Sentencia Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 292/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO .- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho de la resolución de 9 de junio de 2021 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía desestimatoria del recurso de alzada formulado por D. Carmelo y Dña. Palmira frente a la resolución de 5 de octubre de 2020 de la Secretaría General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio por la que se ordenó a los copropietarios de la parcela NUM000 polígono NUM001 de Vejer de la Frontera que " procedan a la reagrupación de la realidad física alterada en dicha parcela a fin de eliminar la parcelación urbanística ilegal generada en la misma, dejando los terrenos expeditos y devolviendo los terrenos a su condición de suelo no urbanizable, en situación de suelo rural"; y se ordenó a D. Carmelo y a Dña. Palmira " la demolición de todas las obras no autorizadas ni autorizables existentes en el Lote 2 de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Vejer de la Frontera consistentes en losa de cimentación de hormigón e instalaciones accesorias, vallado y portón de acceso ", así como " la reposición de la configuración de los terrenos a su estado anterior, con restauración de la cubierta vegetal".

SEGUNDO .- Los recurrentes fundamentan su recurso, en síntesis, en los siguientes argumentos: A) Nulidad de la resolución recurrida por prescindir de las normas esenciales del procedimiento ( artículo 47.1.e) Ley 39/2015). Tras la cita de lo previsto en el artículo 39.3 y 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RDUA) y en los artículos 76, 78 y 82 de la Ley 39/2015 alegan: que mediante escritura de compraventa de 9 de agosto de 2019 adquirieron una quinta parte indivisa del 59,51% que tenía D. Fabio tenía sobre la finca NUM002 objeto de este procedimiento, circunstancia que este último comunicó personalmente a la Administración en fecha 30 de septiembre de 2019; que sin embargo la Administración no notificó a los actores ningún trámite previo al dictado de la resolución que puso fin al expediente más allá de la notificación realizada en fecha 13-2-2020 al Sr. Carmelo para que permitiese el acceso a la parcela para realizar una inspección y de la notificación a la Sra. Palmira del acta levantada al efecto el 19-2-2020; que estas notificaciones no suplen la falta de notificación del acuerdo de inicio del expediente informando sobre los antecedentes, la normativa aplicable, los hechos origen del mismo, la instructora del expediente y su posible recusación, las medidas adoptadas para garantizar la ejecución de lo que en su día se resolviera, y la concesión de un plazo para formular alegaciones y proponer prueba; y que tampoco está justificado que se haya prescindido del trámite de audiencia ni del trámite de notificación de la propuesta de resolución pues son actos posteriores a que la Administración tuviera conocimiento de la adquisición de una cuota indivisa de la finca por parte de los recurrentes. Por lo tanto el expediente tramitado es nulo de pleno derecho ante el incumplimiento de lo previsto 39.5 del RDUA por prescindir de los trámites esenciales respecto a los actores en cuanto personas interesadas, de cuya existencia tenía constancia previa la Administración. B) Nulidad de la resolución recurrida por vulneración de los derechos fundamentales ( artículo 47.1.a) Ley 39/2015). Por las mismas razones antes señaladas se vulnera el artículo 24 de la Constitución, pues la falta de notificación de cualquier trámite anterior a la resolución definitiva vulnera su derecho de defensa y les genera indefensión, al verse privados de la posibilidad de intervenir en el expediente administrativo tramitado y de poder defender sus intereses. C) Nulidad de la resolución recurrida por infracción de lo dispuesto en el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015 al haberse tramitado y resuelto el expediente administrativo por órgano manifiestamente incompetente. Previa invocación de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 154/2015 de 9 de julio, y de lo previsto en los artículos 25.2.a) y 60 de la Ley de Bases del Régimen Local, en el artículo 183.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, y en el artículo 5.1 del Decreto Ley 3/2019 (por encontrarnos ante obras de edificación asimiladas al régimen de fuera de ordenación), alega que de acuerdo con estos preceptos la competencia está atribuida en estos casos al Ayuntamiento. Añade que en todo caso el acuerdo de inicio del expediente está firmado por una Coordinadora de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo que carece de competencia para ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.3.k) del Decreto 107/2019 de 12 de febrero, sin que se acompañe ni se indiquen los datos de publicación de la resolución de 4 de junio de 2019 citado en aquel acuerdo de inicio. D) Caducidad del expediente administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 182.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía en relación con lo dispuesto en el artículo 45.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía; pues iniciado el expediente en fecha 8 de agosto de 2019 la resolución del mismo le fue notificada al Sr. Carmelo el 21 de octubre de 2020, no le fue notificada a la Sra. Palmira, y se le notificó en fecha muy posterior a otros administrados como es el caso del Sr. Martin, siendo la fecha de notificación la que ha de tenerse en cuenta a efectos del cómputo del plazo de caducidad según artículos 45.2 del Reglamento andaluz de Disciplina Urbanística y 25.1.b) de la Ley 30/1995.

La defensa autonómica opone: A) Inexistencia de nulidad del procedimiento por falta de notificación del acuerdo de inicio y el trámite de alegaciones que contiene. Inexistencia de indefensión. Tras referirse al carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística ex artículos 168.2 LOUA y 38 y 39 RDUA, y transcribir el apartado 5 de este último artículo 39, razona: que al inicio del procedimiento los recurrentes no figuraban como titulares catastrales ni registrales del inmueble, siendo al día siguiente de dictarse el acuerdo de inicio cuando se otorga la escritura pública de compraventa de cuotas indivisas sobre la parcela que les convierte en propietarios de un lote de terreno en la misma; y que el 13 de febrero de 2020 se les notifica la existencia del procedimiento y se les cita para el 19 de febrero siguiente anunciándoles que se va a proceder al precinto de la parcela, compareciendo personalmente en la fecha indicada y siendo notificados entonces del expediente y de las medidas de precinto y suspensión, y advertidos de las consecuencias derivadas del incumplimiento de las medidas cautelares, por lo que no pueden alegar ahora indefensión al haber tenido perfecto conocimiento del procedimiento y haberles dado la Administración plena participación en él. Por lo tanto la Administración ha seguido el expediente contra los nuevos interesados una vez los ha conocido, conservándose la validez de los actos hasta entonces notificados a los anteriores propietarios. Además han sido informados en reiteradas ocasiones de la existencia del procedimiento, con traslado de sus trámites esenciales, evacuando el trámite de audiencia, con perfecta posibilidad de presentar alegaciones y proponer pruebas, siendo advertidos de la naturaleza real de las obligaciones de restablecer la legalidad urbanística. B) Inexistencia de nulidad del procedimiento por razón de la competencia. Competencia de la Comunidad Autónoma en este supuesto. B.1) Se ha producido en este caso una parcelación en suelo no urbanizable que supone peligro de formación de nuevos asentamientos con la consiguiente demanda de servicios impropios de este tipo de suelo y el aumento del riesgo de insalubridad y falta de seguridad ciudadana sobre el ámbito. En estos casos la Junta de Andalucía está legitimada para actuar directamente dada su competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio a tenor de lo previsto en los artículos 10.1 LOUA y 44 RDUA, por pertenecer a la ordenación estructural de los Planes Generales aprobados por la Junta de Andalucía "las normas cuya finalidad sea la de evitar la formación de nuevos asentamientos en suelo no urbanizable" y ser la Comunidad autónoma andaluza la competente para aprobar o modificar las disposiciones que integran la ordenación estructural ( artículo 31.2 LOUA). B.2) En cualquier caso se han cumplido todos los requisitos previstos en el artículo 60 de la Ley de Bases del Régimen Local pues se requirió al Ayuntamiento de Vejer de la Frontera para que en el plazo de un mes ejerciera sus competencias en materia de disciplina urbanística en la parcela, posibilidad que declinó; comportando la inactividad municipal respecto a las parcelaciones urbanísticas una afectación directa a las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio, urbanismo, medio ambiente y agricultura, entre otras, de conformidad con los artículos 148.1.3 CE y 48, 56.3 y 57 del Estatuto de Autonomía de Andalucía. B.3) No puede hacerse reproche de legalidad respecto a la firma del acuerdo de inicio del expediente al haber sido suscrito por delegación de firma ( art. 12 de la Ley 40/2015). B.4) No nos encontramos en el supuesto de edificaciones asimiladas al régimen de fuera de ordenación del Decreto-Ley 3/2019, remitiéndose en este punto a lo razonado en la resolución impugnada. C) Inexistencia de caducidad del procedimiento. Cita en este apartado el artículo 182.5 LOUA así como la Disposición Adicional tercera del Real Decreto 463/2020, y los Reales Decretos 476/2020, 487/2020, 492/2020, 514/2020 y 537/2020 (art. 9), en relación con la declaración de estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 y sus sucesivas prórrogas, para afirmar seguidamente que en su virtud este procedimiento estuvo suspendido entre el 14 de marzo y el 31 de mayo de 2020, periodo que debe añadirse para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de resolución del procedimiento, por lo que cuando en fecha 21 de octubre de 2020 se le notificó personalmente al recurrente esa resolución el plazo de un año previsto en el artículo 182.5 LOUA aún no había transcurrido aún. Sin que a estos efectos pueda pretenderse vincular la caducidad a la notificación a todos los interesados de acuerdo con la jurisprudencia que cita. En lo demás se remite a los pronunciamientos de las resoluciones recurridas.

TERCERO .- La lógica procesal impone dar respuesta en primer término al motivo de impugnación de orden formal relativo a la falta de competencia de la Administración autonómica para tramitar y resolver el expediente, pues su eventual estimación haría innecesario entrar a conocer de las restantes cuestiones suscitadas en la demanda.

Por lo que hace al acuerdo de incoación del expediente fue adoptado -al igual que la resolución definitiva en primera instancia- por la Secretaría General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio en fecha 8 de agosto de 2019. Y la competencia de ese órgano para tramitar y resolver el expediente resulta de lo dispuesto en el artículo 6.3.k) del Decreto 107/2019, de 12 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio, a tenor del cuál se atribuye a esa Secretaría General la " tramitación de los procedimientos....de protección de la legalidad en materia de ordenación del territorio y urbanismo que corresponden a la Comunidad Autónoma, la adopción de las medidas para la restauración de la realidad física alterada, así como la adopción de medidas cautelares y la imposición de multas coercitivas, sin perjuicio de las competencias atribuidas a las entidades locales".

En lo que respecta al ejercicio de esa competencia por subrogación, ante la inactividad municipal, lo que dispone el artículo 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local (LBRL), es que " Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local".

Como dirá el Tribunal Constitucional en Sentencia de Pleno núm. 11/1999 de 11 febrero recaída en Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 835/1991, el artículo 60 LBRL " permite la sustitución hipotética de la Entidad local cuando se dé una pasividad en el cumplimiento de las obligaciones que la Ley le imponga...se trata de casos de incumplimiento de obligaciones legales que no se substancian en actos o acuerdos antijurídicos, sino en la mera y simple inactividad o parálisis funcional como hecho"; mientras que la Sentencia, también del Pleno del Tribunal Constitucional, núm. 2140/1993 dictada en Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 2140/1993, razona por su parte que: " A tal fin no es improcedente insistir, una vez más, en que es constitucionalmente posible que existan controles de legalidad sobre los entes locales llevados a cabo por el Estado o por las Comunidades Autónomas dentro de los requisitos y límites establecidos desde la STC 4/1981, de 4 de febrero , F. 3, y reiterados, entre otras, en la STC 27/1987, de 27 de febrero , F. 2, dado que "este Tribunal ha considerado que los controles administrativos de legalidad no afectan al núcleo esencial de la garantía institucional de la autonomía de las corporaciones locales" ( STC 213/1988, de 11 de noviembre , F. 2). Mediante tales controles se pretende garantizar que el ejercicio por las corporaciones locales de sus competencias no vaya en detrimento de las del Estado o de las propias de las Comunidades Autónomas.

En este sentido el art. 60 LBRL ...no establece una sustitución o subrogación orgánica general, ésta sí incompatible con la autonomía local, sino una sustitución o subrogación meramente funcional y limitada a la actuación de que se trate.....el art. 60 LBRL exige expresamente un incumplimiento cualificado, habida cuenta de que debe afectar al ejercicio de competencias estatales o autonómicas....la dicción expresa del art. 15 del Decreto Legislativo 1/1990 cede necesariamente ante las previsiones del art. 60 LBRL , en cuanto reflejo de la garantía constitucional de la autonomía local.".

Tomando como referentes, pues, el respeto al principio de autonomía local constitucionalmente garantizado, así como la competencia primigenia que en materia de protección de la legalidad urbanística se atribuye a los Ayuntamientos por parte de la legislación de índole urbanístico en nuestra comunidad autónoma, la aplicabilidad de lo previsto en el artículo 60 LBRL comporta (junto a los condicionantes de orden temporal): de una parte, que el requerimiento que se realice al Ayuntamiento se refiera clara y explícitamente a hechos y actuaciones concretas y específicas; de otra, que el incumplimiento de sus obligaciones -impuestas directamente por la ley- sea manifiesto y persistente; y en tercer término, que el procedimiento incoado en virtud de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 60 LBRL se refiera precisamente a las actuaciones objeto del requerimiento que en su momento se llevó a cabo.

En el caso de autos consta en el expediente comunicación dirigida por la Coordinadora de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo, por Delegación de firma (Resolución de 4 de junio de 2019) del Secretario General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, al Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Vejer de la Frontera, con registro de salida de 11 de junio de 2019, por el que se le formula requerimiento a los efectos previstos en el artículo 60 LBRL.

En él, y tras la cita de los expedientes a los que refiere el requerimiento, describe cómo los inspectores autonómicos han constatado la ejecución de actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción, edificación e instalación, y otros de transformación de uso del suelo, que pueden ser contrarios a la ordenación territorial y urbanística, localizados en diversas parcelas del polígono NUM001 de Vejer de la Frontera (Cádiz) entre las que se encuentra la número NUM000 objeto de autos, y que en todos los casos se constata el ingente peligro de formación de nuevos asentamientos con la consiguiente demanda de servicios impropios del suelo no urbanizable y el aumento del riesgo de insalubridad y falta de seguridad ciudadana sobre el ámbito.

A partir de lo anterior, y habida cuenta de que las actuaciones de referencia pueden revestir el carácter de infracciones urbanísticas graves o muy graves, de conformidad con el artículo 207.3 y 4 de la LOUA, "se le requiere expresamente para que proceda en el plazo de un mes a la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística y de carácter sancionador previstas en los Título VI y VII de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de Ordenación Urbanística de Andalucía, debiendo comunicar a esta Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo las Resoluciones que se dicten. Habida cuenta de que se trata de obras en curso, se le requiere para que acuerde asimismo la inmediata suspensión de las obras de conformidad con lo dispuesto en el artículo 181 LOUA."

Y se informa seguidamente que "de conformidad con el artículo 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , así como los preceptos de la normativa urbanística citados, si en el plazo de un mes desde la recepción de este escrito ese Ayuntamiento no inicia los correspondientes procedimientos de protección de la legalidad urbanística y sancionador, se procederá por esta Inspección a iniciar dichos procedimientos en sustitución de esa entidad local.

Todo ello, por cuanto los hechos descritos suponen una afectación directa a las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de ordenación del territorio, urbanismo, medioambiente y agricultura, entre otras, de conformidad con los artículos 148.1.3 CE y 48, 56.3 y 57 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, en los términos de la STC 57/2015, de 18 de marzo de 2015 , que establece que cuando concurren intereses supramunicipales por sus valores ambientales, territoriales y ecológicos trascienden, con toda evidencia, la estricta esfera de lo municipal y queda legitimada la intervención autonómica.".

La respuesta a dicho requerimiento fue dada el 12 de junio de 2019 por el Alcalde en funciones de Vejer de la Frontera. En ella se reconoce que el Area de Urbanismo y Medio Ambiente de ese Ayuntamiento "carece de los medios del personal suficiente y adecuado en el servicio de Disciplina Urbanística, para dar una respuesta rápida y eficaz a la situación de descontrol e indisciplina urbanística que se viene padeciendo en los últimos años en el Núcleo Rural de El Palmar de esta localidad, en el que la proliferación de viviendas irregulares están dando lugar a la formación de nuevos asentamientos urbanísticos demandantes de servicios y suministros urbanos incompatibles con la clasificación del suelo que impera en la zona (suelo no urbanizable)".

Y por ello "entiende legitimada la actuación subsidiaria de la Administración Autonómica sin afectar a la Autonomía Municipal constitucionalmente garantizada, en atención a los sensibles valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que concurren en los terrenos afectados, valores que hacen que nos encontremos ante un territorio especialmente protegido por la planificación territorial y urbanística, cuya tutela y protección corresponde no sólo a los Municipios, sino también a la Junta de Andalucía de acuerdo con la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía, concretamente los artículos 56.5 , 37.1.20 º y 28 , entre otros", procediendo "la actuación subsidiaria de la Inspección Urbanística de la Secretaría General de Infraestructuras, movilidad y Ordenación del Territorio de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, en materia de Protección de la Legalidad Urbanística y sancionadora, incluida la suspensión cautelar de las obras, en relación con los actos de parcelación urbanística, urbanización, construcción, edificación e instalación, y otros de transformación del uso del suelo que vienen ejecutándose en las distintas parcelas del Polígono catastral NUM001 del Núcleo Rural de El Palmar, concretamente las enumeradas en el escrito de la Coordinadora de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo de referencia administrativa...con su nº salida...., de 12/06/2019.".

A partir de estos antecedentes podemos concluir que concurren en el supuesto de autos los presupuestos fijados por el artículo 60 LBRL en orden a su aplicación teniendo en cuenta -como ya se avanzó-: que el requerimiento autonómico se refiere a hechos y actuaciones concretas y específicas; que la inactividad municipal es clara al no proceder a la incoación y tramitación de expediente de protección de la legalidad urbanística derivada de los hechos que le fueron comunicados, y eran ya conocidos por el Ayuntamiento, por falta de medios personales y materiales; y que el procedimiento finalmente tramitado por la Administración autonómica se refiere a las actuaciones objeto de ese requerimiento.

La forma y contenido de los requerimientos se adecúa por tanto a las previsiones del artículo 60 LBRL alcanzando la finalidad legalmente prevista, no siendo discutida por la Corporación municipal. Y en cuanto al hecho de que los requerimientos le sean dirigidos a la Alcaldía obedece: con carácter general, al hecho de que es el órgano al que conforme al artículo 21 LBRL corresponde dirigir el gobierno y la administración municipal y representar al ayuntamiento, así como las competencias que se asignen al municipio y no estén atribuidas legalmente a otros órganos municipales; y con carácter específico en el ámbito urbanístico, a que el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, atribuye precisamente en sus artículos 42 y 43 a las Alcaldías la competencia para adoptar medidas cautelares o definitivas en orden a restaurar y restablecer la legalidad urbanística vulnerada.

Finalmente, no ofrece duda que la inactividad municipal afecta al ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en términos del artículo 60 LBRL. Al efecto debe tenerse en cuenta que a tenor de lo previsto en el artículo 10.1.A).h) de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) " la especificación de las medidas que eviten la formación de nuevos asentamientos" forma parte de la ordenación estructural del término municipal cuya aprobación, en el ámbito del planeamiento general o sus innovaciones, corresponde a la Administración autonómica según el artículo 31.2.B).a) de la misma Ley. Y que en el caso de autos nos encontramos ante una parcelación urbanística en suelo no urbanizable con riesgo de formación de nuevos asentamientos.

Precisamente la hoy vigente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de Impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía, que es consecuencia en este particular de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 154/2015 de 9 de julio (Recurso de Inconstitucionalidad núm. 1832/2006), establece en su artículo 158.1.c) que " la Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta competencia directa para el restablecimiento de la legalidad ante las actuaciones que vulneren la ordenación territorial. Se entiende que inciden en la ordenación territorial los actos y usos que afecten a:...c) El sistema de asentamientos, a través de la realización de actos que puedan inducir a la formación de nuevos asentamientos en suelo rústico..". Téngase presente que a tenor del artículo 148.1.3º de nuestra Constitución y del artículo 56.5 del Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, " Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de ordenación del territorio".

Lo anterior es sin perjuicio, además, de la competencia que, también con carácter exclusivo, corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materias de " agricultura, ganadería y desarrollo rural" o de " las previsiones sobre emplazamientos de infraestructuras y equipamientos, la promoción del equilibrio territorial y la adecuada protección ambiental" (artículos 48.1 y 56.5 del Estatuto de Autonomía), que podrían verse afectadas ante una actuación parcelatoria que comporta el peligro de dotar al suelo no urbanizable de un destino distinto a su destino natural, rural; o en palabras del Ayuntamiento en la respuesta dada al requerimiento autonómico " una demanda de servicios y suministros urbanos incompatibles con la clasificación del suelo que impera en la zona (suelo no urbanizable).

Resta por añadir que el artículo 5.1 del Decreto Ley 3/2019, de 24 de septiembre, de medidas urgentes para la adecuación ambiental y territorial de las edificaciones irregulares en la Comunidad Autónoma de Andalucía, se refiere a la competencia municipal para la tramitación y resolución del procedimiento de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, por lo que su objeto y naturaleza no se corresponden con el del expediente al que se refieren estas actuaciones.

Procede en consecuencia desestimar el motivo de impugnación analizado.

CUARTO .- Hemos dicho que mediante la resolución impugnada se ordenó a los copropietarios de la parcela NUM000 polígono NUM001 de Vejer de la Frontera que " procedan a la reagrupación de la realidad física alterada en dicha parcela a fin de eliminar la parcelación urbanística ilegal generada en la misma, dejando los terrenos expeditos y devolviendo los terrenos a su condición de suelo no urbanizable, en situación de suelo rural"; y se ordenó a D. Carmelo y a Dña. Palmira -aquí demandantes- " la demolición de todas las obras no autorizadas ni autorizables existentes en el Lote 2 de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Vejer de la Frontera consistentes en losa de cimentación de hormigón e instalaciones accesorias, vallado y portón de acceso ", así como " la reposición de la configuración de los terrenos a su estado anterior, con restauración de la cubierta vegetal".

La incoación del expediente tuvo lugar mediante acuerdo de 8 de agosto de 2019 de la Secretaría General de Infraestructuras, Movilidad y Ordenación del Territorio referido a la realización de actos de parcelación urbanística en suelo no urbanizable, edificación, construcción, instalación, urbanización y movimientos de tierra, llevados a cabo sin licencia sobre la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Vejer de la Frontera (Cádiz) (folios 103 a 122 del expediente).

Dicho acuerdo no le fue notificado a D. Carmelo y Dña. Palmira, aquí recurrentes. Sí le fue notificado sin embargo a otros interesados, entre ellos:

1º) D. Fabio, que presentó escrito con entrada el 30 de septiembre de 2019, en el que entre otras alegaciones sostuvo su falta de legitimación pasiva al haber transmitido su participación del 59,51% de la finca registral nº NUM003 (correspondiente a la parcela NUM000 del polígono NUM001) en 2018, elevándose a pública la transmisión mediante escritura de compraventa de la que facilita notario y número de protocolo y en la que constan aportadas las transferencias realizadas por los compradores en mayo, agosto y diciembre de 2018 (efectivamente así es, de agosto de 2018, en el caso de los aquí recurrentes), por lo que no se le podía hacer responsable ni ser considerado parte en el expediente pues no había realizado ningún acto de parcelación ni obra de cerramiento ni ha promovido o construido en la finca de referencia. Acompañaba como doc. 2 de su escrito la copia simple de la escritura de compraventa .

Y 2º) D. Carlos Alberto, que presentó escrito con entrada el 24 de febrero de 2020, según el cuál nunca ha sido propietario de la parcela, no obstante lo cuál, y ante el requerimiento de que identificara a los interesados en el procedimiento, manifiesta que el 9 de agosto de 2019 intervino, en calidad de apoderado por uno de los compradores, en la transmisión del inmueble. Aporta al efecto escritura de compraventa de participación indivisa otorgada el 9 de agosto de 2019 por la D. Fabio vendió el 59,51% del pleno dominio de una finca rústica en Vejer de la Frontera, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Vejer de la Frontera, a D. Martin (representado por D. Carlos Alberto) una quinta parte de esa participación, a los cónyuges D. Pedro Jesús y Dña. Regina una décima parte con carácter ganancial, a D. Adrian una décima parte, a los cónyuges D. Carmelo y Dña. Palmira una quinta parte de esa participación con carácter ganancial, a Dña. Santiaga una quinta parte, y a Dña. Soledad una quinta parte.

A partir de lo anterior la única notificación que consta recibida por D. Carmelo y Dña. Palmira antes de la resolución definitiva del expediente fue -y así se reconoce en el informe (folios 472 a 482) y propuesta (folios 461 a 471) al recurso de alzada- la comunicación notificada el 13 de febrero de 2020 para que permitan al personal que indica el acceso al interior de la parcela, sus diferentes lotes, en su caso a edificaciones, construcciones o instalaciones, en la fecha indicada, a fin de ejecutar el acuerdo de 8 de agosto de 2019 que ordenaba la inmediata suspensión de los actos de parcelación urbanística, urbanización, edificación, construcción, instalación y movimientos de tierra, llevados a cabo sin licencia sobre la parcela, y el cese del suministro de los servicios públicos (folios 128 y 129 del expediente).

En consecuencia: 1º) El Lote 2 de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Vejer de la Frontera al que se contraen estas actuaciones fue adquirido por los recurrentes en escritura pública el 9 de agosto de 2019, esto es, al día siguiente de incoarse el expediente. 2º) La Administración demandada tuvo conocimiento de esa transmisión al menos desde el día 30 de septiembre de 2019. 3º) El acuerdo de incoación no le fue notificado a los recurrentes. 4º) Tampoco les fue notificada la propuesta de resolución de 2 de octubre de 2020 (folios 333 y ss del expediente), siendo la primera notificación que recibieron la de la resolución de 5 de octubre de 2020 que decidió definitivamente, en primera instancia, el procedimiento.

QUINTO .- La medida impuesta en la resolución recurrida tiene carácter real, lo que significa que las obligaciones que comporta alcanzan a quien en cada momento ostente la titularidad del bien afectado, haya participado o no en la actuación ilícita que dio lugar a la tramitación del expediente.

En este sentido dispone el artículo 27.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que " La transmisión de fincas no modifica la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a esta ley y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma. El nuevo titular queda subrogado en los derechos y deberes del anterior propietario, así como en las obligaciones por éste asumidas frente a la Administración competente y que hayan sido objeto de inscripción registral, siempre que tales obligaciones se refieran a un posible efecto de mutación jurídico-real."; en el mismo sentido prevé el artículo 168.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), aplicable por razón de orden temporal, que " Las medidas de protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado tienen carácter real y alcanzan a las terceras personas adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas dada su condición de subrogados por ley en las responsabilidades contraídas por la persona causante de la ilegalidad urbanística, de conformidad con la normativa estatal al respecto"; mientras que el articulo 38 del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (RDUA) aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de marzo, establece que " las medidas de protección de la legalidad urbanística tienen carácter real y alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística".

Como se acaba de exponer, por lo que hace al lote/subparcela objeto de autos el procedimiento fue seguido contra D. Fabio -al constar como titular registral y catastral de la parcela NUM000 según comprobó la inspección antes de su incoación- hasta el dictado de la resolución de 5 de octubre de 2020, que fue ya notificada a los demandantes una vez justificada la transmisión de la subparcela en escritura de 9 de agosto de 2019.

Se fundamentaba este proceder en la subrogación de los demandantes en la posición del anterior propietario como consecuencia de dicha transmisión en concordancia con la normativa que se acaba de transcribir.

La problemática que aquí se nos plantea se centra en la sustanciación del expediente de protección de la legalidad urbanística con anterioridad al dictado y notificación de su resolución definitiva.

El artículo 39.5 RDUA dispone lo que sigue en sus dos primeros párrafos:

" A los efectos señalados en los apartados anteriores, las actuaciones se seguirán contra la persona que aparezca como propietaria del inmueble afectado en el momento del inicio del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. A estos efectos, y salvo prueba en contrario, la Administración actuante podrá considerar propietaria a la persona que figure como tal en los Registros Públicos que produzcan presunción de titularidad, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales, o al poseedor en concepto de dueño que lo sea pública y notoriamente.

Si durante el curso del procedimiento se produce la transmisión de la titularidad del inmueble afectado, dicho procedimiento deberá seguirse contra el adquirente, debiendo comunicar el anterior propietario a la Administración actuante el hecho de la transmisión, la identificación del adquirente y las circunstancias de la transmisión realizada.".

El acuerdo de inicio dio cumplimiento a las previsiones del primer párrafo, pues como ha quedado dicho se dictó frente a quien, a su fecha, ostentaba la condición de titular registral y catastral de la parcela NUM000, según comprobó la inspección.

Sucede sin embargo -también se ha explicado- que el lote/subparcela al que se refieren estas actuaciones fue transmitido al día siguiente en escritura pública, y así le fue comunicado y justificado a la Administración por el anterior propietario D. Fabio mediante escrito presentado el 30 de septiembre de 2019 en concordancia con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 39.5 RDUA antes reseñado.

Significa lo anterior que la notificación del acuerdo de inicio resultó en este caso ineficaz, al verificarse respecto a quien, para entonces, no tenía la condición de propietario de la subparcela, pues esa propiedad correspondía ya a D. Carmelo y Dña. Palmira según escritura de 9 de agosto de 2019.

Esto es, el ejercicio del derecho de defensa, consagrado a nivel reglamentario en el artículo 39.3 RDUA (" Se garantizará a las personas interesadas en los procedimientos de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado, el derecho a efectuar alegaciones, a proponer medios de prueba y el preceptivo trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución"), no fue posible en este caso por parte de su titular, pues no se confirió el trámite de audiencia-alegaciones-proposición de prueba (que se hace efectivo con la notificación del acuerdo de inicio) a quienes por entonces -los aquí recurrentes- eran propietarios del inmueble y resultarían por ello directamente afectados por la resolución del procedimiento, sino a quien no ostentaba ya esa condición por haberlo transmitido.

En otras palabras, el planteamiento de la Administración habría tenido favorable acogida si en el momento de notificar la incoación del procedimiento su destinatario mantenía esa titularidad, pues en tal supuesto, operada luego la transmisión del inmueble, el adquirente se situaría en la misma posición jurídica que ostentaba el vendedor. Pero no es este nuestro caso en el que, producida la venta el 9 de agosto de 2019, eran los compradores quienes desde entonces ostentaban el interés legítimo a defenderse, alegar y aportar la prueba que estimaren oportuno para la defensa de sus derechos afectados por la tramitación del expediente, situación que no concurría en el anterior propietario.

Debe destacarse además que el devenir del procedimiento no impedía en modo alguno sanar esta circunstancia, habida cuenta que a 30 de septiembre de 2019 no había tenido lugar ningún acto administrativo de trámite posterior al acuerdo de inicio de 8 de agosto. Bastaba por tanto al efecto, una vez conocida y constatada la transmisión de la subparcela, dirigir el acuerdo de inicio contra los nuevos propietarios y conferirles el trámite de audiencia previsto en la normativa de aplicación.

Resta por añadir que, como ya se adelantó, la única notificación recibida por los demandantes con anterioridad a la del acuerdo definitivo de octubre de 2020 se produjo en febrero del mismo año, y se circunscribió a recabar su autorización para el acceso a su propiedad a fin de hacer efectiva la medida cautelar -adoptada en el acuerdo de inicio- de suspensión de los actos de parcelación urbanística, urbanización, edificación, construcción, instalación y movimientos de tierra, llevados a cabo sin licencia sobre la parcela, y el cese del suministro de los servicios públicos. Es claro en consecuencia que tampoco en ese momento se les notificó formalmente la iniciación del expediente ni se les dio trámite de audiencia para ejercitar su derecho a formular alegaciones y aportar o proponer prueba.

Y lo propio cabe decir de la propuesta de resolución, la cual tampoco consta notificada en ningún momento a los recurrentes pese a que a la fecha de su dictado la Administración era consciente de la titularidad que ostentaban sobre la subparcela 2.

En definitiva, lo aquí determinante, reiteramos, es que pese a que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística ha de seguirse frente a quien ostenta la titularidad del inmueble no sucedió así en este caso, pues la notificación del acuerdo de incoación se cumplimentó respecto a quien por entonces no era ya propietario del mismo. De este modo se impidió el efectivo ejercicio del derecho de defensa exigido por la normativa procedimental por parte de sus titulares, sin que en el curso del expediente -una vez conocida la transmisión del inmueble- se adoptara decisión alguna para procurar esa efectividad pese a existir tal posibilidad.

La subrogación de derechos entre el anterior y el nuevo propietario " implica que los distintos actos que constituyen el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, han de ser notificados respectivamente a quienes sean los propietarios o titulares dominicales en cada momento, conservándose la validez de actos anteriores notificados a propietarios anteriores" ( Sentencia núm. 997/2011 de 9 de junio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictada en Recurso de Apelación núm. 471/2010), lo que no ocurre cuando, como aquí, la notificación del acuerdo de incoación se operó respecto a quien no era ya propietario, habiendo permitido la tramitación del expediente que se reiniciara el mismo respecto a quienes sí tenían esa condición, lo que no ocurrió.

Por lo expuesto, y sin necesidad de analizar el resto de motivos de impugnación articulados en la demanda, debemos concluir que la resolución impugnada no es ajustada a Derecho dado que en la sustanciación del procedimiento del que trae causa se han vulnerado los derechos de defensa de los recurrentes, causándoles indefensión material, pues en el curso del mismo no se les ha notificado el acuerdo de inicio ni se les ha conferido el trámite de audiencia para que puedan alegar y probar cuanto a su derecho conviniere con anterioridad al dictado de la resolución definitiva.

En consecuencia el recurso debe ser estimado, y la resolución impugnada ha de ser anulada.

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 (apartados 1 y 4) de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede imponer a la parte demandada las costas procesales causadas, sin que las mismas puedan exceder por todos los conceptos de la cifra de 1.000 euros más lo que en su caso correspondiere por IVA.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación