para la no imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.