PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº 335/2021, de 27 de diciembre, al PA 623/19 que falla desestimar el recurso contencioso- administrativo presentado por la ahora recurrente contra el Decreto de la Presidencia del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga nº 912/19, de 20 de febrero de 2019, por el que se aprueban las Bases Generales que han de regir en la Convocatoria para la selección mediante concurso-oposición de 23 plazas en ejecución de la Oferta de Empleo Público (OEP) del año 2017, aprobada por Acuerdo del Pleno de la Diputación de 22 de diciembre de 2017, correspondiente a promoción interna, publicadas en el BOP de Málaga de 28 de marzo de 2019, ciñéndosela impugnación la Base Octava apartados 6 y 7 de dichas Bases Generales en la que se regulan los requisitos de los candidatos, recogiéndose en el primero la exigencia de la condición de funcionario de carrera y la antigüedad de dos años de servicio activo para concurrir a las plazas reservadas a personal funcionario (22/23) y la condición de personal laboral fijo y la antigüedad de dos años de servicio activo para concurrir a las plazas reservadas a personal laboral (1/23).
SEGUNDO.- La parte apelante alega:
- Infracción de lo dispuesto en los artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 14.c), 16.1.d) y 18 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada, la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, el artículo 3 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial.
En el caso de autos, con el recurso contencioso-administrativo se impugna el Decreto de la Presidencia del Patronato de Recaudación Provincial de Málaga nº 912/19, de 20 de febrero de 2019, por el que se aprueban las Bases Generales que han de regir en la Convocatoria para la selección mediante concurso-oposición de 23 plazas en ejecución de la Oferta de Empleo Público (OEP) del año 2017, aprobada por Acuerdo del Pleno de la Diputación de 22 de diciembre de 2017, correspondiente a promoción interna, publicadas en el BOP de Málaga de 28 de marzo de 2019; en concreto la Base Octava apartados 6 y 7 que impide la participación del personal funcionario interino al disponer que:
*... se ofertan plazas que deben proveerse por personal funcionario de carrera de la Agencia mediante procesos selectivos de promoción interna..." (pág.74, párrafo cuarto, del BOPMA núm.60, de 28/03/2019).
Y en la Base Octava apartados 6 y 7 se recoge:
" Octavo. Requisitos de los candidatos
(...)
6. Para concurrir a las plazas reservadas a personal funcionario,
Condición de funcionario de carrera _.
7. Para concurrir a las plazas reservadas a personal laboral, condición
de personal laboral fijo ...".
Por el contrario, en las Bases Generales de la convocatoria para promoción interna correspondiente a la Oferta de Empleo Público de 2018 se elimina dicha restricción, disponiendo el B.O.P. de Málaga núm. 86, de 08/05/2019 (cuya copia se acompañó como documento nº 1 de las alegaciones complementarias) en el que se publicaron las Bases Generales que han de regir en la convocatoria para la selección mediante concurso oposición de plazas en ejecución de la oferta de empleo público del año 2018 de la Agencia Pública de Servicios Económicos Provinciales de Málaga, Patronato de Recaudación Provincial, aprobadas por Acuerdo del Pleno de la Diputación de fecha 28/12/2018, correspondientes a promoción interna, se elimina dicho requisito de que el funcionario sea de carrera, diciendo:
"... se ofertan plazas que deben proveerse por personal funcionario de la Agencia mediante procesos selectivos de promoción interna" (pág. 86, párrafo cuarto, del BOPMA núm.86, de 08/05/2019).
Y en la Base Octava, apartado 6, sedice:
" Octavo. Requisitos de los candidatos
(...)
6. Condición de funcionario y antigúedad: Los aspirantes deberán ser
funcionarios del Patronato de Recaudación y deberán tener una antigúedad de, al menos, dos años de servicio activo como funcionario en el Subgrupo, o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, inmediatamente inferior y superar las correspondientes pruebas selectivas".
De manera que la Administración demandada ha modificado el criterio exigido en la Resolución impugnada relativa a la OPE de 2017 respecto a limitar el acceso a los funcionarios de carrera, en la Resolución por la que se acuerda publicar las Bases Generales respecto de la misma OPE para 2018 en la que se ha eliminado dicha restricción.
Por otra parte, en el caso de autos la recurrente inició su prestación de servicios con la Administración demandada el 22 de febrero de 1994; posteriormente en el año 2001 participó en una convocatoria pública y superó las correspondientes pruebas selectivas, accediendo a una plaza de Técnico de Gestión como funcionaria interina con destino al puesto de trabajo de Jefa de Tratamiento de Datos en virtud del Decreto 393/2001, de 25 de abril, y desde entonces ha permanecido una plaza de naturaleza estructural sin que se hayaconvocadolacorrespondienteofertapúblicadeempleo,demaneraquea la fecha de la demanda venía ocupándolo durante más de 18 años.
Con carácter previo, la sentencia recurrida introduce en los Fundamentos de Derecho Tercer y Cuarto determinadas consideraciones sobre la denominada discrecionalidad técnica que, con los debidos respetos y en términos de defensa, consideramos que no guardan relación con el objeto de este proceso.
Y en su Fundamento de Derecho Séptimo se dice que "estando prevista la promoción interna para los funcionarios de carrera en el art. 18 del TREBEP , la cual necesita de procesos selectivos para ser llevada a cabo, sin que la misma entre dentro de las "condiciones de trabajo" sino que participa de la naturaleza de los sistemas de selección propia de los sistemas de acceso para adquirir la condición de funcionario de carrera".
No podemos compartir dicho razonamiento de la sentencia recurrida porque no se analiza el caso concreto: personal interino de larga duración con más de 18 años ocupando la misma plaza y sin que se haya convocado en ese tiempo ningún proceso selectivo, impidiendo su carrera profesional y su derecho a acceder a un empleo público en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad, consagrados en los artículos 14, 23 y 103dela CE.
La cláusula 4 de Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE dispone que:
" Principio de no discriminación (cláusula 4)
1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas".
En el caso de autos, a la recurrente como funcionaria interina se le impide la progresión en su carrera profesional y a la movilidad vertical, únicamente en atención a que su relación es temporal, sin atención a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Estos derechos son condiciones de trabajo pues el derecho a la progresión de su carrera profesional no puede calificarse sino como tal y su exclusión no está objetivamente justificada, máxime cuando estamos ante una interinidad de larga duración, más de 18 años, se ha producido un uso abusivo y fraudulento de la contratación temporal, y cuando no ha tenido la oportunidad de consolidar su empleo al no haberse convocado ningún proceso selectivo en todos esos años.
Como dice la STJUE de 20 de diciembre de 2017, C-158/16, nº 34, "la expresión "condiciones de trabajo" designa los derechos y obligaciones que definen una relación laboral concreta, incluyendo tanto las condiciones en las que una persona ejerce un empleo, como las relativas a la finalización de esta relación laboral".
Por último, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil este asunto debe interpretarse a la luz de la reciente Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en cuyo apartado |de su Preámbulo dice que:
" En efecto, se ha constatado que no siempre existe una práctica asentada de convocatoria periódica y sistemática, preferentemente con carácter anual, de las plazas vacantes, para su provisión definitiva. A su vez, la falta de convocatoria regular obedece a que los procedimientos de acceso al empleo público no se desarrollan, en muchos casos, con la agilidad y la celeridad necesarias para, respetando en todo caso las garantías inherentes a los mismos y la salvaguardia de los principios constitucionales y legales, permitir al mismo tiempo la dotación de personal en tiempo razonable y garantizar la prestación del servicio por la Administración.
Así las cosas, los procesos de selección son excesivamente lentos y dilatados en el tiempo, ocasionando en muchos casos la necesidad de provisión temporal de los puestos por el tiempo necesario hasta la cobertura efectiva. En estas condiciones, el recurso al nombramiento de personal interino y a la contratación de personal temporal se ha constituido en una alternativa organizativa que ha acabado suponiendo un incremento excesivo de la temporalidad.
En este sentido, ha de tenerse en cuenta que si bien una tasa de temporalidad es necesaria e inherente a cualquier organización, no lo es cuando deviene en estructural y supone en algunos sectores de la Administración tasas cercanas al cincuenta porciento de su personal.
El escenario descrito ha de completarse con la importante incidencia que la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada, (en adelante, el Acuerdo Marco), ha tenido y tiene en el ordenamiento jurídico español y, por tanto, en la evolución de la jurisprudencia".
En resumen, como se ha expuesto, la sentencia recurrida no analiza el caso concreto, ni motiva suficientemente el motivo de la desestimación, dado que no ha valorado que nos encontramos ante un supuesto de personal interino de larga duración, con más de 18 años ocupando la misma plaza de naturaleza estructural a la que accedió mediante participación en un proceso con convocatoria pública, sin que se haya convocado ningún proceso selectivo durante ese periodo, con claro abuso de la temporalidad y fraude de ley, lo que limita su derecho a la carrera y progresión profesional, lo que es contrario al derecho a acceder a un empleo público en condiciones de igualdad y conforme a los principios de mérito y capacidad, consagrados en losartículos14,23.2y 103.3 de la CE, así como a la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada de la Directiva 1999/70CEdelConsejodebiendoconsiderarseincluidaentrelascondiciones de trabajo la carrera profesional vertical; así como al espíritu y finalidad de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.
TERCERO.-La parte apelada alega, en síntesis:
- Inadmisibilidad. Naturaleza del recurso de apelación
En primer lugar, nos oponemos a la admisión de la apelación realizada por las razones que exponemos a continuación. Olvida la parte contraria lo que debe ser la naturaleza del recurso de apelación.
Como es sabido, solamente se puede impugnar el contenido de la sentencia, es decir, los razonamientos jurídicos de la misma. Sin embargo, la presente apelación repite, esencialmente, todo lo que fue el debate en la instancia, lo que está completamente vetado.
Así lo tiene reiteradamente declarado la doctrina de los tribunales, tanto la del Tribunal Supremo como la de los Tribunales Superiores de Justicia de la que es claro exponente la STSJ Andalucía (Sala de Málaga) de fecha 25 septiembre 2017, según la cual: (....)
No es el recurso de apelación una segunda instancia para celebrar un nuevo juicio sobre lo que ya ha sido tenido en cuenta en la primera instancia y resuelto.
Así, los esfuerzos de la defensa de la parte contraria siguen centrándose en sostener, esencialmente, que, por mor de la Cláusula Cuarta de la Directiva Europea 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y, a tenor de la proscripción de diferencias de trato en las condiciones de trabajo, debiera permitirse la participación de los funcionarios interinos -cualidad que detenta la recurrente- y en atención a la duración del nombramiento, en el proceso de promoción interna cuyas bases fueron aprobadas por mi mandante según el Decreto que ha quedado detallado más arriba y que, como consta en autos, ha sido declarado conforme a derecho por el Juzgado de lo Contencioso nº 5 de los de Málaga.
-Desestimación del recurso de apelación, por estar vetada la participación en los procesos de promoción interna vertical a los funcionarios interinos.
Subsidiariamente, para el caso de que no sea acogida la causa de inadmisibilidad que se invoca, entendemos, como hemos apuntado más arriba, que procede por la Sala a la que nos dirigimos la confirmación de la Sentencia de instancia, oponiéndonos a las consideraciones que de contrario se hacen en el sentido de que la Sentencia no resuelve la pretensión que se hacía.
Esto es, sus alegatos van dirigidos a imputar a la resolución judicial una suerte de incongruencia omisiva cuando reprocha a la misma, textualmente, "que la sentencia recurrida no analiza el caso concreto, ni motiva suficientemente el motivo de la desestimación." Nos oponemos rotundamente a ello, por dos razones:
-En primer lugar, entendemos que para alegar en la segunda instancia la incongruencia omisiva de la resolución judicial de primera instancia como uno de los motivos del recurso de apelación, tendría que haberse hecho valer previamente ante el órgano judicial a quo a través del mecanismo del complemento regulado en el art. 215.2 LEC.
En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo, afirma que " la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso"; y añade que "no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "
Por lo tanto, no constando a esta parte que así se haya hecho, plantear esta omisión en recurso de apelación como vicio de incongruencia, entendemos, dicho con todos los respetos, que resultaría extemporáneo.
-En segundo lugar, en cualquier y todo caso, la sentencia sí que contiene razonamientos al respecto. Otra cosa es que no acoja las pretensiones de la recurrente.
Así, a lo largo de los FUNDAMENTOS SÉPTIMO Y OCTAVO de la Sentencia, el Juzgador detalla y explicita las razones por las que considera que es adecuado a Derecho el Decreto no 912/2019, de 20 de febrero de 2019, adoptado por la Presidencia de este Patronato de Recaudación Provincial, por el que se aprueban las Bases Generales que han de regir en la Convocatoria para la selección mediante concurso-oposición de 23 plazas en ejecución de la Oferta de Empleo Público (OEP) del año 2017 y, en concreto, su Base Octava (apartado 6, cuando exige que para concurrir a las plazas reservadas a personal funcionario, condición de funcionario de carrera y apartado 7, cuando exige que para concurrir a las plazas reservadas a personal laboral, condición de personal laboral fijo), no accediendo, en consecuencia, a la pretensión formulada por la actora en la instancia -funcionaria interina- tendente a que se le reconozca su derecho a participar en el referido proceso -en igualdad de condiciones que un funcionario de carrera-.
Dice así la Sentencia no 335/2021, de 27 de diciembre de 2021 (con fecha de firma electrónica el 7 de enero de 2022) en el Fundamento de Derecho Séptimo:
" SÉPTIMO.- Concretamente, el apartado 1o del mencionado art. 16 del citado TREBEP establece que "Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional", y el art. 19.1 de dicho texto legal se refiere en los mismos términos para el personal laboral, distinguiéndose cuatro modalidades de carrera profesional y dentro de ellas dos submodalidades de promoción interna, vertical y horizontal ( art. 16.3.c ) y d)), estando prevista la promoción interna para los funcionarios de carrera en el art. 18 del TREBEP , la cual necesita de procesos selectivos para ser llevada a cabo, sin que la misma entre dentro de las "condiciones de trabajo" sino que participa de la naturaleza de los sistemas de selección propia de los sistemas de acceso para adquirir la condición de funcionario de carrera."
Tras lo cual, concluye en su Fundamento de Derecho Octavo que:
" OCTAVO.- En tales términos se ha pronunciado la Sentencia de la Sala C-A del TSJ de la Región de Murcia no 46/19, de 31 de enero de 2019, dictada en el recurso de apelación no 135/18 , confirmando la sentencia de instancia, la cual postula que la promoción interna, al igual que el acceso a la función pública, no forma parte de las "condiciones de trabajo", por lo que la Base General que requiere o exige la condición de funcionario de carrera para participar en la misma es ajustada a Derecho.
En el mismo sentido, se ha decantado la Sentencia del Juzgado de lo C-A núm. 3 de Murcia no 207/19, de 9 de octubre de 2019, recaída en el P. A. no 364/18 , que tras reproducir y remitirse a la mencionada Sentencia del TSJRM mantiene categóricamente que "...; la promoción interna está reservada a los funcionarios de carrera, sin que puedan acceder a la misma los funcionarios interinos, con independencia del tiempo que lleven ocupando un puesto determinado, a lo que no es óbice que no se hayan convocado oposiciones para el acceso a dichos puestos, ya que ello entra en la capacidad autoorganizativa de la Administración".
Esta es la razón de decidir. Esto es, que la promoción interna para los funcionarios de carrera prevista en el artículo 18 del TREBEP, al necesitar de procesos selectivos para ser llevada a cabo, no entra dentro delo que son las "condiciones de trabajo" a las que alude la Directiva europea sino que forma parte de la naturaleza de los sistemas de selección, pronunciamiento que, como no podía ser de otra manera, compartimos.
Llegados a este punto, y respaldando lo dispuesto por el Juzgador en la instancia en la Sentencia que ahora se combate, traemos a la presente apelación, por sus efectos, y por su trascendencia y plena aplicabilidad al supuesto objeto de controversia, la recientísima Sentencia nº 200/2022, dictada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso, sección 4a), de fecha 17 de febrero de 2022, dictada en el recurso de casación 5766/2019 que viene a respaldar, rotundamente, el pronunciamiento del Juzgado de lo Contencioso-administrativo no 5 objeto ahora de apelación.
Para una mejor comprensión del alcance de la misma, el Auto del Alto Tribunal, de fecha 4 de febrero de 2021, admitiendo el citado recurso de casación, dispuso en su apartado SEGUNDO admitir el mismo, y de entre las diversas cuestiones que revestían interés casacional, si bien todas de gran trascendencia, interesa ahora la que recoge en el punto 6o) -la negrita es nuestra-. Dice así:
" SEGUNDO.
Cumplidas las exigencias que impone el artículo 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (EDL 1998/44323), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, coincidiendo en ello con la parte recurrente, tal y como hemos expresado en recursos similares: entre otros, por auto de 17 de enero de 2019 , en el que se admite el recurso de casación núm. 4641/2018, la Sección de admisión entiende que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones:
6a) Si la movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han de ser consideradas también "condiciones de trabajo" a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo ( STS 7 de noviembre de 2018, dictada en recurso de casación 1781/2017 )."
Pues bien, como decimos, el Tribunal Supremo, en la mencionada Sentencia de 17 de febrero de 2022, confirmando el criterio adoptado por la previa Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra la que se había formulado el recurso de casación -y que mantenía el mismo criterio que la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo 5 sobre la que ahora se acciona de contrario- y abordando, precisamente, la situación del funcionario interino que se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo (en ese caso, durante más de diez años en tal situación), declara que " Los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo".
Dice así: "SÉPTIMO:
""... la cláusula 4 (principio de no discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos). El apartado primero de la cláusula 4 establece:
"Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por
razones objetivas."
Pues bien, es claro que, a diferencia de la cláusula 5, la cláusula 4 es precisa e incondicional y, desde luego, declara un derecho a favor de las personas: el derecho a no ser discriminado en las condiciones de trabajo por el mero hecho de que la relación de servicio sea de carácter no fijo. Se trata de un derecho subjetivo de contornos claramente definidos y, por tanto, susceptible de aplicación sin necesidad de ulterior desarrollo normativo. Si a ello se añade que en el presente caso se achaca el trato desigual a la Administración, es claro que se está en presencia de una relación "vertical" y, por consiguiente, que concurren todas las condiciones exigidas por una constante jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para reconocer eficacia directa a una directiva de la Unión Europea, como es la cláusula 4 del Acuerdo Marco.
El problema es así si la negativa de la Administración, luego conformada por las sentencias de instancia y de apelación, a reconocer el derecho de la recurrente a la carrera profesional y a la movilidad horizontal y vertical puede calificarse, a la luz de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, como discriminatorio.
En este punto...esta Sala tiene ya formado un criterio jurisprudencial al respecto: son "condiciones de trabajo" y, por tanto, no admiten trato diferente las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. También son subsumibles en esa categoría, de manera que queda excluido el trato diferente, todo lo atinente a la denominada "carrera horizontal" regulada en el art-.17 del Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 ). Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala no 1592/2018, de 7 de noviembre , no 1308/2021, de 3 de noviembre , y no 1334/2021, de 15 de noviembre .
En cambio, no forman parte de las "condiciones de trabajo" aquellos derechos del empleado público que están indisolublemente ligados a la condición de funcionario público; condición de funcionario público que, por imperativo de los arts. 23 y 103 de la Constitución , presupone haber superado un proceso selectivo basado en los principios de mérito y capacidad. Esta característica no concurre -al menos, no necesariamente- en quienes trabajan para la Administración en virtud de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (eventual, interino, etc.). Ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empelados públicas está justificada. En esta categoría se encuentra lo relativo a la llamada "promoción interna de los funcionarios de carrera" regulada en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
De manera que, en consonancia con lo anterior, el Tribunal Supremo, en la referida Sentencia de 17 de febrero de 2022, concluye en su FUNDAMENTO JURÍDICO OCTAVO que -la negrita es nuestra-:
" OCTAVO.- A la vista de cuanto queda expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo es la siguiente:
1o. Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
2o. Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala no 1425/2018 y no 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164) y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
3o. Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
4o. Forman parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio: las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera. Tampoco cabe el trato diferente en lo relativo a la "carrera horizontal", contemplada en el art. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164).
5o. Los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo."
A la vista de todo lo que antecede, y, en especial, a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo, es por lo que entendemos que procede la confirmación de la Sentencia de instancia.
CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer cual es el objeto de recurso y las alegaciones de las partes, contiene la siguiente fundamentación:
"TERCERO.- El Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras en la ya clásica Sentencia de 14 de septiembre de 1988, Sala Quinta , que las Bases de la Convocatoria son, una vez consentidas y firmes, la llamada "Ley de la Oposición o del Concurso" (o Concurso-Oposición), consagrada a nivel normativo y de doctrina de los Tribunales, de manera que vinculan a la Administración desde luego, pero también a los que participan en dichas pruebas selectivas, no pudiendo "a posteriori" impugnarse dichas Bases, que una vez aprobadas, sólo son modificables con sujeción estricta a las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo.
De esta forma, las Normas de la Convocatoria constituyen las reglas a que ha de atemperarse la misma con fuerza vinculante tanto para el organismo convocante, como para el Tribunal o Comisión Calificadora o Evaluadora de méritos y para los candidatos, constituyendo el procedimiento de selección un procedimiento administrativo rigurosamente tasado que debe ajustarse estrictamente a las Bases previamente establecidas.
Asimismo, declara nuestro Alto Tribunal en Sentencia de 18 de ene- ro de 1990, Sala Tercera, Sección Segunda, que como es Jurispru- dencia constante, los Tribunales de Justicia, al igual que la propia Administración de que dependa el Órgano Calificador, carecen de competencia para sustituir a éste en la valoración de los méritos y conocimiento aportados a las pruebas selectivas para medir la aptitud y capacidad de los que a ellas concurren, cualquiera que sea la índole objetiva de los conocimientos a valorar, es decir, ya pertenezcan al campo del Derecho o al de otra disciplina científica, pues la valoración de la calidad intrínseca de méritos y aptitudes de los concurrentes a pruebas selectivas pertenece en exclusiva al Órgano Calificador, en uso de una <>, no revisable jurisdiccionalmente.
En esta misma línea, la STS de 9 de marzo de 1993, Sala Tercera, Sección Cuarta , razona que la actuación de los Tribunales de exámenes, compuestos por personas conocedoras de la materia que han de calificar e independientes de los intereses de los examinados, merece, en principio, la presunción de acierto, pero esta presunción puede, sin embargo, destruirse con pruebas contrarias que lleven a la convicción de que se ha producido con dolo, con error, con abuso de derecho, con infracción de las normas que rigen el proceso de selección o con desviación de poder. En igual sentido, se pronuncia la Sentencia del Supremo Tribunal de 11 de diciembre de 1998 , de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Goded Miranda, y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de noviembre de 2004 .
De esta manera, pues, constituye doctrina jurisprudencial que las Comisiones de Valoración gozan de <> en la ponderación de los méritos invocados por los participantes, sin que pueda sustituirse los juicios valorativos realizados por las mismas en el ejercicio de sus facultades por los que subjetivamente invoque el interesado, como tampoco pueden ser objeto de revisión por la jurisdicción, por exceder de las facultades revisoras en ese concreto aspecto de valoración técnica.
A tal efecto, señala el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 39/1983 , 97/1993 y 353/1993 , que los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no pueden sustituir las valoraciones efectuadas por la Comisión, lo que implicaría la omnisciencia de los órganos jurisdiccionales que, según el referido Alto Tribunal, están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más, pero añadiendo que ello no supone desconocer el derecho a la tutela judicial efectiva ni al principio de sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley y al Derecho - artículos 24 y 103.1 de la Constitución -, ni la exigencia del control jurisdiccional sobre la actuación administrativa, sino simplemente señalar que ese control judicial tiene, por su propia naturaleza, ciertos límites o modulaciones.
La expresada doctrina no impide, por lo tanto, que el control judicial se produzca cuando la Comisión de Valoración en el ejercicio de sus facultades haya incurrido, como se ha indicado, en infracción de las Bases de la convocatoria, error en la apreciación de los hechos, arbitrariedad, desviación de poder y otra vulneración de las normas generales a las que debe ajustar su actuación administrativa, pero lo que procede en tales supuestos no es que el órgano jurisdiccional sustituya la competencia administrativa del órgano de valoración, sino retrotraer el procedimiento administrativo al momento de realización del pertinente juicio técnico.
CUARTO.- En todo caso, tal y como mantiene la Jurisprudencia citada, con diferentes matices, hay que distinguir entre el denominado núcleo técnico de la decisión, no fiscalizable, y la actividad que exceda del núcleo material de la decisión técnica que sí puede ser objeto de control jurisdiccional.
El Tribunal Constitucional también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este asunto (Sentencias 39/1983, de 17 de mayo ; 110/91, de 20 de mayo ; y, 215/91, de 14 de diciembre ), y reconoce que el juicio técnico comporta un cierto margen de apreciación, que "en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa, por su propia naturaleza, al control jurídico que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad".
Dado el carácter complementario del ordenamiento jurídico que, para la doctrina reiterada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, establece el artículo 1.6 del Código Civil , así como el valor que las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción dada por Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, no puede desconocerse que el juicio técnico de los Órganos Calificadores escapa al control de los órganos judiciales, que no pueden sustituir dicha valoración técnica por otra.
Empero, incluso cuando se trata de criterios o ponderaciones de carácter técnico exclusivamente, no se excluye la realización de un control judicial ( art. 106 CE ) de dicha actividad a fin de garantizar que la decisión se adopta conforme a criterios técnicos y no por otros móviles, siendo la motivación de la decisión el vehículo que propicia dicha comprobación. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de junio de 1981 expresa que el fin de la motivación del acto discrecional es poner en conocimiento de los administrados las razones de la decisión adoptada asegurando la seriedad y objetividad de la forma- ción de la voluntad de la Administración y posibilitando la impugnación por el interesado del acto administrativo de que se trata, criticando sus bases y facilitando el control jurisdiccional, motivación que ha de ser suficientemente explicativa, con independencia de su extensión, pudiendo ser sucinta o escueta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 ).
No obstante, el Tribunal Supremo limita la <>, en la que es necesaria la "motivación" del juicio técnico ( Sentencia del Juzgado de lo C-A núm. 4 de Málaga no 261/17, de 31 de julio de 2017 , dictada en el P. A. no 127/16), a los casos de oposiciones o concurso-oposición, en la fase de oposición, pero no a los concursos de méritos en que éstos aparecen tasados y reglados en la Convocatoria, constituyéndose en elementos objetivos, de ahí que en estos supuestos se hable de <> mejor que de <>.
Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1986 mantiene que "aunque es cierto que para calificar los ejercicios teóricos o prácticos de una oposición, el Tribunal goza de una soberanía y discrecionalidad inevitable, que no consiente objeción, contradicción y revisión por parte de la Administración llamada a aprobar su propuesta, ni por la Jurisdicción contencioso- administrativa, en cambio no dispone de ellas, pudiendo, en consecuencia ser fiscalizado y revisado su proceder en toda su extensión cuando se trata de la estimación de méritos y de aplicar el baremo correspondiente, por ser éste un elemento objetivo y normativo que impone un respeto incluso superior al concedido en las Bases específicas de la Convocatoria, aunque de éstas se diga que constituyen la "ley" de la correspondiente prueba selectiva, al extremo de que ni es posible atribuir méritos que expresamente no se consideren tales por la convocatoria o legalmente no sean considerables, dejar de apreciarlos en quienes concurren, ni aplicar porcentajes superiores o inferiores a los señalados para cada uno de aquellos, porque la consignación de unos y otros y el consiguiente baremo suponen el establecimiento de un sistema de selección totalmente reglado del que los Tribunales no pueden apartarse, que, precisamente por excluir toda discrecionalidad y arbitrio, hace que en estos casos su resolución tenga el carácter de propuesta de selección necesitada, para su validez, de la aprobación de la Administración convocante, mediante un acto de efectiva y auténtica comprobación y revisión que, a su vez, es comprobable y revisable ante la Jurisdicción en que se actúa".
QUINTO.- Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el debate litigioso no se reconduce a una mera cuestión de <> sino que constituye una cuestión plenamente jurídica como es la adecuación a Derecho de las Bases Generales que han de regir en la Convocatoria para la selección mediante concurso-oposición de 23 plazas en ejecución de la Oferta de Empleo Público (OEP) del año 2017, correspondiente a promoción interna.
A este respecto, el Tribunal Supremo ha mantenido que la interpretación de las Bases que rigen la Convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la discrecionalidad técnica, pues al ir dirigida a determinar el alcance de un elemento reglado, es una operación de calificación jurídica, debiendo distinguirse entre las cuestiones de carácter científico, artístico o técnico, no ponderables con un parámetro jurídico que es a lo que se refiere la discrecionalidad técnica y la decisión sobre el contenido y alcance de una Base concreta ( SSTS de 3 de julio y de 24 de septiembre de 2014 , recursos de casación no 917/2013 y 2504/2013 ).
SEXTO.- Pues bien, en el presente asunto la parte actora impugna la Base General Octava de la convocatoria de promoción interna al entender que se produce una discriminación por su condición de funcionaria interina, prohibida por el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE , así como por la interpretación que viene haciendo el TJUE de la Cláusula Cuarta de la Directiva Europea no 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, pero no sobre el tema que nos ocupa relativo al sistema de promoción profesional a que se refieren los arts. 16 y 18 del Real Decreto Legislativo 5/15, de 30 de octubre de 2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP).
SÉPTIMO.- Concretamente, el apartado 1º del mencionado art. 16 del citado TREBEP establece que "Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional", y el art. 19.1 de dicho texto legal se refiere en los mismos términos para el personal laboral, distinguiéndose cuatro modalidades de carrera profesional y dentro de ellas dos submodalidades de promoción interna, vertical y horizontal ( art. 16.3.c ) y d)), estando prevista la promoción interna para los funcionarios de carrera en el art. 18 del TREBEP , la cual necesita de procesos selectivos para ser llevada a cabo, sin que la misma entre dentro de las "condiciones de trabajo" sino que participa de la naturaleza de los sistemas de selección propia de los sistemas de acceso para adquirir la condición de funcionario de carrera.
OCTAVO.- En tales términos se ha pronunciado la Sentencia de la Sala C-A del TSJ de la Región de Murcia no 46/19, de 31 de enero de 2019, dictada en el recurso de apelación no 135/18 , confirmando la sentencia de instancia, la cual postula que la promoción interna, al igual que el acceso a la función pública, no forma parte de las "condiciones de trabajo", por lo que la Base General que requiere o exige la condición de funcionario de carrera para participar en la misma es ajustada a Derecho.
En el mismo sentido, se ha decantado la Sentencia del Juzgado de lo C-A núm. 3 de Murcia no 207/19, de 9 de octubre de 2019, recaída en el P. A. no 364/18 , que tras reproducir y remitirse a la mencionada Sentencia del TSJRM mantiene categóricamente que "...; la promoción interna está reservada a los funcionarios de carrera, sin que puedan acceder a la misma los funcionarios interinos, con independencia del tiempo que lleven ocupando un puesto determinado, a lo que no es óbice que no se hayan convocado oposiciones para el acceso a dichos puestos, ya que ello entra en la capacidad autoorganizativa de la Administración".
NOVENO.- Incluso dicha Sentencia del Juzgado de lo C-A núm. 3 de Murcia se refiere expresamente a la STS no 304/19, de 8 de marzo, dictada en el recurso de casación no 2751/17 , traída a colación por la propia parte actora, concluyendo de manera contundente que no es aplicable al caso que nos ocupa, ya que viene referida a la carrera profesional horizontal, no a la vertical ni a la promoción interna, conforme lo establecido en los arts. 16-18 del TREBEP , sin que tampoco se haya vulnerado el principio de igualdad en la medida de que los funcionarios interinos no son totalmente equiparables a los funcionarios de carrera aunque realicen las mismas funciones y ello por la propia naturaleza de la relación jurídico-administrativa que tienen con la Administración a la que pertenecen ( STS de 8 de junio de 2014 y SAN de 6 de abril de 2017 ), por todo lo cual procede desestimar la demanda articulada en el presente recurso contencioso- administrativo y confirmar la resolución administrativa impugnada por ser conforme a Derecho.....".
QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,
<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones son tenidas en cuenta por la parte apelante que somete a crítica la sentencia apelada señalando que la sentencia recurrida no analiza el caso concreto, ni motiva suficientemente el motivo de la desestimación, dado que no ha valorado que nos encontramos ante un supuesto de personal interino de larga duración, con más de 18 años ocupando la misma plaza de naturaleza estructural a la que accedió mediante participación en un proceso con convocatoria pública, sin que se haya convocado ningún proceso selectivo durante ese periodo Sin perjuicio que también reitere parte de la argumentación de instancia.
SÉPTIMO.- Contra lo dicho por la parte apelante la sentencia si analiza el caso concreto, y lo hace desde la perspectiva de lo pedido en la demanda, anulación de las bases en cuestión y que se deje participar a la recurrente en el procedimiento de movilidad interna. Así el FD 5º dice: Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el debate litigioso no se reconduce a una mera cuestión de <> sino que constituye una cuestión plenamente jurídica como es la adecuación a Derecho de las Bases Generales que han de regir en la Convocatoria para la selección mediante concurso-oposición de 23 plazas en ejecución de la Oferta de Empleo Público (OEP) del año 2017, correspondiente a promoción interna.
A este respecto, el Tribunal Supremo ha mantenido que la interpretación de las Bases que rigen la Convocatoria de cualquier proceso selectivo de acceso a la función pública es una tarea no encuadrable en la discrecionalidad técnica
Y el FD 6º dice Pues bien, en el presente asunto la parte actora impugna la Base General Octava de la convocatoria de promoción interna al entender que se produce una discriminación por su condición de funcionaria interina
Basándose en los fundamentos de derecho siguientes en la normativa aplicable y en sentencias contrarias al parecer de la recurrente: apartado 1º del mencionado art. 16 del citado TREBEP establece que "Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional", y el art. 19.1 de dicho texto legal se refiere en los mismos términos para el personal laboral, distinguiéndose cuatro modalidades de carrera profesional y dentro de ellas dos submodalidades de promoción interna, vertical y horizontal ( art. 16.3.c ) y d)), estando prevista la promoción interna para los funcionarios de carrera en el art. 18 del TREBEP , la cual necesita de procesos selectivos para ser llevada a cabo, sin que la misma entre dentro de las "condiciones de trabajo" sino que participa de la naturaleza de los sistemas de selección propia de los sistemas de acceso para adquirir la condición de funcionario de carrera.
Criterio de la sentencia apelada que se ajusta a la doctrina fijada por el TS en las sentencias núm. 200/2022 de 17 febrero, Recurso de Casación núm. 5766/2019, y núm. 452/2021 de 10 diciembre, Recurso de Casación núm. 3989/2019, diciendo la primera en su FD 8º:
" OCTAVO.- A la vista de cuanto queda expuesto, la respuesta a las cuestiones de interés casacional objetivo es la siguiente:
1o. Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
2o. Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala no 1425/2018 y no 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164) y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
3o. Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
4o. Forman parte de las "condiciones de trabajo", en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio: las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera. Tampoco cabe el trato diferente en lo relativo a la "carrera horizontal", contemplada en el art. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164).
5o. Los derechos atinentes a la "promoción interna de los funcionarios de carrera", regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo."
Por tanto el recurso debe ser desestimado.
OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante ( art. 139.2 Ley 29/98).
