Sentencia Contencioso-Administrativo 1147/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 918/2022 de 03 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia nº 31/2022, de 3 de marzo, al PA 941/19, que falla:

Que en los autos de PA 941/2019 DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE el recursocontenciosoadministrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonzo Zuñiga actuando en nombre y representación de D.a Africa, contra la resolución indicada en los antecedentes de esta resolución, debiendo establecerse como sanción a la recurrente por su situación ilegal en España al tiempo del expediente con número de referencia NUM000 tramitado por la Subdelegación de Gobierno de Málaga, una multa de 501 euros, condenando a la actora al pago de la referida sanción pecuniaria, todo ello sin expresa imposición de costas procesales a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega:

- Infracción artículo 218 Ley Enjuiciamiento Civil, artículo 33.1 Ley Jurisdicción contenciosa-administrativa y concordantes. Incongruencia positiva por ultra petita.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo señala en sentencia de 14 de marzo de 2016 respecto a esta cuestión que "como hemos dicho, entre otras, en la sentencia de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 2792/2007) la congruencia de una sentencia es un requisito esencial y objetivo de la misma. Consiste en la armonía o correlación adecuada, que debe existir en forma necesaria entre las pretensiones deducidas en el proceso y la parte dispositiva de la resolución que le pone fin. El Tribunal debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas en el proceso por las partes porque, si así no sucediere, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia omisiva o negativa (citra petita partium) al quedarse más acá de lo pedido; tampoco puede el Tribunal conceder o negar lo que nadie ha pedido (ne eat iudex ultra petita partium), so pena de incurrir en el vicio de incongruencia positiva; no puede, en fin, otorgar algo distinto de lo pedido (ne eat iudex extra petita partium) porque incurriría, si lo hiciera, en incongruencia mixta. El respeto a lo solicitado y, además, a los fundamentos de hecho en que las pretensiones se fundan es el marco dentro del que se debe mover el juzgador. Recordamos también, no obstante, que ello no comporta que el Tribunal quede vinculado a los argumentos o alegatos de las partes ya que el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el itinerario lógico seguido, propuesto o esperado por ellas [ sentencia de 31 de enero de 2001 (recurso de casación 9514/1995 ) pero sí obliga a dar respuesta a las alegaciones que nutren o dan sustento a la pretensión [ sentencia de 24 de enero de 2011 (recurso de casación 6440/2006)] o, simplemente, a las cuestiones en controversia [ sentencias de 30 de noviembre de 2010 (recurso de casación 9227/2004) y de 26 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5544/20)]."

Explica el alto Tribunal que "en este orden de cosas, según las sentencias de 13 de mayo de 2003 y 22 de marzo de 2004, se habla de incongruencia extra petita (fuera de las peticiones de las partes) cuando la sentencia se pronuncia sobre cuestiones diferentes a las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002). Por su parte, el 33 de la Ley 29/98, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (y antes el art. 43 de la Ley de 1956), refuerza la exigencia de congruencia en este orden jurisdiccional al exigir no solo que los Tribunales juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes sino de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción. Sin embargo, como se ha indicado, ello no impide que la fundamentación de la sentencia se apoye en argumentos distintos a los mantenidos por las partes, señalando la sentencia de 19 de abril de 2006, que "esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 10 de junio de 2000, 15 de febrero (recurso de casación 8895/1998), 14 de julio (recurso de casación 4665/1998) y 2 de octubre de 2003 (recurso de casación 3460/97), 3 de marzo (recurso de casación 4353/2001), 6 de abril (recurso de casación 5475/2001), 9 y 30 de junio de 2004 (recursos de casación 656 y 865/2002), y 2 de febrero (recurso de casación 5405/2001) y 23 de marzo de 2005 (recurso de casación 2736/2002), que el principio iura novit curia excusa al órgano jurisdiccional de ajustarse a los razonamientos jurídicos aducidos por las partes, siempre que no se altere la causa petendi ni se sustituya el thema decidendi."El tipo de incongruencia "extra petitum", según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 227/2000, se produce "cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión o una causa de pedir que no fue oportunamente deducida por los litigantes".

Es importante destacar lo que esta parte solicitó en su demanda/recurso contencioso, a fin de poder compararlo con lo que finalmente fue estimado por el juzgador, y se decía lo siguiente en el suplico del recurso contencioso :

"SUPLICO AL JUZGADO: que, teniendo por presentado este escrito, con los documentos acompañados, se sirva admitirlo; me tenga por personada en nombre y representación de Da. Africa y tener por interpuesto RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO contra la resolución de la Delegación de Gobierno en Málaga, de fecha 5 de noviembre de 2019; y tras los trámites oportunos, con recibimiento del pleito a prueba que dejo solicitado, dicte en su día sentencia por la que, con estimación del presente recurso, acuerde sustituir la pena de expulsión por la de multa, con expresa condena en costas a la administración demandada. O subsidiariamente a la anterior, en caso de no estimarse la petición, acuerde reducir el tiempo de expulsión del territorio nacional al tiempo de tres meses, igualmente con condena en costas a la demandada."

Que no es, ni más ni menos, que lo que la sentencia estima, aunque pretenda revestirlo equivocadamente el juzgador de una estimación parcial, cuando en realidad la misma es plena y total a lo solicitado por esta parte.

Esta parte solicitó en su suplico que se acordara sustituir la pena de expulsión por la de multa, con expresa condena en costas a la administración demandada. Y dicha petición es la que ha sido concedida por el juzgador. Por lo tanto, ¿qué estimación parcial es la que ha sido concedida? Si se refiere al hecho de la irregularidad de la recurrente en territorio español, como parece ser, no fue en ningún momento objeto de controversia en el presente recurso, siendo admitido desde el primer momento por la recurrente, pidiéndose únicamente en el suplico que se sustituyera la sanción de expulsión por la de multa. Nada más. Salvo lógicamente la petición subsidiaria que carece ahora de relevancia puesto que fue concedida íntegramente la petición principal realizada por esta parte. Pero que incluso aunque se hubiese rechazado la petición principal y se hubiese estimado la petición subsidiaria, de todas formas seguiríamos hablando de estimación total de lo solicitado, puesto que la estimación de cualesquiera de las peticiones anularía a la otra, y la estimación de cualesquiera de ellas, significaría la estimación total de lo solicitado.

- Infracción del artículo 139 Ley Jurisdicción Contenciosa-administrativa.

Una vez aclarado lo anterior, la administración demandada ha de ser condenada en costas por el criterio del vencimiento objetivo, al haber visto rechazadas íntegramente sus pretensiones que, como se vio en el acto de la vista, consistió en insistir verbalmente en la expulsión de la recurrente, sin ningún esfuerzo más por su parte, ni en la vista ni anteriormente desde que se presentó el recurso, criterio que incluso la propia sentencia impugnada defiende, ya que la misma propugna en su fundamento de derecho quinto lo siguiente:

"Por último, de conformidad con lo dispuesto en artículo 139 LJCA al tiempo de la interposición del recurso, consistente en el vencimiento objetivo, pero atendido a que no se ha procedido a la completa nulidad de la resolución interpelada sino a la sustitución acordada en el Fundamento Cuarto in fine, NO ha lugar a la imposición de costas a ninguno de los litigantes."

Así, de conformidad con el propio criterio que sigue la sentencia impugnada, se ha de aplicar el articulo 139 LJCA y condenar en costas a la parte cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente desestimadas (vencimiento objetivo), no habiendo ninguna duda en que la administración demandada se encuentra en dicha posición.

De nuevo en dicho fundamento quinto de la sentencia vuelve a adolecer el juzgador del error cometido al entender que, al no haber habido nulidad de la resolución interpelada ¿cuándo se ha pedido dicha nulidad?, sino la sustitución de la pena de expulsión por la de multa (única que se ha pedido), no se produce por ello el vencimiento objetivo y la condena en costas (entendiendo el juzgador que sólo concede parte de lo que se pide por esta parte, pero bastando ir al suplico del recurso interpuesto para comprobar que no es así sino que existe plena correlación entre ambas cosas, lo solicitado y lo concedido y que la petición de nulidad de la resolución no existe por parte de la recurrente). Y tenemos que volver a recordar que en ningún momento se solicita por esta parte en el suplico del recurso (único lugar procesal válido para realizar las mismas) la nulidad de la resolución interpelada, sino solamente la sustitución de la pena de expulsión por la de multa, que es lo que concede el juzgador. Por lo tanto, existe estimación total del recurso contencioso interpuesto por esta parte, y por ello, aplicando el criterio del vencimiento objetivo, la administración demandada ha de ser condenada en costas, sin limitación alguna en la cuantía.

TERCERO.- La parte recurrida opone:

-Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Como puede ver- se, la pretensión revocatoria descansa literalmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articu- laron en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativos a la posible falta de motivación y trámite de audiencia, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones co- mo una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de ins- tancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 y que ha sido recordada en fechas recientes a través de su sentencia de 18 de enero de 2021 (rec. casación 1832/2019), que su Fundamento de Derecho Octavo señala: (...)

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)

Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es contraria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la contestación.

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer las pretensiones de las partes, contiene, en cuanto a los motivos de apelación, la siguiente fundamentación

"...SEGUNDO. Una vez esbozadas las líneas maestras de las posiciones de ambas partes, respecto al fondo de la cuestión según STS de fecha 30 de noviembre de 2006, entre otras muchas, en LO 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49a), 511b) y 531), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53a), 551b) y 571), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia". De esta regulación se deduce:

1o. Que el encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 a) sino también del artículo 632 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 632) o puede no proceder ( artículo 633), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa".

2o. En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 551 y de la propia literalidad de su artículo 571, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3o. En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 553, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone esta última, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4o. Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Ahora bien, en su sentencia de 23 de abril de 2015 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que la sanción administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE. El Tribunal de Justicia ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. No obstante, las autoridades nacionales han de tenerse en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva: por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado. Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE , y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

Para concluir el acercamiento legal y jurisprudencial de la cuestión, la reciente Sentencia del mismo TJUE de 8 de octubre de 2020 ha matizado levemente lo anterior. Y ello por cuanto que, si bien en su considerando final no 37 concluyó que (...)

TERCERO. Y para completar el estudio legal y jurisprudencial previo a resolver, se ha de traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo y su Sala III, Sección 5a, de 17 de marzo de 2021 ( Sentencia no 366/2021). Teniendo en cuenta que la misma, al menos en la edición a la que ha accedido este Juez, tiene 50 páginas, se da la misma aquí por reproducida. Basta recordar que, tras examinar entre las páginas 7 a 13 la resolución de apelación que se sometía al recurso extraordinario y los motivos de aquella (sustentados en la propia jurisprudencia del Alto Tribunal), en la página 14 y dentro del Fundamento de Derecho Primero se incluía las razones para reclamar la casación de aquel Fallo. (.....)

Seguidamente, en la página 15 que es donde arranca el Fundamento de Derecho Segundo, se hace un pormenorizado análisis de "La normativa española y comunitaria y su interpretación jurisprudencial." En dicha retrospectiva, destaca la valoración de la Sala sobre la Sentencia de 23 de abril de 2015 arriba referida: (...)

Más tarde, dentro del mismo Fundamento pero a partir de las páginas 21 y siguientes, se recuerda la concreción interpretativa que hizo la meritada Sala III en su Sentencia de 12 de junio de 2018 y que, seguida por la mayoría de las Sala de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, aún así se planteó por la del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha una nueva cuestión prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 que ya se apuntó más arriba. "...Tras la mencionada sentencia, la mayoría de las Salas territoriales de esta jurisdicción que han examinado estas pretensiones tras la sentencia de 2020/807, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo , en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo.".

Sin embargo, al menos así lo interpreta, humildemente, quien aquí ahora resuelve en la instancia, ello no es así.

Para empezar, la propia Sala III cierra el paso a cualquier nueva exigencia de cuestión prejudicial al Tribunal comunitario por estimar que ya se ha valorado suficientemente la cuestión por dicho órgano judicial de la UE. En este sentido, se dice en la Sentencia de 17 de marzo de 2021 que "...Se ha querido hacer una exposición del panorama jurisprudencial existente en relación a la interpretación del polémico artículo 57.1o de nuestra LOEX, que es lo que subyace en la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el presente recurso de casación, para pasar a continuación a establecer el criterio que aúne lo declarado en las dos sentencia del TJUE y nuestra jurisprudencia en relación con dicho debate.......

Más tarde, en las páginas 31 y 32 y dentro del mismo Fundamento, se continua con el deslinde de la competencia judicial nacional en materia de interpretación respecto de la normativa comunitaria. ""Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C615/18 ; ECLI: EU:C:2020:376 ), "el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce." Ello comporta "obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno" ( sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17 , EU:C:2018:631 ); que "incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C 495/19 ; ECLI: EU:C:2020:431 ). ..., sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero" ( sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C735/19 ; ECLI: EU:C:2020:1014 ).".

Finalmente, dando respuesta al debate generado con el recurso de casasión proclama la Sala III (...)

QUINTO. En el presente caso, en cuanto al fondo y apuntado tácitamente un defecto de motivación al no tener en cuenta las circunstancias personales de la recurrente, dando aquí por reproducidas los brillantes razonamientos de la Sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada, de 11 de febrero de 2013 en relación con el concepto y alcance del deber de motivación que derivaba del art. 54 de la ya derogada Ley 30/1992 de RJAP y PAC, SUSTITUYENDO la referencia a dicho precepto por la del artículo 35 de la actual Ley 39/2015 de 1 de octubre), resulta que la resolución dictada reunía la debida motivación. De hecho una lectura del escrito rector demuestra que la actora y su representación sabían perfectamente los hechos y los motivos por los que el mismo fue expulsado. Que no estuviese de acuerdo con ellos en modo alguno significa falta de motivación.

Ahora bien, y atendiendo a la sentencia de la Sala III antes mencionada y estudiada, el expediente administrativo muestra que la interesada SI puede sortear la sanción de expulsión. Y es que, a pesar del denodado esfuerzo que hizo LA Abogacía del Estado durante su contestación en la vista, de la documentación unida a la demanda y no impugnada en su autenticidad ni en su eficacia probatoria, se demuestra que la recurrente realizó trabajos para le empresa "Residencia Universitaria Guadalmar, SL" como limpiadora mediante la aportación de nóminas. Ello demuestra a este juzgador en la instancia que aquellos trabajos fueron realizados amparados en un permiso de residencia, que si bien temporal, no pueden obviarse en cuanto al valor de la voluntad de integración en nuestro país. Dichos extremos son positivos y se deben atender, más aún y por aplicación del art. 3.1 del CC conforme la realidad social que nos ocupa con la lamentable y horrorosa guerra que Rusia ha desatado sobre el país de origen de la recurrente.

Es por ello que la ilegalidad de la actora no se puede reprochar con la sanción mayor, que es la expulsión; sino con la menor de multa de 500 euros, lo anterior por aplicación del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, siendo disconforme a derecho la resolución recurrida SOLO en cuanto a la sanción finalmente impuesta, estimando este juzgador proporcionada la sanción de multa, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Africa debiendo sustituirse aquella sanción por el pago de 501 euros, sin necesidad de más razones.

QUINTO. Por último, de conformidad con lo dispuesto en artículo 139 LJCA al tiempo de la interposición del recurso, consistente en el vencimiento objetivo, pero atendido a que no se ha procedido a la completa nulidad de la resolución interpelada sino a la sustitución acordada en el Fundamento Cuarto in fine, NO ha lugar a la imposición de costas a ninguno de los litigantes."....".

QUINTO.- La parte recurrente alega incongruencia positiva por ultra petita, pero en realidad lo denunciado es que la sentencia incide en incoherencia interna.

Así la STS 1215/2018 del 16 de julio de 2018, Recurso: 1799/2016, en su FDº 3º recuerda que:

"....Como se recoge en la de 21 de julio de 2003, que la sentencia debe tener una coherencia interna, ha de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, ha de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla así de un supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación (por ello también de apelación) por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, no por desajuste con los términos del debate procesal sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal.

Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata, cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata."

La sentencia apelada en su primer antecedente expone lo que es pedido por la parte: Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Zuñiga el día 25 de noviembre de 2019 se presentó demanda de recurso contencioso administrativo contra, según el escrito rector, la desestimación de alegaciones por la Subdelegación del Gobierno en Málaga y resolución de fecha 5 de noviembre de 2019 recaída y no NUM000 por el que se acordó imponer a la recurrente sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por TRES años. En dicho escrito rector, tras añadir los hechos y razones que tuvo por conveniente en el sentido expuesto en el escrito rector, se suplicó respecto del acto de expulsión interpelado, el dictado de Sentencia por el que fuese revocada la resolución recurrida con nulidad de la misma por contraria al ordenamiento jurídico, con sustitución por la de multa; subsidiariamente, la reducción de la prohibición de entrada a territorio Schengen a solo tres meses y, todo ello, con imposición expresa de costa s.

En el FD 4º razona: ..... Es por ello que la ilegalidad de la actora no se puede reprochar con la sanción mayor, que es la expulsión; sino con la menor de multa de 500 euros, lo anterior por aplicación del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, siendo disconforme a derecho la resolución recurrida SOLO en cuanto a la sanción finalmente impuesta, estimando este juzgador proporcionada la sanción de multa, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Africa debiendo sustituirse aquella sanción por el pago de 501 euros, sin necesidad de más razones.

En la idea de la estimación parcial vuelve a incidir la sentencia en el FD º 5º: Por último, de conformidad con lo dispuesto en artículo 139 LJCA al tiempo de la interposición del recurso, consistente en el vencimiento objetivo, pero atendido a que no se ha procedido a la completa nulidad de la resolución interpelada sino a la sustitución acordada en el Fundamento Cuarto in fine, NO ha lugar a la imposición de costas a ninguno de los litigantes."....".

Y ese razonamiento es llevado al fallo: Que en los autos de PA 941/2019 DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE el recursocontenciosoadministrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonzo Zuñiga actuando en nombre y representación de D.a Africa, contra la resolución indicada en los antecedentes de esta resolución, debiendo establecerse como sanción a la recurrente por su situación ilegal en España al tiempo del expediente con número de referencia NUM000 tramitado por la Subdelegación de Gobierno de Málaga, una multa de 501 euros, condenando a la actora al pago de la referida sanción pecuniaria, todo ello sin expresa imposición de costas procesales a ninguno de los litigantes.

Es decir la sentencia, según lo pedido, transcribe en su Antecedente primero ( , se suplicó respecto del acto de expulsión interpelado, el dictado de Sentencia por el que fuese revocada la resolución recurrida con nulidad de la misma por contraria al ordenamiento jurídico, con sustitución por la de multa), estima la nulidad de la resolución administrativa por desproporcionada, y sustituye la expulsión por una multa, con lo que la estimación es total, y deben ser impuestas las costas, conforme al principio del vencimiento objetivo del art. 139.1 Ley 28/1998, en redacción dada por Ley 37/2011.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación determina que no proceda la imposición de costas en esta segunda instancia ( art. 139.2 Ley 29/98).

Y la estimación del recurso contencioso-administrativo que sean impuestas las costas de la primera instancia a la Administración ( art. 139.1 y 3 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/2011), sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: " no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), "la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas".

Entendiendo esta Sección que tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, " la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia" (STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras).