Sentencia Contencioso-Administrativo 56/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 32/2023 de 30 de enero del 2024

PRIMERO.- Es objeto de recurso la Resolución del Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo, de fecha 23 de diciembre de 2022, de ampliación por 62 días de la duración del Contrato Concesión de Servicios para la Explotación en Régimen de Concesión Administrativa del Servicio Público de la Inspección técnica de Vehículos de la Comunitat Valenciana (1997/CONT01/9), Lote Dos y denegación de la compensación de daños solicitada con ampliación del plazo contractual en 15,9 meses.

ITV DE LEVANTE S.A es la concesionaria del Lote Dos del Contrato de concesión de servicios para la explotación en régimen de concesión administrativa del servicio público de la Inspección técnica de vehículos de la Comunitat Valenciana (1997/CONT01/9), lote integrado por las estaciones de servicio de Massalfassar, San Antonio de Benagéber y València-Campanar.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, suspendió la apertura al público de los locales y establecimientos a excepción de los establecimientos considerados como servicios esenciales.

El 17 de marzo de 2020 la Dirección General de Industria, Energía y Minas comunicó a los concesionarios que, en aplicación del citado Real Decreto 463/2020, el servicio de ITV no se consideraba un servicio esencial, por lo que las estaciones de las concesionarias deberían permanecer cerradas mientras durara el Estado de Alarma.

Esta medida excepcional imposibilito la ejecución del contrato entre el 17 de marzo de 2020 y el 11 o el 18 de mayo de 2020.

Por escrito presentado el 22 de septiembre de 2021 ITV de LEVANTE S.A. solicita:

"(...)Se emita Resolución mediante la que se acuerde la ampliación del plazo de ejecución del contrato por un plazo equivalente al tiempo en el que se mantuvo decretado el cierre de las estaciones de ITV y se imposibilitó prestar el servicio,

II. COMPLEMENTARIAMENTE A LO ANTERIOR, se acuerde indemnizar a ITV DE LEVANTE por los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión contractual mediante la concesión de una ampliación del plazo de ejecución que permita a mi mandante tales perjuicios(...)".

Justifica dicha petición de restablecimiento del equilibrio económico-financiero, si no por factum principis, por aplicación de la teoría del Riesgo Imprevisible, dado que la ruptura del equilibrio contractual es consecuencia de un riesgo imprevisible derivado de un evento imprevisible, extraordinario y no imputable a la mercantil (la COVID-19), con una incidencia tan grave en la economía del Contrato que hace imprescindible la necesidad de indemnizar a ITV DE LEVANTE por los daños y perjuicios padecidos. Añade que como consecuencia de la imposibilidad de la ejecución del Contrato durante el período de tiempo referido a lo largo de este escrito, la facturación de ITV DE LEVANTE en el ejercicio 2020 se vio reducida en 1.076.215 Euros, esto es, un 9,6 % respecto a la del ejercicio de 2019 en el que se facturó 11.242.913 €.

En fecha 16 de noviembre 2022 La ASOCIACIÓN DE ENTIDADES CONCESIONARIAS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA PARA LA INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS , (AECOVA, en adelante), con fecha 16 de noviembre de 2022 presentó Informe jurídico y económico de " Análisis de los efectos económicos que se han producido en las sociedades que prestan los servicios de Inspección Técnica de Vehículos (ITV) como consecuencia de las medidas adoptadas por la Administración para resolver la situación de pandemia generada por el COVID-19".

Se calculan los daños y perjuicios derivados del cierre y de la eliminación de la prueba de ruido en un global y total de 8.604.088 euros. Se señala en el informe que la Ley 8/2022, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat dispuso la eliminación de las pruebas de sonometría con aplicación inmediata el 1 de enero de 2023. La eliminación de la citada prueba supuso un desequilibrio económico adicional, manifestando AECOVA que la ampliación del plazo resultaba insuficiente para compensar los costes adicionales generados en la pandemia, siendo necesaria una prórroga de 15,9 meses para compensar los costes de la pandemia y de la eliminación de la prueba de sonometría.

En fecha 5 de diciembre de 2022 se notificó a la mercantil recurrente Oficio por el que, entre otras cuestiones, se proponía la ampliación del plazo de la duración del contrato 1997/CONT01/9 suscrito por ITV DE LEVANTE S.A. en 53 días, periodo transcurrido entre el 17 de marzo y el 18 de mayo de 2020, rechazando la indemnización pretendida.

En fecha 15 de diciembre de 2022 ITV de LEVANTE S.A. presentó escrito de alegaciones y amplio el escrito anterior solicitando se "(...) acuerde la ampliación del plazo solicitada en el informe que se aportó por AECOVA que se concreta en 5,6 meses de duración(...)".

En fecha 23 de diciembre de 2022 se dictó Resolución por el Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo en los siguientes términos:

" Primero. Apreciar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo.

Segundo. Apreciar que la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad es únicamente el periodo en el que no fue posible la prestación como consecuencia de la Declaración del Estado de Alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, entre el 17 de marzo y el 11 o el 18 de mayo de 2020, respectivamente, según lo recogido en el anexo I.

Tercero. Ampliar la duración del contrato 1997/CONT01/9 en 55 días, desde el 1 de enero hasta el 24 de febrero de 2023, nueva fecha de finalización del mismo, únicamente por lo que afecta a la prestación del servicio en las estaciones de ITV de Alcoi, Benidorm, Gandia, Ondara, Ontinyent, Orihuela-San Bartolomé, Redován, Torrevieja, Utiel, Villena, Vinaròs y Xàtiva, y en 62 días, desde el 1 de enero hasta el 3 de marzo de 2023, nueva fecha de finalización del mismo, en las estaciones de ITV d'Alacant, Alzira, Castelló, Catarroja, Elx, Llíria, Massalfassar, Riba-roja de Túria, San Antonio de Benagéber, València-Campanar, ValènciaVara de Quart y Vila-real".

La resolución rechaza la indemnización pretendida por entender que los gastos alegados se refieren a EPIS, Call-center y personal, gastos que resultan de poca entidad , que se compensan con el aumento de inspecciones posteriores a la reapertura y se equilibraran con la ampliación propuesta . Respecto a los gastos, como los de Call-center no tienen una relación unívoca con la situación de pandemia.

II.- El objeto de recurso es la Resolución del Conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo, de fecha 23 de diciembre de 2022, de ampliación por 62 días de la duración del Contrato Concesión de Servicios para la Explotación en Régimen de Concesión Administrativa del Servicio Público de la Inspección técnica de Vehículos de la Comunitat Valenciana (1997/CONT01/9), Lote Dos y consecuente denegación de la compensación de daños solicitada con ampliación del plazo contractual en 15,9 meses.

No obstante señala la demandante en su escrito de demanda que habiendo finalizado ya el contrato la cuestión a resolver queda limitada a determinar la invalidez jurídica de los actos recurridos y establecer la procedencia de la compensación de los gastos producidos por causa del Covid-19 cuya cuantía asciende a 1.361.972 euros según informe que acompaña:

( "[(...)teniendo en cuenta que a la fecha de este informe la Sociedad ya ha disfrutado de los dos meses de prórroga aprobados por la Generalitat Valenciana, el tiempo de reequilibrio del contrato necesario sería de 15,8 meses, lo que equivale a un perjuicio económico de 1.361.972 euros(...)"].

III.- La Administración se opone a la demanda planteando la prescripción del derecho a reclamar la indemnización por transcurso del plazo de un año de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 apartado c) de la actual Ley 9/2017, art 99 de la Ley de 1995, entendiendo que el derecho a reclamar comienza con la reapertura de la estación tras el dictado de la Orden SND /399/200, de 9 de mayo, por la que se procede a reanudar la ejecución del contrato. Conforme señala la demandante en su escrito de demanda la reapertura tuvo lugar el 18 de mayo de 2020 (folio 3 de la demanda), por lo que en septiembre 2021 (fecha de presentación del escrito) su derecho ya había prescrito.

En segundo lugar se opone a la reclamación económica formulada al haber procedido la administración a restablecer el equilibrio económico de la concesión, aplicando la norma específica que regula esta compensación ( artículo 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020) ampliando la duración del contrato del concesionario en el mismo número de días en los que no fue posible la prestación del servicio (62 días), no existiendo el deber de compensar económicamente al contratista por las pérdidas que alega.

Invoca la naturaleza del contrato de gestión de servicio públicos, asumiendo el contratista el riesgo de explotación del servicio remitiéndose a la cláusula 24.1 y 24.2(Riesgo y Ventura) del PCAP [" 24.1 el servicio público objeto de la contratación será gestionado a riesgo y Ventura del adjudicatario. En consecuencia, la administración no será responsable de las pérdidas que pudieran derivarse de la explotación ni de las obligaciones contraídas por el concesionario o de los daños y perjuicios causados por aquél a terceras personas de los que deberá responder exclusivamente el adjudicatario. 24.2 sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, en el supuesto de que se modifique las características de la concesión por razones de interés público y dichas modificaciones afecten al régimen económico financiero establecido entre los concesionarios y la Generalitat valenciana esta deberá compensar a aquellos para que se restablezca la situación de equilibrio financiero inicialmente prevista"].

Se remite a la norma específica aplicable, artículo 34 Real Decreto- Ley 8/2020 que no prevé el abono de indemnizaciones sino el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el cual se llevará a cabo, según proceda en cada caso, mediante la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100, o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

En relación al importe reclamado se opone a la reclamación formulada en concepto de "pérdida de ingresos sufrida por la Sociedad durante el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2020 y el 11 de mayo de 2020", por importe de 349.418 euros y " costes fijos soportados por la Sociedad en ese mismo periodo" por importe de 803.719 euros, por entender que dichas cantidades ya han sido compensadas por la Administración mediante la ampliación del periodo de duración del contrato en un periodo equivalente al tiempo en que no fue posible la ejecución del contrato.

Afirma que la concesionaria reclama una expectativa de ingresos que la Administración no le debe garantizar.

Respecto a los costes relacionados directamente con la pandemia (EPIs, mascarillas, guantes) que valora en 69.106 euros, rechaza la indemnización al ser gastos no individualizados que afectaban a la generalidad de operadores económicos,

Rechaza la indemnización reclamada por los perjuicios derivados de la eliminación de las pruebas de sonometría a los coches a partir de enero 2023, reclamando la concesionaria la parte proporcional, durante un periodo de 55 días. Afirma la administración que el establecimiento de esta prueba por DECRETO del Consell 19/2004, de 13 de febrero, no incremento el canon concesional establecido en el contrato suscrito en fecha 29 diciembre de 1997, por lo que no procede compensación alguna, por cuanto esa tarifa, no prevista en los pliegos del contrato inicial, ha estado vigente desde el 14 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2022. Se remite al informe del Servicio de Calidad y Control Industrial, Vehículos y Metrología de fecha 20 diciembre de 2019 que acredita que a fecha 03/05/2019 ITV DE LEVANTE, S.A., "ha acumulado por la contraprestación recibida por la prueba de ruido, un beneficio legítimo adicional de 10.798.957 €.".A ese beneficio se suma el beneficio obtenido por la prueba adicional de contaminantes, siendo el importe aproximado de beneficio acumulado total a 03/05/201 de 21.618.571 €.

SEGUNDO.- Prescripción de la acción.

Plantea la administración la prescripción del derecho a reclamar por transcurso del plazo de un año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208.2 apartado c) de la actual Ley 9/2017, art 99 de la Ley de 1995, entendiendo que el derecho a reclamar comienza con la reapertura de la estación tras el dictado de la Orden SND /399/200, de 9 de mayo, por la que se procede a reanudar la ejecución del contrato. Conforme señala la demandante en su escrito de demanda la reapertura tuvo lugar el 18 de mayo de 2020 (folio 3 de la demanda), por lo que en septiembre 2021 (fecha de presentación del escrito) su derecho ya había prescrito.

La concesionaria rechaza la prescripción de la acción. En primer lugar, a firma que la solicitud de compensación formulada en septiembre 2021 fue aceptada parcialmente por el acto recurrido. Fueron solicitados 15,9 meses de prórroga contractual y su equivalente económico y el acto recurrido accedió a 62 días de prórroga contractual sin que en el expediente administrativo se opusiera prescripción de la acción.

En segundo lugar, considera que resulta aplicable la legislación especial, art 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, de aplicación preferente. Esta norma específica no contempla plazo alguno de prescripción de la acción de compensación, por lo que no debe aplicarse la norma general de la Ley de contratos de sector público (Ley 13/1995, actual art 208 Ley 9/2017).

II.- El punto de partida para resolver la cuestión es el desplazamiento del régimen ordinario y la aplicación preferente de la norma especial constituida por el art 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID 19, norma que no contiene plazo alguno para el ejercicio de la acción.

"4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad".

El apartado 7º del citado precepto dispone:

"(...) ". A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de "contratos públicos" aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

También tendrán la consideración de "contratos públicos" los contratos de obras, los contratos de servicios o consultorías y asistencias que sean complementarios a un contrato de obras principal y necesarios para la correcta realización de la prestación, así como los contratos de concesión, ya sean de obras o de servicios, incluidos los contratos de gestión de servicios públicos; celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre ; siempre que estén vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley y cualquiera que sea la normativa de contratación pública a la que estén sujetos con arreglo al pliego. En estos contratos, no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo, además de las disposiciones señaladas en sus apartados 1 y 3, lo dispuesto en los artículos relativos a indemnizaciones por suspensiones de contratos en la normativa de contratación pública anterior al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que sea aplicable a los mismos, ni aquellas indemnizaciones por suspensión previstas en los pliegos de contratos en el ámbito de la normativa de contratación pública en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales."

Dos son las cuestiones a valorar en relación con la invocada prescripción del derecho a reclamar.

El marco jurídico aplicable es el Real Decreto 8/2020 en virtud del principio de especialidad normativa. El precepto no fija un plazo concreto para instar el restablecimiento económico del contrato. No resulta aplicable la normativa general de suspensión de contratos.

El art. 34.4 del Real Decreto Ley 8/2020 prevé que será al concesionario a quien corresponda solicitar la indemnización, así como probar fehacientemente la realidad, efectividad e importe de dichos daños. Si el legislador hubiera querido someter la reclamación a un plazo de prescripción anual, de la misma manera que exige expresamente la reclamación por escrito y justificación de los daños, habría establecido expresamente el plazo de ejercicio de la acción.

En segundo lugar el presente recurso versa sobre una resolución expresa de la administración que estima parcialmente la solicitud de compensación formulada por la recurrente, y lo cierto es que el derecho a la tutela judicial efectiva se proyecta sobre esa resolución previa dictada en la vía administrativa, pues determina ésta.

No habiéndose planteado la administración la posible prescripción y habiendo dictado resolución expresa sobre la reclamación formulada debe rechazarse el planteamiento de la prescripción en sede jurisdiccional. El silencio de la Administración respecto de la prescripción de la acción ejercitada [ habiendo dictado resolución expresa omitiendo la misma] implica que no proceda estimar la misma, en virtud del principio de los actos propios respecto del ejercicio de derechos cuando la Administración entra a conocer del fondo de las pretensiones ejercitadas y guarda silencio respecto de la extemporaneidad de los recursos o acciones. La administración debería haber opuesto la prescripción necesariamente en la fase administrativa, de forma que, en caso de no hacerlo habiendo dictado resolución expresa sobre lo pretendido, ya no puede alegarla durante la tramitación del procedimiento judicial posterior, más aun teniendo en cuenta el criterio de interpretación restrictivo de la prescripción, debiendo, en caso de duda, optarse por la solución que signifique la subsistencia del derecho que se invoca.

TERCERO.- Reclamación formulada y aplicación al caso concreto:

En vía administrativa la demandante solicito inicialmente una "(...)ampliación del plazo de ejecución del contrato por un plazo equivalente al tiempo en el que se mantuvo decretado el cierre de las estaciones de ITV y se imposibilitó prestar el servicio, y complementariamente a lo anterior una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión contractual mediante la concesión de una ampliación del plazo de ejecución que permita a mi mandante tales perjuicios (...)". Posteriormente en un segundo escrito solicita la ampliación del plazo contractual en 15,9 meses, además de la indemnización por costes que procediera. La resolución objeto de recurso reconoce una prórroga por el periodo de 62 días (periodo equivalente al tiempo en que se mantuvo el cierre de las estaciones). Dado que el contrato ya ha finalizado, la compensación de perjuicios consistente en su prorroga no es posible, por lo que la parte centra la cuestión en la procedencia de una compensación económica de los gastos irrogados. Solicita que se declare su derecho al cobro de 1.361.972 euros, más intereses de demora que correspondan, en los términos recogidos en el informe pericial que acompaña.

Dicha cuantía obedece a los siguientes conceptos:

1. La pérdida de ingresos sufrida por la Sociedad como consecuencia de las restricciones a la movilidad y las prórrogas concedidas por la Administración para pasar la inspección ha ascendido a 349.418 euros.

Durante 2020 se realizaron un numero de inspecciones menor a las previsibles (unas 40.000) teniendo en cuenta la tendencia histórica de crecimiento durante el periodo 2015-2019 [ 2015: 263.231 //2016: 277.913 // 2017: 290.354 // 2018: 310.879 // 2019:328.046 // 2020: 302.099// 2021. 325.795], Teniendo en cuenta que el nivel de inspecciones prepandemia se alcanzó en 2019, el incremento medio del parque móvil en esos años, y la estabilización producida en los años 2021 y 2022, considera el informe que el déficit de inspecciones seria de 28.198.

A partir del número de inspecciones no realizadas calcula el margen que se deja de percibir partiendo de la tarifa media.

2. Los costes fijos soportados por la Sociedad en cumplimiento de su contrato en el período en que las estaciones han permanecido cerradas al público y necesarios para mantener operativa la sociedad sin ingresos, ascienden a 803.719 euros: gastos de personal no subvencionado y costes de personal que no estaba en ERTE; suministros de electricidad, comunicaciones, licencias software; seguros de responsabilidad civil e instalaciones y seguridad; costes de alquiler de estaciones; tributos:

personal 450.084€

arrendamientos y canon: 38.861€

profesionales independientes: 92.637€

amortización: 128.582€

suministros: 7.117€

tributos (IAE IBI...) 4.607€

otros(seguros, comisiones) 81.832€

3. Los costes relacionados directamente con la pandemia, soportados por los concesionarios en cumplimiento de su contrato de concesión de explotación del servicio de inspección técnica de vehículos, una vez se reabren las estaciones, así como los gastos fijos anuales a los que la Sociedad ha tenido que hacer frente durante el periodo de prórroga, independientemente del número de meses en los que esta se ha extendido, ascienden a 381.777 euros. [ equipos de protección individual, mascarillas, limpieza, incremento de necesidades informáticas y personal para cita previa; sobrecostes incurridos consecuencia de una nueva organización de la actividad tras la reapertura con incremento de plantilla]:

Limpieza: 16.928€

costes cita previa: 55.454€

prevención y seguridad laboral: 66.388€

otros gastos: 5.565€

gastos fijos por prorroga de concesión: 237.443€

Total 1.534.914 euros

Partiendo de la normalización de la actividad en 2021, anualidad en la que se realizaron un total de 325.795 inspecciones, siendo el promedio diario de 893 inspecciones, concluye el informe que se precisaría una prórroga de 533 días (17,8 meses) si bien reduce el plazo "(...)teniendo en cuenta que a la fecha de este informe la Sociedad ya ha disfrutado de los dos meses de prórroga aprobados por la Generalitat Valenciana, el tiempo de reequilibrio del contrato necesario sería de 15,8 meses, lo que equivale a un perjuicio económico de 1.361.972 euros(...)".

Afirma que el riesgo operacional inherente a las concesiones de servicios en modo alguno puede incluir riesgos como los determinados a causa del COVID19 cuyos perjuicios pretende paliar el RDL8/2020, calificándolo somo un seguro legislativo a las pérdidas ocasionadas temporalmente en la concesión, haciendo que en este periodo del estado de alarma no funcione el reparto de riesgos.

II.- En primer lugar nos remitimos a la conclusión contenida en la sentencia n.º 57/2024, dictada por esta misma sección en idéntica fecha, en los autos POR 34/2023:

"(...) TERCERO.- No accedemos a las pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que se solicitan en el procedimiento ordinario 34/2023:

"a) Estimar el recurso promovido y revocar el acto recurrido. b) Declarar el derecho de PISTAS ITEUVE S.A. al cobro de 714.049 euros, como compensación de los perjuicios causados en su contrato por la suspensión y reanudación determinada por el COVID-19 (...) c) Declarar el derecho de PISTAS ITEUVE S.A. al cobro de los intereses legales que correspondan" (suplico, escrito de demanda).

La decisión del tribunal parte de estos datos:

1.- Pretensiones formuladas por la parte actora. Relación de éstas con la vía administrativa.

a.- La Sala considera que existe una suficiente discrepancia entre lo pedido en vía administrativa y aquello que se trata de obtener en vía judicial.

Para comprobarlo, vamos a detallar primero las tres peticiones que constan en el expediente administrativo y que guardan vinculación con el objeto del procedimiento ordinario 34/2023. La primera se presentó por Pistas Iteuve S.A. el día 4 de octubre de 2021:

"... SOLICITO A LA ADMINISTRACIÓN (...)

I. Se emita resolución mediante la que se acuerde la ampliación del plazo de ejecución del contrato por un plazo equivalente al tiempo en el que se mantuvo decretado el cierre de las estaciones de ITV y se imposibilitó prestar el servicio,

II. COMPLEMENTARIAMENTE A LO ANTERIOR, se acuerde indemnizar a PISTAS ITEUVE por los daños y perjuicios ocasionados por la suspensión contractual mediante la concesión de una ampliación del plazo de ejecución que permita a mi mandante (compensar) tales perjuicios". Explicando que:

"... La imposibilidad de poder llevar a cabo Inspecciones Técnicas de Vehículos entre el 17 de marzo de 2020 y el 11 de mayo de 2020, conllevó la total pérdida de la facturación y por ende del posible beneficio correspondiente a ese periodo, en el que se dejaron de efectuar aproximadamente 18.000 ITV previstas (...) se vio privada de una facturación aproximada de 918.000 euros y del beneficio derivado de la misma" (de su página 2).

La segunda petición, que es del día 16 de noviembre de 2022 (y al igual que la tercera), no se presentó por la sociedad demandante en el POR 34/2023. Si no por la asociación de entidades concesionarias de la Comunidad Valenciana para la Inspección Técnica de Vehículos (AECOVA).

Es ésta la que es mencionada en los antecedentes de hecho del acto administrativa cuya legalidad cuestiona Pistas Iteuve S.A.:

"SEXTO. A petición de la ASOCIACIÓN DE ENTIDADES CONCESIONARIAS DE LA CV PARA LA INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS (en adelante AECOVA), la empresa BDO auditores S.L.P. elaboró un informe pericial denominado: "Análisis de los efectos económicos que se han producido en las sociedades que prestan los servicios de Inspección Técnica de Vehículos (ITV) como consecuencia de las medidas adoptadas por la Administración para resolver la situación de pandemia generada por el COVID-19.

Estudiado el informe de BDO, únicamente se aprecia desequilibrio económico por el período en el que se mantuvo decretado el cierre de las estaciones de ITV y se imposibilitó la prestación del servicio"

En concreto, AECOVA abogaba por la ampliación del contrato durante algo más de cinco meses:

"En consecuencia con todo lo anterior, el importe de los perjuicios económicos soportados por los concesionarios como consecuencia de la pandemia delCovid-19 asciende a 7.644.163 euros, siendo el tiempo de reequilibrio necesario de 5,6 meses" (de las conclusiones recogidas en el informe pericial acompañado a la solicitud de 16/11/2022).

La tercera y última petición se presenta el día 13 de enero de 2023. Una vez emitido ya y notificado el acto administrativo de 23 de diciembre de 2022 del Sr. conseller de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Consumo. Que resuelve:

"Primero. Apreciar, de acuerdo con lo previsto en el artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020 (...) la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19".

"... Tercero. Ampliar la duración del contrato 1997/CONT01/09 (...) en 62 días, desde el 1 de enero hasta el 3 de marzo de 2023, nueva fecha de finalización del mismo".

En ella, AECOVA pretende que el tiempo de duración del contrato se extienda más allá de quince meses.

También a partir de un informe realizado por los mismos economistas del ue se acompañó al escrito de 16 de noviembre de 2022:

"... Sin embargo, la Ley 8/2022 (...) La eliminación de la expresada pruebade sonometría determina que, para compensar los costes adicionales generados en la pandemia, la ampliación del plazo contractual en 5,6 meses sea insuficiente". "... En efecto, partiendo de los planteamientos del Informe Económico presentado en noviembre de 2022 (...) el plazo de prórroga contractual adecuado para compensar el expresado desequilibrio sería de 15,9 meses" (escrito presentado por AECOVA el 13 de enero de 2023).

b.- El escrito de interposición del contencioso-administrativo (del día 7 de febrero de 2023) fija como objeto de la controversia:

"... contra resolución (...) de fecha 23 de diciembre de 2022, de ampliación por 55 días (...) Lote Siete y consecuente denegación de la compensación de daños solicitada con ampliación del plazo contractual en 15,9 meses" (suplico).

Siendo éste el suplico de la demanda: ... a) Estimar el recurso promovido y revocar el acto recurrido. b) Declarar el derecho de PISTAS ITEUVE S.A. al cobro de 714.049 euros, como compensación de los perjuicios causados en su contrato por la suspensión y reanudación determinada por el COVID-19 (...) c) Declarar el derecho de PISTAS ITEUVE S.A. al cobro de los intereses legales que correspondan"

c.- Sin embargo, como deriva de la exposición efectuada por el tribunal:

- ni el acto administrativo de 23/12/2022 resuelve sobre una solicitud de ampliación temporal concordante con la que se pide en el POR 34/2023;

- ni los suplicos contenidos en los escritos de interposición del contencioso-administrativo y demanda expresan, con suficiencia, que el proceso judicial viene conformado tanto por ese acto de 23 diciembre 2022 como por el rechazo presunto de una petición posterior (de 13 enero 2023) que se acumularía a aquélla;

- a pesar de que esa nueva petición varía, en gran medida y por una razón extraña a los dos escritos que resuelve el acuerdo de 23 diciembre 2022, el tiempo de alargamiento del contrato pactado entre Pistas Iteuve S.A. y la Generalitat.

Que pasa nada menos que de 5,6 meses a 15,9 meses.

Esta situación determina que la Sala estime mal planteada, desde una perspectiva formal, la pretensión de abono económico de 714.049 euros. Fundada en que: "... el tiempo de reequilibrio del contrato necesario sería de 10 meses". Debiendo limitarse la solicitud a la indemnización vinculada con el tiempo recogido en el escrito de 16 noviembre 2022. Que es el de 5,6 meses. Por lo que este tribunal constriñe el análisis de su solicitud de indemnización a lo pedido los días 4 de octubre de 2021 y 16 de noviembre de 2022.(...)".

III.- El art 34.4 del Real Decreto Ley incorpora unas medidas de compensación y resarcimiento económico ante las circunstancias derivadas del Covid-19. De la lectura del mismo se desprende que lo perseguido propiamente es que, ante una circunstancia imprevista y extraordinaria, como la derivada de las restricciones a la movilidad y a la actividad socio/empresarial que impuso la pandemia, el desequilibrio económico que para los contratistas públicos se derivase durante ese concreto período de tiempo en que no pudieron ejecutar la prestación acordada pudiera ser compensado mediante la aplicación de dos mecanismos alternativos, bien a través de la ampliación de la duración del plazo concesional hasta un máximo de un 15%, bien mediante la modificación de cláusulas de contenido económico.

La norma prevé dos opciones, siendo una de ellas la de prorrogar la duración de ejecución del contrato, y esta fue elegida por la demandada en toda su extensión, prorrogando la duración del contrato en 62 días, periodo equivalente al l tiempo en el que obligatoriamente las instalaciones de prestación del servicio de ITVs estuvieron cerradas con carácter obligatorio, entre el 17 de marzo de 2020 y el 18 de mayo de 2020, en cumplimiento de la orden de la Dirección General de Industria.

EL art 34 del Real Decreto Ley 8/2020 permite el reequilibrio mediante la prorroga o modificación clausulas económicas. La Administración optó por la prórroga de la concesión por el mismo tiempo de cierre de instalaciones [siendo este el sentido del primer escrito presentado en septiembre 2022 por la concesionaria].

La finalidad del precepto no es situar a la Administración como garante de cualquier beneficio esperado con el contrato que se haya visto afectado por la situación de COVID-19. No busca compensar al concesionario de todos los riesgos posibles como si se tratase de un seguro gratuito que cubre todos los riesgos de la empresa, sino que pretende alcanzar la honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige "la equivalencia comercial de la concesión". Pretender que ese precepto se traduzca, de manera automática, en la asunción por parte de la Administración concedente de la totalidad de pérdidas del concesionario, excede de la interpretación prudente de la norma. No puede desplazarse la totalidad de las consecuencias económicas a la administración pretendiendo un resarcimiento que implique una totalidad de ingresos como si la crisis no hubiere tenido lugar, no siendo esta la finalidad pretendida por la norma. El citado precepto se encuentra en el capítulo III "Garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación" y según se recoge en la Exposición de Motivos de la norma que se trata de "medidas en el caso para evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público, previendo un régimen específico de suspensión de los mismos". La finalidad de la norma es recoger la posibilidad de prorrogar la vigencia de los contratos que fueron suspendidos por la crisis sanitaria, y a estos efectos, se trataría de compensar las medidas acordadas, y la suspensión temporal de los mismos. Pero no puede interpretarse como el reconocimiento, sin más, de una responsabilidad de la Administración. Se trata de una medida específica y con un alcance concreto.

El cierre fue por 62 días y ese fue el periodo de prorroga concedido por la administración. Ello determina el rechazo de las conceptos 1º y 3º ( La pérdida de ingresos y los costes relacionados directamente con la pandemia, soportados por los concesionarios en cumplimiento de su contrato de concesión, una vez se reabren las estaciones) conceptos cuyo resarcimiento se obtiene a través de la prórroga de la concesión, sin que se haya demostrado por la actora que con esa prolongación no se pueda alcanzar la compensación de las pérdidas padecidas en el período cuestionado, pues el citado reequilibrio no responde a la indemnización correspondiente a un lucro cesante al que no se refiere el citado art 34.4 RDL8/2020 .

Por el mismo argumento debe rechazarse la reclamación formulada en concepto de costes relacionados directamente con la pandemia, soportados por los concesionarios una vez se reabren las estaciones, así como los gastos fijos anuales a los que la Sociedad ha tenido que hacer frente durante el periodo de prórroga, incluyendo en este concepto los equipos de protección individual, mascarillas, limpieza, incremento de necesidades informáticas y personal para cita previa ; sobrecostes incurridos consecuencia de una nueva organización de la actividad tras la reapertura con incremento de plantilla. Dichos importes vienen compensados con los ingresos que obtengan con la ampliación del periodo de ejecución del contrato. Y, por otra parte, muchos conceptos son gastos independientes de la situación de pandemia (call-center)

Respecto a los costes fijos soportados en cumplimiento de su contrato en el período en que las estaciones han permanecido cerradas al público y necesarios para mantener operativa la sociedad sin ingresos (concepto 2º) que ascienden a 803.719 euros ( gastos de personal no subvencionado y costes de personal que no estaba en ERTE; suministros de electricidad, comunicaciones, licencias software; seguros de responsabilidad civil e instalaciones y seguridad; costes de alquiler de estaciones; tributos),no acredito el contratista concesionario que tuviera que soportar los costes que reclama. El informe pericial es insuficiente pues se limita a indicar que se ha realizado un análisis individualizado a partir de los registros contables de la Sociedad facilitados, pero no existe soporte documental acompañado a los autos que justifique los calculos realizados: no se especifica el personal no sujeto a ERTE y la causa; tampoco se acompañan recibos de seguros, licencias y otros conceptos reclamados ; se desconoce a que obedece el concepto de profesionales independientes; que suministros han satisfecho por ese periodo y no han podido emplearse durante el periodo de prórroga, etc.

Tampoco se acredita que la reapertura de las estaciones y el periodo de prórroga de 62 días adicionales suponga unos sobrecostes por una reestructuración de la organización ni unos mayores gastos de equipo e instalaciones por parte de la concesionaria, obligándola a asumir una mayor inversión que no podría rentabilizar.

La indemnización solicitada, solamente sería factible en los casos en que el menoscabo no pudiese compensarse mediante la ampliación de los plazos y obviamente exige una acreditación fehaciente no existiendo la misma.

En relación con el importe reclamado en concepto de prueba sonométricas asumimos el razonamiento de la administración que recogido en el informe obrante en el expediente:

": 1- si bien durante el estado de alarma las instalaciones han permanecido cerradas y no se ha prestado el servicio de ITV, la ejecución del contrato puede continuar tras dicho estado de alarma, siendo previsible que en los meses siguientes se absorba el volumen de trabajo dejado de realizar en atención a la crisis sanitaria, hasta alcanzar los niveles normales de inspección en cuanto se haya atendido la demanda pendiente. Por ello, a nivel técnico, en términos globales, no es imposible completamente la ejecución del contrato.

2- Mediante el Decreto de 19/2004 de 13 de febrero del Consell, se establecieron nuevas normas para el control del ruido producido por los vehículos a motor, pasándose a realizar la prueba de emisión sonora, en todos los vehículos que domiciliados en la Comunitat Valenciana, pasen la ITV en ella. Esta prueba no se realiza en ninguna otra Comunidad Autónoma.

Consecuencia de la realización de esta nueva prueba, adicional, los concesionarios obtuvieron desde 2004 por su realización un ingreso de 8 euros por cada vehículo, más incrementos por IPC de manera interrumpida durante los 10 años siguientes a su implantación, es decir, hasta el 2014, cuando se aprobaron unas nuevas tarifas. Este importe adicional que alcanzó los 9,29 euros de coste supuso que las tarifas aplicables en la Comunitat Valenciana fueran las más altas de toda España. Para la Dirección General de Industria, este hecho ha generado para los concesionarios unos beneficios muy superiores a los inicialmente previstos en el documento de licitación del contrato, donde no existía esta tarifa creada en el año 2004. Beneficios que, por ejemplo, en el caso de la concesionaria del lote 2 ITV de Levante S.A, según indica el informe de fecha 20 de diciembre de 2019, se calculan en 10.798.957(...)

Para la Dirección General de Industria no cabría hablar de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, pues estos beneficios compensan ampliamente las hipotéticas pérdidas del cierre durante el estado de alarma. Pérdidas que los concesionarios no han probado ni demostrado, sin que resulte acreditado el importe económico dejado de percibir por unas inspecciones que han sido reprogramadas para realizarse a partir de la fecha de reapertura de las estaciones.(...)".

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede imponer las costas procesales a la parte recurrente fijando un importe máximo de 3000 euros por todo concepto.