Sentencia Contencioso-Administrativo 80/2024 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 585/2022 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.- RESOLUCIONES IMPUGNADAS Y POSICIÓN DE LA ACTORA.

1.1 El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por el Procurador don Gustavo Martínez Menéndez, en nombre y representación de don Jesús, contra: 1º La Resolución de fecha 12 de abril de 2022, de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias, recaída en el Expediente NUM000, por la que se inadmite a trámite la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta en fecha 26 de julio de 2021 por el aquí recurrente, en reclamación de 301.829,85 € de indemnización por los daños causados en la vivienda de su propiedad, sita en la localidad de Muros de Nalón, zona de la Atalaya. 2º La desestimación presunta de la misma reclamación, interpuesta contra el Ayuntamiento de Muros de Nalón.

1.2 El actor aduce como antecedentes fácticos los siguientes:

1º Es propietario de una vivienda sita en Muros de Nalón, en la zona de la DIRECCION000, con referencia Catastral NUM001.

2º Desde el 26 de julio de 2020 se han venido produciendo daños estructurales motivadores, a su vez, de grietas y perjuicios a la edificación que han irrogado un serio daño físico, de devaluación económica del inmueble y consiguientes daños morales.

3º La causa y origen de esos daños están reflejados en el Informe Pericial de Estudio geológico-geotécnico adjunto a la demanda como documento nº 1, elaborado por el geólogo especialista en geotecnia D. Domingo.

4º La vivienda está construida con anterioridad a la Ley de Costas de 1988, tal y como se desprende de la escritura pública de Compraventa y Obra Nueva, de fecha 2 de mayo de 2.002, otorgada ante el Notario D. Javier Merino Gutiérrez con número 501 de su Protocolo, que se aporta como documento nº 3, vivienda que nunca había presentado o manifestado síntoma alguno de inestabilidad o de grietas hasta la referida fecha del 26 de julio de 2020.

5º En junio de 2020 se acometieron, por adjudicación de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias, y a instancia del Ayuntamiento de Muros de Nalón, unas obras de estabilización de los taludes de la senda costera Peatonal de los Miradores, ejecutada en 1988, que se habían desestabilizado como consecuencias de fuertes lluvias caídas entre noviembre y diciembre de 2019. 6º Estas obras consistieron en la incrustación de railes.

6º Tanto el Ayuntamiento de Muros de Nalón como el Principado de Asturias, tenían pleno conocimiento de la situación de inestabilidad en la que se hallaba la senda, por cuanto, en los antecedentes de tal Informe de la Ingeniera de Caminos de la Mancomunidad de la Cinco Villa, ya refiere al agrietamiento en la plataforma de la senda costera, y la inestabilidad de las laderas. Tal es así, que en el mes de marzo de 2020, la propia Administración local encargó un informe geotécnico a la empresa GEOCON, por causa de la aparición de grietas y fracturas, éstas solo acaecidas en la senda.

7º Afirma el actor que la solución adoptada para combatir la situación aparecida, fue incorrecta, y provocó los daños en su vivienda.

8º Destaca, además, que al realizar las obras de la Senda Costera Peatonal (1998) se abrió y se encajó en esa zona el camino peatonal, para ello el Organismo Competente (Consejerías del Principado) hizo excavaciones con desmontes, rellenos de piedra de escollera y de grava, contenciones a base de raíles y traviesas de madera, soleras de hormigón y colocación de barandillas. Además ha estado sometida a un tránsito peatonal permanente. Los taludes creados en las inmediaciones de la finca del actor tienen un inadecuado estado de mantenimiento, con unos perfiles metálicos hincados algunos de ellos inclinados, con traviesas de madera en muy malas condiciones, fisuradas y abombadas.

9º Por otro lado, en su aspecto urbanístico, la parcela se encuentra en la zona de protección específica del Suelo No urbanizable de Costas y se encuentra en su totalidad afectada por el PLAN TERRITORIAL ESPECIAL DE EL LITORAL ASTURIANO (POLA) y el plan específico que desarrolla éste, esto es, el PLAN TERRITORIAL ESPECIAL DEL SUELO DE COSTAS (PESC).

10º Los daños de desestabilización de la cimentación del edificio con afectación tanto a soleras, como a muros de carga, estructura, cubierta y acabados exteriores e interiores que lleva a la valoración económica, que se concreta en el Informe adjunto del ingeniero y arquitecto Sr. Gaspar que se aporta como documento nº 3 cuya cuantía aborda la responsabilidad patrimonial que aquí se plantea.

1.3 En atención a estos antecedentes sostiene la concurrencia de los requisitos para el éxito de la acción que ejercita, es decir: A) La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona; B) daño antijurídico, en el sentido de que no tiene el deber jurídico de soportarlo; C) Relación de causalidad entre la actividad administrativa y el resultado dañoso; D) Ausencia de fuerza mayor; E) Se ha interpuesto la reclamación dentro de plazo.

1.4 Defiende la responsabilidad imputable a la Administración Autonómica, en tanto que la hoy denominada Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial se evacuó Informe sobre usos en Zona de Servidumbre de Protección de Costas por el Servicio de Gestión Urbanística autorizando las obras que nos ocupan informándose favorablemente las obras motivadoras de los daños. Así mismo se dictó Resolución del Director General de Urbanismo de tal Consejería de Medio Rural de 3 de agosto de 2020 autorizándolas tal y como se constata en el elemento número 00005 del expediente del Principado de Asturias enviado a esta Sala. Por su parte, la Consejería de Presidencia fue la que licitó las obras y las ejecutó como ya se ha dicho y tal como se desprende del folio 45 del apartado 7.3 del Expediente Administrativo del Ayuntamiento.

Respecto de la responsabilidad del Ayuntamiento de Muros del Nalón, razona que gestionó la fórmula de actuación para las obras que motivaron los daños así como por haber tenido conocimiento previamente de la inestabilidad de la ladera por las lluvias acaecidas en Noviembre y Diciembre de 2019 existencia de grietas en la Senda Costera (apartado 6 del Expediente Municipal) y pese a ello por solicitar, procurar y colaborar en la gestión y, por ello, estar de acuerdo con las obras tan perjudiciales de incrustación de railes que finalmente adjudica la Consejería y, en definitiva, haber actuado conjuntamente en tal gestión conforme presupone el artículo 33 de la Ley 40/2015.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LAS CODEMANDADAS.

2.1 Por el Letrado del Servicio Jurídico del Servicio Jurídico del Principado De Asturias, se defiende la legalidad de la Resolución dictada el 12 de abril de 2022, por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias, y afirma que, a tenor de la documentación obrante en el expediente resulta acreditado que las actuaciones llevadas a cabo no le competen a la Administración del Principado de Asturias. Y destaca: 1º En relación con las obras de ampliación de la Senda de costa, en 1998, que la vivienda del recurrente data del año 1992 y hasta julio de 2020, en concreto desde el 26 de julio de 2020 según manifiesta el dicente, no empezó a mostrar sus primeras grietas, no habiendo mostrado anteriormente ningún tipo de inestabilidad ni en la vivienda ni en la finca en la que se ubica ésta. 2º Los caminos son definidos y considerados como bienes de dominio y uso público de titularidad municipal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y de conformidad con los artículos 3 apartado primero y 70, 71 y 72 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, siendo por tanto de titularidad y competencia municipal la defensa y conservación de los caminos.

2.2 El Letrado del Ayuntamiento de Muros del Nalón insta la desestimación de las pretensiones del actor, negando cualquier relación de causalidad entre las obras ejecutadas en el año 202, para protección de la senda peatonal de costa, a la altura de la finca del recurrente, y los daños en una de las edificaciones construidas en aquella. Así señala:

1º Incierto que los primeros daños que se dice viene sufriendo la vivienda se hayan producido en fecha 26 de julio de 2020, por cuanto tal y como se puede observar en la fotografía tomada en fecha 8 de enero de 2020 por Doña Evangelina, Ingeniera de Caminos, Canal y Puertos, dependiente de la Mancomunidad de la Cinco Villas, a su vez dependiente de la administración del Principado de Asturias y redactora del Documento Técnico de "Contención de talud senda costera entre el esquilón y El Mirador de la Atalaya", de enero de 2020. Lo incorpora como documento nº 1.

2º Combate varias de las afirmaciones, así como las conclusiones del informe emitido por el Geólogo Don Domingo.

3º Niega que la vivienda del recurrente haya sido construida con anterioridad a la Ley de Costas de 1988, no aportando ningún principio probatorio en tal sentido, sino que se reconoce que las construcciones datan de 1992. Así, respecto de la certificación del Ayuntamiento de Muros de Nalón, expedida el día 15 de abril de 2022, por don Nicolas, alcalde-presidente de dicho Ayuntamiento, a la que alude la Escritura de compraventa y obra nueva, de fecha 2 de mayo de 2022, otorgada ante el Notario de Oviedo, Don Javier Merino Gutiérrez, al Número 501 de su Protocolo, que adjunta el actor, en la misma únicamente se refiere que las dos edificaciones existentes en la parcela tienen una antigüedad superior a 10 años, habiendo sido reformada la vivienda principal hace más de seis años.

4º Por tanto, esa vivienda no debería haberse construido. En tal sentido, razona que en fecha 9 de marzo de 1995 se dictó Resolución N.º 22/95 del Ayuntamiento de Muros de Nalón, contenida en el (Apartado 5.13 del Expediente del Ayuntamiento de Muros de Nalón) en virtud de la cual se incoaba frente al anterior titular del inmueble, Don Ruperto, un "Expediente de Protección de la Legalidad Urbanística", en virtud del cual se dio traslado a la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias (CUOTA), quien en fecha 29 de mayo de 1995 evacuó un Informe, del cual dio a su vez traslado al Servicio de Gestión y Disciplina Urbanística del Principado de Asturias, en el que se indicaba textualmente: "La permanente de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio de Asturias (CUOTA) en sesión de fecha 9 de mayo de 1995, informa que por aplicación de lo dispuesto en la directriz Bb1 de las Directrices Subregionales de ordenación del territorio para la franja costera, NO SERÍA AUTORIZABLE SU LEGALIZACIÓN, por aplicación del Decreto 77/92 de octubre en relación con las Sentencias del Tribunal Constitucional 149/91 de 4 de julio y 198/91 de 17 de octubre relativas a la Ley Reglamento de Costas".

5º Dado que la vivienda existente en la parcela del recurrente no cuenta con Licencia, se desconoce si la misma pudiera tener siquiera Proyecto de Construcción, no habido existido por tanto control técnico de lo que se ha construido exactamente, de cómo se ha construido o como pudiera ser y estar la su cimentación, máxime si se tiene en cuenta que, a la vista de lo manifestado por el recurrente parece que la misma se fue ampliando y modificando a partir de una edificación de madera.

6º las obras ejecutadas por el Principado de Asturias de incrustación de los raíles a los que alude el recurrente se produjeron entre los meses de septiembre y octubre de 2020, luego en modo alguno pueden ser la causa u origen de los daños que presenta su vivienda, según manifiesta el recurrente el 26 de julio de 2020. Por otro lado, el las vibraciones solo se producen durante el hincado de los perfiles lo que hace imposible la aparición de grietas antes de esa ejecución, por tal motivo.

7º La solución constructiva fue la empleada para la realización de la senda en el año 1998 sin que hubiese producido daño alguno en la vivienda del recurrente.

8º La edificación auxiliar existente en la parcela del recurrente que está más próxima y justamente por encima del lugar donde se hincaron los raíles no presenta daño alguno.

9º En el supuesto de que los daños pudiesen venir producidos, al menos en parte, como consecuencia de un deslizamiento de la ladera, es obvio que la intervención edificatoria sobre la parcela del recurrente ha añadido peso en la coronación del talud construido para la construcción de la senda, y prueba de ello es que la senda presentaba los daños más acusados justamente debajo o en la zona perpendicular con la finca del demandante, lo que hace que su propia actuación sea precisamente la causa de los daños que reclama.

10º Defiende la correcta solución constructiva y se remite al Informe Técnico confeccionado por la Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, Doña Evangelina (documento nº 2 y 3).

11º Razona que no tiene lógica alguna que el aporte de peso en la coronación del talud sea el motivo por el cual hayan podido darse daños en la vivienda del recurrente, por cuanto, da un lado, es la parcela del propio recurrente y los cambios que se producen en la misma quién aporta mayor peso sobre la senda y el talud sobre el que está dispuesta y, de otro, porque sí así fuera existirían daños a modo de grietas en la edificación auxiliar que el recurrente tiene pegada al cierre de la finca, justamente por encima de la senda, si bien en dicha edificación no se ha evidenciado daño alguno.

12º En cuanto a la evolución de los daños, afirma que el Informe de TERRATEC embebido a su vez en el Informe Técnico confeccionado por el -Sr. Domingo-, consta acreditado lo referido por la -Sra. Evangelina- en su Informe, en cuanto que, al menos hasta la fecha, no existe una evidencia probada de que exista una rotura general del talud.

13º Pone de manifiesto que las obras ejecutadas en la parcela del actor han influido en el aliviadero de aguas en épocas de lluvia, lo que ha podido influir decisivamente en el peso que constituye dicha parcela.

14º Se remite al estudio confeccionado por GEOCON y firmado por el -Sr. Jesús Ángel- en marzo de 2020, para combatir las conclusiones del informe aportado por el actor, en cuanto a la sujeción de las traviesas colocadas. Así, en el informe del Sr. Jesús Ángel se recoge que el sustrato rocoso en los puntos de ensayo se sitúa en profundidades que van desde 1,7 m hasta 3,10 m en el tramo estudiado de 300 m de longitud de senda afectada, tomando como cota 0 la cota de la senda en aquellos puntos.

15º Toda vez que la parcela del recurrente se encuentra enclavada en la zona de protección específica de suelo no urbanizable de costas (tal y como él mismo reconoce), hace que no le resulte de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria cuarta de la Ley de Costas que resulta invocada de contrario, ya que para ello, las obras o instalaciones deberían haber sido construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley de Costas y contar con la autorización o concesión exigible en la legislación de costas entonces vigente, extremo que no se acredita, que hubiesen sido legalizadas por razones de interés público, extremo que tampoco se acredita; o, que se hubiesen construido al amparo de licencia municipal, que en este caso tampoco se acredita. Se remite a la ficha PESC, adjunto se acompañan como (docs.- n.º 3 y 4), en las que las edificaciones presentes en la parcela del recurrente se encuentran señaladas con el signo "X", y las consecuencias que de ello se deriva, teniendo presente la ausencia de licencia, a tenor del punto 6.0.2 y 6.0.3 del Plan Territorial Especial del Suelo de Costas de Asturias, y a sus criterios de interpretación. 16ª En virtud de lo anterior, niega la concurrencia de los requisitos exigibles para que surja la responsabilidad de la Administración Local demanda, y combate la cuantía indemnizatoria reclamada.

2.3 Por la representación procesal de ALLIANZ, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., como aseguradora de la Administración Autonómica, expone que la conservación, vigilancia, mantenimiento y mejora de la Senda Costera corresponde a su titular: el Ayuntamiento de Muros de Nalón, y es contra dicha Administración contra la que debe dirigir la acción la recurrente, lo que hace el acto del Principado de Asturias que se impugna ajustado a Derecho al carecer de competencia la Administración Autonómica para pronunciarse sobre esta responsabilidad y, por ello, procede desestimar la demanda dirigida contra el Principado de Asturias. Además, la Senda Costera del término municipal de Muros de Nalón fue proyectada, ejecutada y financiada por la Demarcación de Costas (así resulta de la documentación obrante al folio 6.5 del Expediente Administrativo aportado por el Ayuntamiento de Muros de Nalón - correo electrónico remitido por Dª Beatriz, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, indicando que no disponen copia del proyecto solicitado, del año 1.995, en soporte digital). A mayor abundamiento, indica, en la documentación que consta numerada como 7.3 del Expediente Administrativo aportado por el Ayuntamiento de Muros de Nalón, se encuentra la Resolución dictada por la Consejería de Presidencia del Principado de Asturias en el Expediente MENOR NUM002 (firmada digitalmente el 26 de noviembre de 2020, por la cual se acuerda "Entregar al Ayuntamiento de Muros de Nalón las obras de CONTENCION DE TALUD SENDA COSTERA ENTRE EL ESQUILON Y EL MIRADOR DE LA ATALAYA (MUROS DE NALON) para el uso público o servicio correspondiente". Estas obras fueron aceptadas sin reserva.

A los meros efectos dialécticos y polémicos, señala la codemandada que, a la vista de la documentación e informes obrantes en el Expediente Administrativo, que los daños existentes en la vivienda del recurrente no guardan relación alguna con las obras de contención del talud de la senda costera. Las obras fueron adjudicadas en virtud de Resolución de fecha 11 de agosto de 2.020. Es más, según se indica en el informe pericial emitido por la Ingeniera de Caminos Dª Evangelina (en concreto, en la página 4), las obras contempladas en el documento técnico (memoria valorada), se iniciaron en septiembre de 2.020 y finalizaron en noviembre de 2.020. y, en el escrito de demanda se manifiesta que los daños se inician el 26 de julio de 2020 (esto es, con anterioridad a la adjudicación y al inicio de las obras).

TERCERO.- SOBRE LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN EJERCITADA.

3.1 La recurrente ejercita una acción tendente a que se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial del Principado de Asturias; y del Ayuntamiento de Muros de Nalón; por entender que ha concurrido un defectuoso funcionamiento del servicio público a ellas atribuido, y una relación causa/efecto entre este y el daño generado en la fina de su propiedad, descrita en el Fundamento Primero.

Pues bien, centrados los términos del debate, sabido es que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otro lado, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 (heredero del art. 139 de la Ley 30/1992) que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Y el art. 34 del mismo texto normativo señala "1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

En definitiva, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2007, 23 de mayo de 2014 o de 19 de febrero de 2016 han estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración; 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio; 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad; y 5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa

Es necesario, además, tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

3.2 Sin embargo, no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: "para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley..."; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)". En esta línea, la STS de 17 de abril de 2007 señala que sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente, de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

CUARTO.- CONSIDERACIONES SOBRE LA CARGA PROBATORIA.

Encontrándonos en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, se hace preciso determinar, en cuanto a la carga probatoria: 1º Es la parte que afirma su concurrencia quien viene obligada a acredita la relación causal entre el funcionamiento del servicio público, y los daños sufridos; 2º la antijuridicidad del daño, en cuanto que el demandante no estaba obligada a soportarlos, y ello en el sentido que afirma la STS de 15 de enero de 2008 "La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)"; y 3º En relación con lo anterior, si el funcionamiento del servicio, en este caso, ha rebasado los "estándares de seguridad jurídica" ya predicados.

Así, en atención a la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la LEC, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit"), así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda). Y en aplicación de este principio habrá que valorar la actividad probatoria desplegada por el recurrente. Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o invertirse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( SSTS de 29 de enero [EDJ 1990/739], de 5 de febrero [EDJ 1990/1062] y 19 de febrero de 1990 [EDJ 1990/1711], y de 2 de noviembre de 1992 [EDJ 1992/10770], etc.).

Directamente relacionado con los principios de carga probatoria, debemos destacar que en supuestos como el que nos ocupa, se hace especialmente relevante la prueba técnico/pericial, como instrumento que aporta al Juzgador, conocimientos técnicos específicos que no tenga por qué conocer. Sin embardo esa importancia de la pericia, a la hora de efectuar la tarea de valorar los medios probatorios debe partir de la consideración previa, cual es que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece, en todo caso, y necesariamente, sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica como criterios de interpretación y valoración de las pericias aportadas al procedimiento ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), Y en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro, como decimos, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida, entre otros criterios, como se señala, en su fundamentación y coherencia interna, la especialidad del autor, en las fuentes de información, y documentación científica consultada, y/o en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala tercera Sección quinta de fecha de 27 de febrero de 2017 (REC 1148/2016) en el FD cuarto señala: "A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos".

QUINTO.- APLICACIÓN AL SUPUESTO DE AUTOS.

5.1 Pues bien, la aplicación al supuesto que nos ocupa de la doctrina expuesta nos lleva a analizar la concurrencia de los anteriores elementos, en particular la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño antijurídico cuya reparación se reclama, que es negada por la Administración demandada. En tal sentido, la STS de 27 de septiembre de 2011 (Recurso 6280/2009), señala que la relación de causalidad ha de ser "directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal".

5.2 Pasaremos a hacer referencia a cada uno de los elementos:

A) Daño.

La existencia de daños en la vivienda del actor no parece generar controversia, dado que no es negado por ninguna de las partes codemandadas, al margen de la envergadura y repercusión económica que pudieran tener. Por otro lado, aparecen reflejados en los informes periciales aportados, tanto por el propio recurrente como por la Administración Local. Es más, el informe emitido por la Ingeniera de Caminos, Canal y Puertos, dependiente de la Mancomunidad de la Cinco Villas, doña Evangelina, se viene a plasmar que las grietas en la vivienda estaban presentes a primeros de 2020. Por otro lado, esos daños aparece descritos en el informe elaborado por el Ingeniero Industrial y Arquitecto Técnico don Gaspar, quien describe, con reportaje gráfico las distintas dependencia de la vivienda que presentan desperfectos, y realiza una valoración de la sobras a realizar para reponer la misma a un estado de seguridad admisible.

B) Actuación Administrativa

Del E.A., y de los hechos reconocidos por la propia Administración aparece los siguientes hitos fácticos en la actuación de la Administración Autonómica, y de la Administración Local: 1º En el año 1998 se procedió, por parte de la Administración del Estado (Ministerio de Medio Ambiente) a ampliar la Senda Costera Peatonal de los Miradores (Muros de Nalón). En la ejecución de esas obras se realizaron puntos de estabilización del terreno con traviesas de ferrocarril y postes de madera transversales. 2º El Ayuntamiento de Muros de Nalón solicitó en enero de 2020, a la Oficina Técnica de la Mancomunidad de las Cinco Villas, se estudiasen las posibles obras a realizar cuyo objeto fuera la contención de los taludes inestables de la senda costera, y la reparación de la plataforma afectada, como consecuencia de desplazamiento y corrimientos de tierras que afectaron a los taludes construidos en el ejecución de la citada senda, tras fuertes lluvias en los meses de noviembre y diciembre de 2019. 3º Tras el correspondiente informe y menoría elaborada por la Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos Sra. Evangelina, se procede a aprobar el documento técnico, denominado "CONTENCIÓN DE TALUD SENDA COSTERA ENTRE EL ESQUILÓN Y EL MIRADOR DE LA ATALAYA" por parte de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial, y a la adjudicación de las obras, en fecha 11 de agosto de 2020 (Apartado 7.3 del E.A.), obras que, finalizadas, fueron recepcionadas por el Ayuntamiento de Muros de Nalón. 4º Estas obras consistieron, de acuerdo con el documento técnico aprobado, sustentado en el informe de la empresa GEOCON, en hincado de carriles y zuncho de atado. Las obras se ejecutaron entre septiembre de 2020, y se recepcionaron en el mes de noviembre del mismo año. 5º Posteriormente, en el año 2021, se han apreciado nuevos movimientos de tierras que afectan a la estabilidad de la plataforma de la senda, elaborándose un nuevo documento por la citad Ingeniera de la Mancomunidad que obra al apartado 7.1 del E.A., con propuesta de obras provisionales.

C) Relación Causal

Sobre estas actuaciones administrativas asienta el actor su pretensión indemnizatoria, y a ellas achaca los daños que se presentaron y presentan actualmente en su vivienda. Y lo hace en atención al informe pericial que adjunta con el escrito de demanda, elaborado por el Geólogo don Domingo, que fue objeto de aclaración en periodo probatorio. El perito, como aclara en fase probatoria, centra las causas de los desperfectos en la edificación del actor, y en la parcela en la que se ubica, donde han venido apareciendo grietas sobre el terreno, en dos motivos concretos. Por un lado, el relleno con escolleras situados en el lateral de la senda costera, específicamente en la cabeza del talud, que no se asentaron sobre una zona firme, lo que provoco el asentamiento de tierra y los movimientos en el talud; y , por otro, la colocación e hincado de railes en 2020, para sujetar el terreno, en puntos cercanos a la vivienda afectada, a pie de talud, que provocó vibraciones y asentamiento de terreno, no siendo eficiente al situarse por encima de la zona de sustrato rocoso y firme.

Así, en el informe se señala que la vivienda empezó a mostrar unas primeras finas grietas el 26 de julio de 2020, hasta entonces y durante décadas (la vivienda data de 1992) dicha vivienda y la finca donde se ubica la misma no mostraban ningún signo de inestabilidad. No obstante, en fase de aclaraciones reconoce, conforme al informe emitido por la Ingeniera de Caminos de la Mancomunidad de las Cinco Villas, que ya en enero de ese año, ya presentaba alguna grieta, que se fueron incrementando posteriormente. Por otro lado, aparece acreditado, igualmente, que las obras de contención en el talud, con hincado de railes no se ejecutó hasta septiembre de 2020, datando el documento técnico que las sustento, de junio de 2020, y fueron recepcionadas por la Administración Autonómica en noviembre de 2020.

Llama la atención, que a pesar de señalar que la vivienda data de 1992, afirma que es anterior a la Ley de Costas de 1988 (Ley 22/1988, de 28 de julio), e incluso refiere la existencia de una certificación municipal en tal sentido, que reconoce no haber visto, y que no obra en el E.A.

Afirma el perito que al realizar las obras de la Senda Costera Peatonal en 1998, (en realidad la ampliación de la preexistente por la zona norte, y dirección oeste/este), se abrió y se encajó en esa zona el camino peatonal, para ello el Organismo Competente (Consejerías del Principado) hizo excavaciones con desmontes, rellenos de piedra de escollera y de grava, contenciones a base de raíles y traviesas de madera, soleras de hormigón y colocación de barandillas. Además ha estado sometida a un tránsito peatonal permanente. En este punto, cabe aclarar que las obras fueron ejecutadas por el Ministerio de Medio Ambiente, y que esas contenciones se colocaron en zonas puntuales para soportar taludes generados con fincas privadas.

En relación con este sistema de contención colocado con la ejecución de la senda (1998), afirma que presenta abombamientos y fracturación de las traviesas, con perfiles inclinados, lo que denota que no ha sido un buen método de sostenimiento. Y añade: "Indicar que este sistema de contención fue colocado por el organismo que ejecutó la senda. Como ya se ha comentado las contenciones a base de raíles hincados tampoco son efectivas si no consigue un empotramiento suficiente en un material compacto, sabiendo que existen gravas y bolos de gran compacidad en el subsuelo a partir de cotas en los sondeos de entre -3,30 m y 3,50 m es imposible que dichos perfiles hayan sido hincados lo suficiente como para ejercer una retención efectiva del terreno, ya que al alcanzar los bolos se deformarían y no lograrían empotramiento debido a esa gran resistencia de los bolos, por ello no ejercen una correcta contención del terreno". A ello hay que añadir el relleno con escolleras y la colocación de barandillas, lo que genera un peso mayor en la coronación del talud sobre el soporte del terreno (aporta fotografías sobre hundimientos de terreno y levantamiento de la solera. Aporta datos sobre los sondeos y perforaciones realizadas por él, e incluso las pruebas de laboratorio del material recogido. De estos concluye que las traviesas se colocaron a escasa profundidad, y sobre terreno inestable, arcilloso y arenoso, que tiene un espesor de unos 3,30 m-3,50 m, no encontrándose grava y material estable hasta una profundidad mucho mayor.

Por otro lado, los raíles se hincan a percusión, de forma que las primeras fisuras aparecidas en la vivienda provocadas por las inestabilidades existentes en el camino, sufrieron un empeoramiento muy importante durante los meses posteriores al hincado de dichos railes, lo que indica que este hincado ha contribuido en gran medida a la provocación de las graves lesiones que muestra la vivienda, ya que la generación de vibraciones a escasos metros de viviendas produce lesiones, y por otra parte un incorrecto dimensionamiento de estas contenciones hace que no sean efectivas, se observa que aun con los raíles puestos los movimientos han seguido evolucionando. De hecho, añade el perito, en esa zona de hincado de railes en la parcela del recurrente, se ha ido abriendo el terreno poco a poco en una línea paralela a la línea de hincado, en la zona situada al Este de la vivienda, esas líneas de rotura son visibles a simple vista y han ido expandiéndose en los últimos meses, por lo que en la zona se siguen dando inestabilidades y dichos perfiles no han sido capaces de pararlas de forma eficiente. El perito afirma haber colocado tubería inclinométrica dentro de los sondeos perforados delante de la vivienda para medir y controlar los movimientos, y ha podido constatar el incremento de las deformaciones, tal y como refleja en el gráfico que incorpora, y el reportaje fotográfico. En tal sentido, expone que cuando se sobrecarga el terreno sobre materiales blandos es muy más que probable que se produzcan roturas del terreno de tipo curvo rotacional, como así ha sido, estas roturas inestabilizan el terreno presente ladera arriba es decir hacia la parcela de nuestro cliente y vecinos, creándose sucesivas roturas paralelas a la primera inestabilidad creada, típicas roturas curvas rotacionales en forma de cuchara. Estas deformaciones, queda constatado, se siguen produciendo actualmente, como así se ha podido comprobar en los inclinómetros colocados.

En cuanto a las obras ejecutadas en 2020, afirma que además de que no se trata de una técnica correcta, como explica, razona que la distancia de hincado entre perfil y perfil es de unos 2,00-2,5 m, dato que, a su juicio, resulta excesiva, normalmente se colocan a no más de 1 m de distancia uno de otro sobre todo cuando ya existen deslizamientos.

Comenta el perito, como otro factor que desencadena el movimiento de tierra, "la presencia de una canalización justo en el mirador de la Atalaya que vierte aguas en la parte frontal del mismo, este es un factor importante, hay que tener en cuenta que si un terreno se empapa en agua aumenta el peso del mismo, perdiendo cohesión y ángulo de rozamiento, es decir disminuye la resistencia al corte del mismo facilitando las roturas generalizadas, como así se observa en toda esa zona. Los aportes de agua incontrolados como es este caso, es uno de los factores más importantes como desencadenantes de inestabilidades".

En relación al informe geotécnico de la empresa Geocon, que tuvo en consideración el documento técnico de junio de 2020 elaborado por la Ingeniera de la Mancomunidad, firmado por don Jesús Ángel, realizado en Marzo de 2020, razona el perito Sr. Domingo, que ponen de manifiesto las inestabilidades objetivadas ladera abajo, por lo que el Ayuntamiento demandado conocía la existencia de esta situación, sin que adoptase las medidas adecuadas para frenar la misma, evitando su desplazamiento ladera arriba, donde se sitúa la casa del recurrente, que en el momento del informe geológico no presenta desperfectos. Sobre este informe, el Sr. Domingo, precisa que se soporta en la realización de una serie de reconocimientos de campo a base de penetrómetros tipo DPM, y apreciaciones visuales de taludes existentes en el área, pero no se hicieron sondeos mecánicos a rotación, con lo que no se observó el terreno de forma directa en el subsuelo. Por ende, según considera, este informe se basa en hipótesis no contrastadas. Y destaca que el autor indica que el firme rocoso se sitúa superficial en dicha zona, cuando se ha podido constatar por el en sus catas, que se encuentra a 11,50 m. No obstante, en dicho informe ya se recomienda, como una de las medidas a tomar por el Ayuntamiento para la estabilización de la zona, es ejecutar medidas de drenajes específicas, comentándose que las aguas de escorrentía y todas aquellas surgencias han de recogerse mediante canaletas provistas de caños transversales para su evacuación en puntos donde el efluente no tenga incidencia en la estabilidad del nivel rasa-coluvión de la coronación del acantilado, medidas estas que no se han adoptado.

El perito aporta como única solución, la creación de pantallas de pilotes o micropilotes correctamente ejecutadas y calculadas por una empresa especializada en contenciones de ladera. Las líneas de pantalla deberán ser a varios niveles de la ladera, una a pie de senda para contener el terreno en el punto de creación de las inestabilidades, y otra u otras en las parcelas afectadas por las inestabilidades aparecidas en la senda que posteriormente se trasladaron ladera arriba. De lo contrario las parcelas podrían seguir asentando aunque se hubiera ejecutado una pantalla a pie de la senda, ya que el terreno situado ladera arriba está descomprimido y por tanto no se encuentra estabilizado. Dado que la vivienda afectada ya está agrietada gravemente, el terreno existente por debajo está desestructurado y reblandecido, por lo que también será necesario inyectar resinas bajo la vivienda y en las partes frontales y laterales, de lo contrario seguirá asentando.

El Sr. Domingo expone ampliamente los trabajos analíticos realizados y sus resultados; la descripción geológica del subsuelo (donde destaca que la finca del actor presenta tierra arcillosa, y arena por encima de la base rocosa, lo que por un lado, destaca en fase de aclaración, le hace impermeable, impidiendo la filtración del agua de lluvia; y, por otro, genera que con el asentamiento de la zona arenosa se creen bolsas de vacío con la capa de arcilla situada por encima, que acaba cediendo). Igualmente analiza el nivel freático; el perfil geológico y análisis de inestabilidades. Y concluye, además de insistir en las causas de los daños ya referidas hasta ahora: "la ladera donde se sitúa la vivienda de nuestro cliente y su finca mostraba una óptima estabilidad antes de que se realizaran los rellenos y modificaciones en la senda. En la modelización realizada de la ladera previa a dichas obras con Software específico para cálculo de Estabilidad Global de laderas, se obtuvo un Factor de Seguridad de 1,29 mínimo, y de 1,44 en el caso de la primera rotura curva creada justo por debajo de las escolleras con las que se rellenó delante de su finca en varias partes, valores de ese orden hace que una ladera sea estable.

Por ello nunca se tuvo constancia de ninguna inestabilidad en la zona en décadas ya que la ladera tenía una estabilidad óptima, hay que tener en cuenta que la vivienda data de 1992 y hasta la generación de dichos rellenos y excavaciones, y a la ejecución de contenciones inadecuadas (raíles hincados a percusión con vibraciones) ningún problema había habido.

Las primeras fisuras incipientes se aprecian en la vivienda y terreno en 26 de Julio de 2020, es decir mucho después de que ya existieran grietas en la Senda Costera".

Añade: "En la modelización efectuada con dicho software realizada para el estado posterior a las diferentes actuaciones llevadas a cabo, realización de escolleras, rellenos de gravas, losas de hormigón, barandillas, tránsito peatonal continuo, se observa una disminución drástica del factor de seguridad de la ladera, acercando dicho valor a 1, es decir a la rotura, como así sucedió en varias partes del tramo por delante de la parcela. El problema de estas roturas curvas rotacionales es que no sólo afectan ladera arriba, sino que además producen descompresiones laterales a las zonas de rotura, amenazando incluso a zonas donde no se rellenó. Una vez creada la primera inestabilidad tipo rotura curva, lo que se genera es una descompresión del terreno ladera arriba, facilitando la creación de nuevas inestabilidades subparalelas a la primera, facilitando la infiltración de las aguas de lluvia, lo cual disminuye el factor de seguridad aún más".

En el informe que aporta el Ayuntamiento de Muros de Nalón, emitido, como hemos referido más arriba, por Doña Evangelina, Ingeniera de Caminos, Canal y Puertos, dependiente de la Mancomunidad de la Cinco Villas, se hace constar, como antecedentes, que en los meses de noviembre y diciembre de 2019 se observaron agrietamientos de la plataforma de la senda costera que discurre por Muros de Nalón. El tramo afectado en unos 300m de longitud corresponde al que discurre entre los PK 2+700 (El Esquilón) y 3+000 (Mirador de la Atalaya). Esta situación es coincidente, según apunta la perito, con un periodo de lluvias intensas en Asturias, aportando Boletín Climatológico mensual durante el mes de diciembre de 2020, donde se refleja que las precipitaciones acaecidas han marcado un record para numerosas estaciones asturianas, llegando incluso a registrarse lluvia frecuente durante más de 24 días, siendo abundante durante la primera decena del mes y a lo largo de la última semana. Incluso midiéndose precipitaciones en la zona mayores del doble del valor normal.

Por tal motivo, El Ayuntamiento de Muros de Nalón solicitó en enero de 2020, a la Oficina Técnica de la Mancomunidad de las Cinco Villas, se estudiasen las posibles obras a realizar cuyo objeto fuera la contención de los taludes inestables de la senda costera, y la reparación de la plataforma afectada.

Se solicitó un estudio geotécnico, en el que se recoge que el sustrato rocoso en los puntos de ensayo se sitúa a profundidades que van desde -1,7m hasta -3,10m en el tramo estudiado de 300 m. de longitud de senda afectada, tomando como cota 0 la cota de la senda en aquellos puntos.

De la inspección en campo previa a proyecto, se observa que la senda no dispone de elemento canalizador de las aguas pluviales o cuneta, lo que podría favorecer la filtración de agua en profundidad.

Con fecha junio de 2020 redacta un documento técnico cuyo objeto, que se refleja en el apartado 2 del documento, es la definición y valoración de:

a) Obras de contención de los tramos de senda inestables.

b) Reposición de la pavimentación de senda afectada y la que pueda verse afectada con las obras.

c) Obras de drenaje.

Se adoptó la solución de contención mediante hinca de carriles y zuncho de atado, que es una solución acorde al objetivo que se pretende: contención de taludes en senda peatonal, y cimentación en profundidad. Afirma que este tipo de soluciones técnicas es de uso habitual, sobremanera en contención de deslizamiento de taludes con mayor peso en coronación como son las vías de ferrocarril y caminos por los que circula tráfico rodado, afectando en menor medida al uso de la infraestructura y conllevando una mayor rapidez en ejecución y puesta en servicio, primando éstos factores a los de tipo económico.

Las obras contempladas en el mismo son licitadas por la Consejería de Presidencia. Se inician en septiembre de 2020 y finalizan en noviembre de 2020.

Con fecha 7 de enero de 2021 el Ayuntamiento de Muros de Nalón comunica a la Oficina Técnica de la Mancomunidad de las Cinco Villas la existencia de nuevos deslizamientos en la senda que parece tuvieron lugar entre los días 5 y 6 de enero, afectando parte de estos deslizamientos a las obras licitadas por la Consejería de Presidencia, recientemente ejecutadas, y a una zona cercana al mirador de los Glayos. En el tramo del Mirador de la Atalaya al Esquilón, aparecen grietas longitudinales y transversales, y se observan líneas de rotura por deslizamiento del terreno en propiedades anejas que se conforman en talud inclinado de considerable altura (zona Noreste del tramo). Todo ello, también en zonas donde no se había contemplado actuación de contención alguna, sino únicamente actuaciones de drenaje y renovación del pavimento.

Alguna de las parcelas a mayor cota que la senda presentaba acumulación de agua en superficie (zona Noreste del tramo La Atalaya- el Esquilón). Aporta fotografía.

El Ayuntamiento de Muros de Nalón solicita a la Oficina Técnica de la Mancomunidad de las Cinco Villas se realice un seguimiento y control de las grietas y fisuras observadas. Control que se realiza desde marzo de 2021 hasta abril de 2022. Y se emite un informe al que se remite la perito (que trascribe).

Tras la exposición de estos antecedentes, que se contrastan con la documental que obra en el E.A., la perito expone que resulta contradictorio que si en 1998 la colocación de railes y traviesas no genero alteración algún del terreno, si lo provoquen los colocados en 2020 con idéntica técnica, estando lo más cercanos a la vivienda frente a los colocados en 1998. Destaca la perito que, frente a la fecha que se señala comenzaron a apreciarse las grietas en la vivienda, que el 26 de julio de 2020 aún no se habían iniciado los trabajos de contención de la senda (documento técnico de junio 2020) ya que éstos comenzaron en septiembre de 2020. Ya se reconoce pues en los hechos que las patologías existían, y así puede constatarse con la fotografía tomada con fecha 8 de enero en las labores de campo previas a la redacción del documento técnico. Y muestra su asombro ante la imputación del tránsito peatonal como un factor de riesgo. En su consideración, no se ha demostrado, a lo largo de la exposición de hechos, ni en el informe pericial, que las patologías que se muestran en fotografías de la vivienda (siendo necesario el apuntalamiento), estén motivadas por el hincado de carriles a percusión, máxime cuando no se presenta documento gráfico que muestre el estado de la vivienda previo al inicio de la hinca de carriles. Por otro lado, hace hincapié en el hecho de que en el informe, ni en ningún otro documento se hace mención alguna a la cimentación de la edificación, ni se aportan cálculos de técnico competente que demuestre que la cimentación de la vivienda es adecuada al subsuelo bajo la edificación, ello a pesar de los estudios que se hacen del subsuelo.

Concluye la perito: "el agua en superficie, en las parcelas anejas a la senda del lado del desmonte, puede pasar por filtración al subsuelo de las mismas, aumentando el peso y por lo tanto el empuje hacia la senda. La existencia de agua en el interior de las laderas facilita la inestabilidad de las mismas (lavado de finos, agrietamiento por diferencia de temperaturas, etc), y contribuye a unos deslizamientos sobrevenidos y de magnitudes no predecibles, que es lo que la técnico abajo firmante considera ha podido ocurrir en la senda costera.

Las deformaciones en la senda, se han producido donde existía contención de carriles y donde no. Por ello puede considerarse que ha sido la propia naturaleza con la acumulación de agua en los taludes y el empuje en horizontal lo que ha motivado tales deformaciones.

Que, según los datos tomados en el registro de testigos, estas deformaciones son dinámicas en el tiempo ya que se aprecian movimientos milimétricos. Es posible por lo tanto que sigan produciéndose nuevos deslizamientos en el futuro.

Debe tenerse en cuenta que durante la ejecución de los trabajos en 2020, durante todo el 2021 y a lo largo de 2022 que se controlaron los testigos en las grietas aparecidas, la senda en la sección frente a la vivienda no mostró movimientos a destacar.

La técnico que suscribe considera que el procedimiento de ejecución de la cimentación de una edificación es factor importante en las posibles futuras patologías de un edificio, y dado que:

a) a lo largo de la exposición de hechos de la demanda, informes técnicos, informes periciales etc, sólo se enumeran los elementos constructivos de la edificación y se menciona el plano de planta de la edificación (pero no se aporta),

b) a lo largo de la exposición de hechos de la demanda, informes técnicos, informes periciales etc, tampoco se aportan planos que reflejen la solución adoptada para la cimentación de la vivienda...

Por la experiencia en trabajos de construcción con la solución mediante hinca de carriles, en mi etapa de técnico en la Mancomunidad de las Cinco Villas, algunos de los cuales se han realizado muy cerca de edificaciones, ninguna de dichas edificaciones se han visto afectadas apareciendo en las mismas grietas o fisuras.

Por todo ello, lo más probable es que las patologías existentes en la edificación ubicada en la parcela NUM001 se deban a una deficiente cimentación sumada a la proximidad de la vivienda a la línea de costa cuyas laderas se ven influenciadas por los agentes atmosféricos, pero en ningún caso a la ejecución de una obra de contención mediante hinca de carriles".

Partiendo de la valoración de estos informes, conforme a criterios de sana crítica, y bajo el prisma del resto de la documentación obrante en autos, y de los antecedentes fácticos acreditados, la Sala obtiene las siguientes conclusiones:

1º Aun cuando se aprecia un meritorio esfuerzo en el contenido del informe pericial emitido por el Sr. Domingo, donde se constata un estudio, análisis de campo, y la utilización de técnicas contrastadas para analizar los componentes geológicos del terreno donde se asiente la finca del actor; no es menos cierto que se aprecian una serie de contradicciones, algunas ya apuntadas al comienzo de este Fundamento.

Así, resulta llamativo que datando las obras de ampliación de la senda peatonal, que afectan al lindero de la parcela del actor, de 1998, y habiéndose aplicado la misma técnica de hincado de railes con traviesas en varios puntos, durante 22 años no se hayan manifestado patologías en la vivienda en cuestión, ni apreciado movimientos o deslizamiento de los taludes. Por otro lado, estas obras no fueron ejecutadas ni por la Administración de la Comunidad Autónoma, ni por el Ayuntamiento de Muros de Nalón, sino por el Ministerio de Medio Ambiente, perteneciente a la Administración General del Estado, que ni ha sido llamando al procedimiento, ni corresponde a la competencia de la Sala analizar su posible responsabilidad, aun cuando pueda valorarse la influencia que esas obras pudieran haber tenido en el resultado apreciado en la actualidad.

2º Se afirma que la edificación es previa a la Ley de Costas de 1988. Sin embargo no se aporta documento fehaciente alguno que así lo acredite. Por el contrario, en el apartado 3º del E.A. se incorpora dos solicitudes de licencia, del año 1992, del anterior titular de la finca, don Ruperto, relativas a una obras de cerramiento con estacas y vigas de madera; así como para la reparación de paredes, cargado y realización de doble cámara en la parte posterior de la edificación (obra presupuestada en 60.000 pts). En definitiva, no puede identificarse con una obra para la construcción de una vivienda unifamiliar de varias plantas. El propio actor afirma, en su escrito de demanda, y el perito en su informe, que la edificación data de 1992, es decir, posterior a la Ley de costas.

No consta licencia alguna, ni proyecto de obra, ni de ejecución de dicha edificación, como tampoco licencia de primera ocupación, que autorizase el uso de la misma. Es más, consta en dicho apartado 3º del E.A. los procedimientos incoados contra el anterior titular por infracción urbanística, y de restauración de la legalidad, con informe de la CUOTA donde se afirma la imposibilidad de legalizar la edificación, que se encuentra en la zona de servidumbre de costa. A don Ruperto se le impuso una sanción de 600.000 pts, por la infracción cometida. No podemos obviar que la Ley de Costas, en sus art. 23 y 25 determina una servidumbre de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar, en la que están prohibidas las edificaciones destinadas a residencia o habitación. En el PESC las edificaciones presentes en la parcela del recurrente se encuentran señaladas con el signo "X", que de conformidad con lo dispuesto en el punto 6.0.2 significa: "Las entidades señaladas con el signo X son aquellas que no pueden ser consideradas como adecuadamente integradas en el medio en que se enclavan, pero para las que el presente plan, teniendo en cuenta todas las circunstancias, considera preferible su categorización como compatibles a cualquier otra opción alternativa". En relación con ellas, el punto 6.0.3 regula: "En todos los casos la compatibilidad irá condicionada al cumplimiento de la legalidad urbanística, incluyendo, en su caso, la disposición de la correspondiente licencia", y el actor carece de dicha licencia.

Por otro lado, la ausencia de proyecto hace imposible conocer si se efectuó un estudio geotécnico a la hora de hacer la cimentación, ni en qué condiciones, ni con que técnica se realizó esta, dato que parece esencial teniendo en cuenta lo que el propio perito del actor señala sobre la composición del terreno, con capas de arcilla y arena. Tampoco consta que se ejecutase un específico sistema de drenaje, más bien, por lo manifestado por el Sr. Domingo, y por la Ingeniera de la Mancomunidad, no existía una instalación de evacuación de aguas pluviales hacia un punto de desagüe, produciéndose este por la finca a través de la propia pendiente de la misma. Sin embargo, teniendo en cuenta que en el punto donde se sitúa la edificación afectada el terreno se encuentra allanado, ante una acumulación importante de agua de lluvia, es fácil de deducir que, sin un sistema de evacuación, y con un terreno arcilloso que dificulta su absorción hacia el subsuelo, se produjera una acumulación. En este punto, el informe de la Sra. Evangelina aporta fotografías de fincas anejas a la del recurrente (y por ende de similar composición geológica del terreno) donde se puede apreciar gran embalsamiento de agua en la superficie.

Por último, aun cuando el perito Sr. Domingo realiza unos cálculo conforme a los cuales, la edificación no constituía un factor de riesgo en relación con la estabilidad de la finca, lo cierto es que no puede rechazarse que esta afirmación puede sostenerse en una situación de normalidad. Ahora bien, cuando se incorporan elementos de riesgo, como las importantes precipitaciones caídas en la zona, y la propia composición del terreno, la existencia de una edificación ilegal introduce un elemento acumulado y coadyuvante a dicha inestabilidad. No olvidemos que precisamente la licencia conlleva un estudio de las condiciones urbanísticas y técnicas, con la posibilidad de imponer no solamente condiciones relativas a los usos, sino el deber de adoptar medidas que aseguren la estabilidad de la edificación, la evacuación de aguas pluviales, etc.

3º Sobre la presencia de las grietas en la vivienda del recurrente, no es cierto que las primeras datasen del mes de julio de 2020, puesto que en el primer informe de la Ingeniera de la Mancomunidad, en enero de 2020, ya se apreciaba la presencia de una grieta de considerable dimensión en la fachada exterior. Y en el mes de julio de 2020, cuando se dice por la parte actora que aparecen las primeras, aun no se había ejecutado el hincado de railes. Estos datos temporales, unido a que no consta prueba alguna que el previo hincado, en la época de ampliación de la senda, produjera daños en las edificaciones cercanas, nos lleva a determinar que la mera utilización de esta técnica, al margen del resto de circunstancias concurrentes, no es el motivo del origen de los daños, al margen de lo que posteriormente se razonara sobre el estado del terreno, y la idoneidad y eficacia del sistema de contención empleado.

4º Aparece acreditada la intensidad de las lluvias caídas durante el mes de diciembre en la zona afectada, conforme la documentación que aporta la perito Sra. Evangelina, circunstancia climática que, evidentemente, por la proximidad temporal a la aparición de los daños en los taludes de la senda y en su solera, así como en la propia edificación del recurrente, aparece como elemento relevante. Cierto es que no podemos afirmar que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, como causa de exoneración de la responsabilidad, en los términos que la define nuestra doctrina jurisprudencial. Así, el concepto de "fuerza mayor" en el ámbito del Derecho Administrativo requiere no sólo las notas características de imprevisibilidad e inevitabilidad del evento dañoso propias del Derecho Civil, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible ajena al ámbito de actividad administrativa en que se produjo el resultado, de manera que quedan fuera del concepto de fuerza mayor los eventos intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, entre otras), siendo de significar que las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995, de 31 de octubre de 2006 y de 7 de octubre de 2008, entre otras, han considerado las inundaciones por lluvias de carácter extraordinario como supuestos de fuerza mayor. Por el contrario, los daños ocasionados por "caso fortuito" sí quedan a cargo de la Administración titular del servicio o actividad en cuyo marco se producen, lo que impone deslindar los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor, porque solo es esta última la que excluye la responsabilidad de la Administración. Por ello se configura como un requisito negativo, que no ha de concurrir, para que opere tal clase de responsabilidad. El caso fortuito se caracteriza por la indeterminación y la interioridad. La indeterminación supone que la causa del daño es desconocida, la interioridad hace referencia a la relación del evento dañoso con la organización en que se presenta el daño: se trata de un evento íntimamente conectado con el funcionamiento de la actividad o del servicio. En la fuerza mayor lo que hay es una causa extraña a la organización y a la actividad. Viene a entroncar con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado y se destaca en aquél la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible. El STS se refiere al concepto de fuerza mayor en numerosas Sentencias, como la de 31 de mayo de 2022 (recurso 2809/2020) que lo concreta en: ""fenómenos naturales", esto es, cambios en la naturaleza no provocados directamente por la acción humana, sino por las fuerzas naturales ajenas a su intervención"; y la STS de 28 de noviembre de 2017 (recurso 2615/2015): "En este sentido, la fuerza mayor es un concepto jurídico que debe quedar ceñido, como reiteradamente ha repetido la jurisprudencia de este Tribunal, a un suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable".

Ahora bien, que no se haya acreditado la concurrencia de fuerza mayor por parte de las administraciones demandadas, sobre quien recae la carga probatoria de ese motivo de exoneración, no puede hacernos desconocer que se produjeron precipitaciones de importancia, de una forma continuada, lo que sin duda tuvo incidencia en la acumulación de agua y el aumento de peso sobre el terreno y los sistemas de contención, y, por ende los movimientos de tierra. Así, aun cuando no podamos concluir que nos encontramos en un supuesto de fuerza mayor, lo que aquí se suscita no es tanto que concurra este motivo de exoneración de la responsabilidad, sino la actuación de los servicios públicos ante la situación producida por las intensas lluvias, y los movimientos de tierra generados.

5º Precisamente en la actuación de la Administración cuando en enero de 2020 se manifiestan los primeros derrumbes y fracturas en los taludes y en la senda peatonal, debemos centrar parte del análisis. Aquí si debemos valorar los datos que aporta el informe pericial del Sr. Domingo, en cuanto apoyados en el resultado de pruebas técnicas, con material adecuado, y análisis de laboratorio, que viene avalados por el hecho objetivo de la continuidad de los daños en la senda tras la actuación de los meses de septiembre a noviembre de 2020, y que se ven reflejados, también, en los informes posteriores elaborados por la Sra. Evangelina. Es evidente que desde los primeros meses de 2020 se ha ido manifestando una patología grave en el terreno que sustenta la senda en el tramo coincidente con la finca del demandante, y que se ha extendido a otros puntos de la misma, con empujes del terreno que se manifestaban ya en el abombamiento de las traviesas y railes que sujetaban el talud en algunos puntos del camino. El hecho de que posteriormente al hincado de los raíles en ese periodo de septiembre a noviembre de 2020 hayan aparecido desperfectos y movimientos de tierra en ese punto, determina la ineficacia de la técnica utilizada. Por ello, aun cuando no aparece probado que el hincado con percusión sea motivo de los daños en la vivienda, es lo cierto que las Administraciones intervinientes en la obra de contención y conservación de la senda no actuaron con la diligencia debida, optando por la ejecución de unas obras que se han manifestado absolutamente ineficaces. Basta apreciar las fotografías que muestran la situación de tramos de la senda en 2021, con levantamientos de la solera, arrastres de rellenos, grietas del terreno. En el informe del Sr. Domingo se acredita que la solidez del terreno en el punto de hincado desciende hasta los 11 metros aproximadamente, de forma que anclar los raíles a 3,5 metros, y con una distancia mayor a un metro entre ellos, resultaba insuficiente para el cumplimiento de su objetivo de contención de un terreno que se manifestaba especialmente frágil, por su composición, y por la existencia de rellanos con escollera, como se puede apreciar en varias de las fotografías incorporadas al informe del sr. Domingo.

Por ende, sí cabe reprochar a la Administración Local como titular del camino, y obligada a la conservación y mantenimiento del mismo; y a la Administración Autonómica, como responsable de la ejecución de las obras; la falta de rigor a la hora de diseñar la técnica más adecuada, una solución acorde con la gravedad del estado del terreno, lo que sí constituye una causa directa en el incremento de los daños sobre la finca y edificación del recurrente, amén de los causados en la propia senda.

6º Así pues, la Sala considera que han concurrido en la causación de los daños una serie concatenada de circunstancias, algunas imputables al propio demandante, otras provenientes de factores meteorológicos no imprevisibles, y finalmente las derivadas de la inadecuada actuación de las Administraciones, en los términos ya razonados.

En este punto, a pesar del razonamiento que realiza la Administración Autonómica y su aseguradora, lo cierto es que no resulta controvertida la aprobación por esta del documento técnico, y la adjudicación de las obras, lo que además aparece perfectamente acreditado en el E.A. (apartado 7.3 del E.A.). Cierto es, como señala el recurrente, que por el Servicio de Gestión Urbanística de la Consejería de Medio Rural y Cohesión Territorial se evacuó Informe sobre usos en Zona de Servidumbre de Protección de costas, informándose favorablemente las obras, y se dictó Resolución del Director General de Urbanismo de tal Consejería de Medio Rural de 3 de agosto de 2020 autorizándolas. La Consejería de Presidencia fue la que las licitó y adjudicó. De esta forma, no puede desentenderse de la solvencia e idoneidad de las soluciones técnicas proyectadas, y de su resultado.

En cuanto a la Administración Local, que recibió las mismas, el título de imputación se concreta en la titularidad y deber de conservación que recoge el artículo 25.2.d); competencia que nace también del art. 3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

Esta responsabilidad que se predica es de naturaleza solidaria, en atención a lo regulado en el art. 33.1 de la Ley 40/2015 ("1. Cuando de la gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas se derive responsabilidad en los términos previstos en la presente Ley, las Administraciones intervinientes responderán frente al particular, en todo caso, de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador de la actuación conjunta podrá determinar la distribución de la responsabilidad entre las diferentes Administraciones públicas"). Aun si encuadrásemos la concurrencia en el apartado 2º del mismo precepto, no aparece, dada la vinculación de ambas Administraciones con la misma obra, elementos para determinar individualmente el porcentaje de responsabilidad.

En todo caso, como decimos, debe valorarse, a efectos de concurrencia de factores detonantes y causantes de la situación en la edificación del actor, la propia actuación de este o de su causahabiente, ejecutando sin licencia, proyecto de obra y de ejecución, con el correspondiente estudio geotécnico, una edificación de la que tampoco consta que tenga licencia de primera ocupación, en una zona en la que dicho uso está prohibido, al encontrarse en zona de protección específica del Suelo No urbanizable de Costas, con una composición geológica que hace especialmente frágil el terreno en caso de asentamiento, dada su composición parcialmente arenosa, ante elementos meteorológicos adversos, o asentamientos de terreno por distintas causas.

Además, se constatan la existencia de grietas con anterioridad a la actuación de las Administraciones demandadas, que pueden estar justificadas, como factor externo, en las fuertes lluvias sufridas en la zona, de forma continuada, en el mes de diciembre de 2019. De esta forma, como se acaba de señalar, la imputación de la Administración viene derivada de su defectuosa y tardía actuación en la adopción de unos métodos de contención adecuados a la magnitud de los desplazamientos de tierras, lo que influyó en el acrecimiento de las deficiencias que la edificación ya presentaba en enero de 2020. Por todo ello, valorando a prudente criterio de la Sala, se fija en un 25% la responsabilidad imputables a las demandadas.

SEXTO.- SOBRE LA CUANTÍA INDEMNIZATORIA.

En relación con la cuantía indemnizatoria, se aporta por el actor un informe suscrito por el Ingeniero Industrial y Arquitecto Técnico, Sr. Gaspar, en el cual se analizan los daños objetivados en la vivienda, que se dividen en tres grandes apartados. Por un lado, daños generales; por otro, los apreciados en el interior; y finalmente, los daños en la cimentación. Plantea un presupuestos en cada uno de esos capítulos, y los gastos necesarios para la ejecución de las obras (gestión de residuos; seguridad y salud; gastos y beneficio industrial; IVA, honorarios profesionales). Obtiene un coste total de reposición a un estado adecuado de seguridad y habitabilidad de 301.829,85 €.

Frente a este informe, no se aporta por las codemandadas dictamen parcial de valoración que contradiga las mediciones y precios fijados en él, por lo que deberemos partir de sus valoraciones. Y ello lo decimos a efectos de compensar los daños en el patrimonio del recurrente, pero sin pronunciarnos sobre la posibilidad de ejecución material de las obras que define, conforme a la normativa urbanística aplicable, cuya competencia corresponderá a las Administraciones afectadas por la ubicación del inmueble.

Partiendo de la valoración realizada, y del grado de culpa establecido, procede fijar la indemnización en 75.457,46 €, cantidad que se actualizará conforme establece el art. 34.3 de la LRJAP (Ley 40/2015).

SÉPTIMO.- COSTAS.

Todo lo razonado hasta aquí conduce a una estimación parcial del recurso, por lo que no procede hacer expresa imposición en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,