Sentencia Contencioso-Administrativo 183/2004 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 23/2001 de 03 de marzo del 2004

Encabezamiento

01 /0000023 /2001

SECCION PRIMERA

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la siguiente:

SENTENCIA N°. 183 2004

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

Ilmos. Sres.

D. GONZALO DE LA HUERGA FIDALGO. PTE.

D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Dª. MARIA DOLORES GALINDO GIL.

En la Ciudad de A Coruña, a tres de marzo de dos Mil cuatro.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 01 /0000023 /2001 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por FERROVIAL AGROMAN, S. A, representado por el procurador D. JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ, contra Silencio administrativo por parte del INSTITUTO GALEGO DA VIVENDA E SOLO a reclamación formulada en 19.04.00 (viviendas en Lugo) sobre construcción de 20 viviendas, 20 garajes y 20 trasteros y 39 viviendas, 39 garajes y 39 ts en LUGO. Es parte como demandada INSTITUTO GALEGO DA. VIVENDA E SOLO, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA; siendo la cuantía del recurso la de INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que se realizó a medio de escrito en el que en síntesis contiene los siguientes HECHOS: La actora fue adjudicatara de unos contratos denominados: Adquisición de 329 viviendas, 39 garajes y 39 trasteros en Lugo y Adquisición de 20 viviendas, 20 garajes y 20 trasteros en Lugo, fue adjudicatario por resolución del instituto Gallego de la vivienda y Suelo, una vez adjudicado el contrato se procedió al otorgamiento de la escritura de compra-venta, como consecuencia de la ejecución de tales obras se expidieron unas certificaciones que se relacionan en la presente demanda, debido al retraso en el pago de las referidas certificaciones se reclamó su abono con los intereses legales.- Invoca los fundamentos de derecho que estima procedentes, y suplica que se dicte sentencia revocando la resolución recurrida y se condene a la parte demandada al abono de la deuda reclamada con los intereses de demora correspondientes.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda al LETRADO DE LA XUNTA, evacuó dicho traslado a medio de escrito de oposición, con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito quedan las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- Don José Lado París, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN SA., dirige la presente vía jurisdiccional contra la desestimación por silencio administrativo del Instituto Galego da Vivienda e Solo de la reclamación del principal e intereses legales de demora por retraso en el pago de la certificación número 3 de la obra denominada "CONSTRUCCIÓN DE 20 VIVIENDAS, 20 GARAJES Y 20 TRASTEROS EN LUGO" y las números 5 y 13 de la obra denominada "CONSTRUCCIÓN DE 39 VIVIENDAS, 39 GARAJES Y 39 TRASTEROS EN LUGO.", siendo el importe total reclamado 3.084.103 pesetas en concepto de intereses de demora, base sobre la que se ha de calcular el 7% de IVA y con reclamación de los intereses legales de tales intereses de demora.

SEGUNDO.- Los fundamentos fácticos y jurídicos se contraen a los extremos que a continuación se relacionan.

La empresa recurrente es adjudicataria de los siguiente contratos,

1. Contrato denominado "ADQUISICIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE 20 VIVIENDAS, 20 GARAJES Y 20 TRASTEROS EN LUGO", cuya adjudicación tiene lugar mediante resolución del Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo de fecha 15 de abril de 1996, folios 108 y 109 expediente administrativo.

2. contrato denominado "ADQUISICIÓN DE 39 VIVIENDAS, 39 GARAJES Y 39 TRASTEROS EN LUGO", adjudicado por resolución del Instituto citado con fecha 6 de marzo de 1997.

En ambos supuestos el objeto del contrato consiste en la adquisición a la recurrente por parte del citado Instituto de los inmuebles objeto de los mismos que debían ser construidos por la empresa recurrente de conformidad con los términos y condiciones establecidas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que respecto del primero de los contratos obran a los folios 1 a 32 y respecto del segundo a los folios 1 a 26 de los correspondientes expedientes administrativos.

El otorgamiento de escritura pública de compra- venta obra respecto del primer contrato a los folios 112 a 189 y en relación con el segundo, folios 147 a 209, de los respectivos expedientes administrativos.

En cuanto a la forma de pago del precio estipulado, se especificaba en la Cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, folio 15 del expediente administrativo, por la que se establece un sistema de abono porcentual del precio al cumplimiento de determinadas hitos allí fijados, que se hace, no obstante, compatible con el abono mediante certificaciones de obra.

Habiéndose emitido las correspondientes certificaciones de obra, la recurrente concluyó los trabajos, concurriendo con fecha 3 de diciembre de 1998, folio 234 del expediente administrativo, la recepción de las obras.

Como consecuencia de la ejecución de tales obras se expidieron las siguientes certificaciones, que se detallan en relación con cada obra en particular:

En cuanto a la denominada "ADQUISICIÓN DE 39 VIVIENDAS, 39 GARAJES Y 39 TRASTEROS EN LUGO", se cursaron las certificaciones número 5, por importe de 8.248.139 pesetas, cuya fecha de emisión fue el 4 de septiembre de 1997 y la fecha de cobro el día 31 de julio de 1998 y certificación número 13, por importe de 19.503.409 pesetas, emitida con fecha 13 de julio de 1998 y abonada el día 11 de junio de 1999.

En relación con la obra "ADQUISICIÓN DE 20 VIVIENDAS, 20 GARAJES Y 20 TRASTEROS EN LUGO", se reclama la certificación número 3, valorada en 19.410.814 pesetas, emitida con fecha 21 de mayo de 1997 y abonada el día 8 de agosto de 1997.

Mediante escrito presentado en el registro del Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo con fecha 19 de abril de 2000 se intimó y reclamó el importe del interés legal devengado por retraso en el abono del importe de las certificaciones, folio 321 y siguientes del expediente administrativo.

No sólo reclama los intereses de demora por el retraso en el abono de las certificaciones, invocando a tal efecto la aplicación de las previsiones de la Ley 11/1977, de 4 de enero General Presupuestaria del Estado y legislación concordante, sino también el anatocismo, toda vez que siendo líquidas y vencidas las cantidades que se reclaman en concepto de intereses de demora en el pago de la certificaciones de obra, a tenor del artículo 1109 del Código Civil, que entiende de aplicación a la contratación administrativa en base a las previsiones del artículo 4.1 de la Ley de Contratos del Estado, procedería en el presente supuesto según jurisprudencia de la que cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 1992, que habrán de calcularse al interés legal vigente desde la interposición del recurso contencioso-administrativo hasta la fecha de notificación de la sentencia.

TERCERO.- El primero de los motivos de oposición que se hacen valer aluden a la naturaleza jurídica de los contratos celebrados, que impone determinadas precisiones en cuanto a la normativa aplicable. Así la demandada estima que estamos ante un contrato administrativo de naturaleza especial, cuyo objeto es la adquisición sobre plano de unas viviendas; de ahí que discrepen con la recurrente en cuanto a la normativa aplicable pues al no tratarse de un contrato de obra, la reclamación que deduce ante la Sala queda desplazada del régimen jurídico de la citada figura contractual.

Con esta premisa y partiendo de que la forma de abono del precio está determinada en la Cláusula 18 "Abono del Precio y Recepción Provisional", argumentan que el Pliego de Cláusulas no establece, expresamente, cual sea la consecuencia derivada de la demora en orden al reconocimiento de indemnizaciones a través de intereses moratorios, por lo que se ha de estar a lo regulado en el artículo 47.2 de la Ley de Contratos del Estado del año 1965.

Estos antecedentes sirven a la demandada para afirmar que sólo las certificaciones en que concurran las circunstancias previstas en la Cláusula 18 son que la devengan el correspondiente interés de demora por la falta de abono en plazo, pero no cualesquiera de la certificaciones parciales de obra que puedan expedirse.

Afirman, tan sólo como mera hipótesis, que aceptando la aplicabilidad de la normativa indicada de contrario, no ha mediado intimación, por lo que la Administración no se ha constituido en mora.

Finalmente, y por lo que hace a la reclamación de anatocismo, no procede su abono pues la norma civil que la prevé, artículo 1109 del Código Civil, no resulta aplicable a los contratos administrativos y, por su parte, en la normativa administrativa, no existe precepto de naturaleza semejante; todo ello sin perjuicio de tildar dicha pretensión de desviación procesal pues no fue formulada en vía administrativa, siendo su original planteamiento ante la Sala.

Abordando la primera de las cuestiones suscitadas, la reclamación de intereses de demora por retraso en el pago de certificaciones, tiene su razón de ser en las previsiones del artículo 100 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, que se ubica sistemáticamente en la Sección 1ª del Capitulo VIII, De la ejecución y modificación de los contratos, del Título III sobre Actuaciones Relativas a la Contratación y que en particular se dedica a la ejecución de los contratos. Ha de notarse que este encuadramiento sistemático no se hace respecto de una clase concreta de contrato administrativo, en cuyo caso, las disposiciones allí contenidas tendrían un carácter privativo de esa específica figura contractual, sino que se hace a modo de régimen general cualquiera sea el objeto del contrato en particular en conclusión, las previsiones que contiene serán aplicables a cualquiera de las certificaciones emitidas y no tan sólo a aquellas que se hagan en los términos de la Cláusula 18, pues la Administración demandada no prueba la improcedencia respecto de las restantes certificaciones siendo en sí una mera invocación formal carente de substrato probatorio.

Centrado de este modo cual haya de ser el régimen jurídico aplicable a la reclamación de intereses de demora por retraso en el abono de las certificaciones, conviene esclarecer, al hilo de la consideración de la intimación como requisito constitutivo de la mora de la Administración demandada, el dies a quo de la obligación de abono de los intereses de demora, lo que ha generado una viva polémica que ha sido resuelta de modo definitivo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias dictadas en relación a la normativa anterior a la Ley de 1995 pero perfectamente aplicable, por identidad de supuestos y así se considera respecto a la intimación, sentencias de 4 de diciembre de 1985, 23 de mayo de 1989, 12 de diciembre de 1990 y 21 de marzo de 1991, que es un requisito meramente formal, que pone en marcha la actuación administrativa, pero no un requisito sustancial condicionante de la constitución en mora. Es más, la finalización del plazo de dos meses actúa ope legis, según el principio dies interpellat pro nomine, de tal modo que, aunque la intimación sea posterior en el tiempo al transcurso del referido plazo, el devengo de intereses se produce ya desde el día siguiente a ese decurso, ya que lo que se afronta con su abono es la remuneración con los dos componentes de cobertura de la depreciación monetaria y de tasa de rentabilidad por la indisponibilidad durante el período de impago y por ello surge automáticamente el derecho a su percepción una vez transcurridos los mencionados dos meses.

Atendido lo razonado hasta el momento, es de afirmar la obligación, a cargo de la Administración, de abonar intereses de demora desde el día siguiente al transcurso del plazo de dos meses contados a partir de la fecha de las certificaciones de obra correspondientes, resultando éstos correctamente cuantificados en el escrito rector de la presente litis y en la reclamación previa en vía administrativa en 3.084.103 pesetas, 18.535,83 euros, pues se corresponden al período que media entre el transcurso del plazo de dos meses desde la fecha de las certificaciones y el pago efectivo del importe certificado, todo ello sin perjuicio de ser un extremo no controvertido de contrario, pues a tenor de lo dicho la discusión se circunscribe con exclusividad en la no aplicabilidad del régimen jurídico del contrato de obra, que como ya aclaramos más arriba, no es del que se hace uso para acceder a esta pretensión.

Resta por abordar la procedencia del reconocimiento del derecho del contratista a percibir de la Administración los intereses legales de la cantidad reclamada, también en concepto de intereses y ello desde la fecha de la interposición del recurso hasta su efectivo pago.

La tesis contradictoria esgrimida por la Administración demandada, apela a la inaplicabilidad del artículo 1109 del Código Civil, para lo que aporta un doble orden de razones, a saber, la inexistencia de norma equivalente en la normativa pública y la ausencia de la condictio sine qua non de preexistencia de deuda líquida, determinada y cuantificable, limitándose a señalar que no tiene tal consideración aquella que no ha sido, todavía, computada. Como argumento de cierre, la pretensión de anatocismo constituiría desviación procesal al haber sido formulada ex novo en esta sede sin que exista, a tenor del expediente administrativo, previa reclamación en la senda administrativa, con lo que se ha evitado la posibilidad de pronunciamiento previo sobre el particular.

Pues bien, es de convenir con la actora que le son debidos, puesto que, cuando la Administración no cumple a su debido tiempo, pudiendo hacerlo, con su obligación contractual de abonar al contratista el saldo resultante de una certificación de obras ejecutadas por este último, viene obligada por ello, con arreglo a la indicada normativa, también, a abonarle los intereses devengados por aquella demora, siendo ésta la doctrina jurisprudencial consolidada, entre otras, en las sentencias de 5 de marzo, 10 de abril y 6 de mayo de 1992 sobre el alcance y aplicación del artículo 1109 del Código Civil.

Con todo y con ello se aborda el segundo de los óbices de legalidad a la reclamación que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2001 incide sobre la necesidad de la previa liquidez de los intereses de demora para que el anatocismo pueda operar, argumentando que sólo se considera exigible su pago cuando, ateniéndose a lo establecido en el artículo 921.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estemos ante una cantidad líquida y determinada, que pasa porque no suscite litigio la cuantía de la base para el cálculo de los intereses, pues si así aconteciese deviniendo éstos en ilíquidos e indeterminados, mal merecerían estas calificaciones el importe de los intereses de los intereses.

Pues bien, no hay cuestión sobre el particular, pues como antes quedó consignado, no se ha suscitado debate sobre la cuantía reclamada en concepto de intereses de demora, razón por la que no puede considerarse indeterminada e ilíquida. En consecuencia, tampoco cabe hablar de iliquidez de los intereses debidos con base en los mismos. pues sólo será (Je apreciar la no concurrencia de la inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, haciendo precisa una real tarea de enjuiciamiento por la Sala para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses. A mayores, al ser aquellos intereses cuantificables, bien directamente o a través de simples operaciones aritméticas, sin perjuicio de su eventual cálculo mediante la correspondiente operación matemática en fase de ejecución de sentencia en el caso de discrepancia entre las partes sobre su cuantificación, por ser conocidas sus premisas, adquieren la naturaleza jurídica de líquidos y vencidos, constituyéndose sin más en una deuda de cantidad concreta y determinada de la que es particular acreedora la contratista que conforme a derecho la reclama.

Restaría por determinar el dies a quo para el cómputo de estos últimos. Sobre el particular, ha de accederse asimismo a la petición de que se fijen en la fecha de interposición del recurso siempre que, como en el caso presente sucede, se haya reclamado en vía administrativa la cantidad concreta pedida, con arreglo a lo declarado en la sentencia de la Sección Séptima del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1999, que supera el anterior criterio más restrictivo, sentencias de 30 de diciembre de 1988, 20 de junio de 1989 y 2 de octubre de 7 1990, que atendía a la presentación de la demanda en base al artículo 1109 del Código Civil. La otra alternativa patrocinada por la por la jurisprudencia es la que remite a la resolución judicial, lo que se deja apuntado con ánimo exhaustivo de análisis de la cuestión, pues tal disyuntiva se correspondería con la discordancia en la cuantificación de los intereses de demora lo que reiteramos, atendido lo razonado hasta el momento, no se suscita en el presente supuesto.

No puede compartirse el criterio de la Administración de que esta petición constituye desviación procesal ya que se trata de intereses moratorios que nacen desde la interposición del recurso en vía jurisdiccional, no antes, por lo que difícilmente pueden reclamarse en la previa senda administrativa.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso.

CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa imposición en costas del mismo, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don José Lado París, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN SA contra la desestimación por silencio administrativo del Instituto Galego da Vivienda e Solo de la reclamación del principal e intereses legales de demora por retraso en el pago de la certificación número 3 de la obra denominada "CONSTRUCCIÓN DE 20 VIVIENDAS, 20 GARAJES Y 20 TRASTEROS EN LUGO" y las números 5 y 13 de la obra denominada "CONSTRUCCIÓN DE 39 VIVIENDAS, 39 GARAJES Y 39 TRASTEROS EN LUGO.", siendo el importe total reclamado 3.084.103 pesetas, 18.535,83 euros en concepto de intereses de demora y reclamación de los intereses legales de tales intereses de demora, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la Administración al abono de la citada suma por el retraso en el abono de aquellas certificaciones, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición del recurso; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.