Sentencia Contencioso-Administrativo 2092/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 582/2021 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso por la representación procesal de D. Luis Andrés la Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (Sala de Sevilla) de fecha 23 de abril de 2021, notificada a esta parte el día 6 de abril de 2021, contra el acuerdo de derivación de responsabilidad de 29 de mayo de 2018 confirmando la NUM000

Expresa la demanda que "la Orden de 9 de diciembre de 2008 por la que se establecen las bases reguladoras de un Programa de incentivos para el Fomento de la Innovación y Desarrollo empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2008 a 2013., en virtud de la cual se otorga una subvención a Ingeniería de Control y Automatización de Procesos, S.L.L. (en adelante se le designará como INGENIERÍA), de la que nuestro representado era administrador solidario y socio, una subvención por importe de 92.534,40 € (20/09/2010 primer pago por importe de 59.937,78 € y 07/11/2011 segundo pago por importe de 35.598,62 €).

Tal y como consta en el expediente administrativo (en adelante "EA") con fecha 15 de enero de 2016 se acordó por parte del órgano concedente de la subvención, la incoación de expediente de reintegro de la subvención por entender incumplidas algunas de las condiciones para su otorgamiento, concretamente la dispuesta en el artículo 28.1 de la citada orden: "cuando la empresa en el plazo de 7 años y sin justificación suficiente deslocalice la actividad fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía o proceda al cierre", todo ello por un importe total de 114.831,81 €, origen de la liquidación Nº NUM001.

Una vez efectuadas determinadas actuaciones administrativas, finalmente mediante acuerdo de 29 de mayo de 2018, por parte del Gerente Provincial de la Agencia Tributaria de Andalucía (sede de Jaén) se adoptó el acuerdo de derivación de responsabilidad declarando a D. Luis Andrés responsable subsidiario del pago de la liquidación Nº NUM001 cuyo origen era el reintegro de la subvención concedida a INGENIERIA, siendo la liquidación Nº NUM000. Esta parte presentó frente a dicha resolución reclamación económico-administrativa frente al Tribunal Económico-Administrativo de la Junta de Andalucía, que mediante resolución de fecha 23 de marzo de 2.021 acuerda desestimar la misma confirmándola liquidación Nº NUM000 antes indicada".

SEGUNDO.- Alega en primer término el recurrente que tanto de la resolución de inicio del procedimiento de reintegro como en la resolución donde se declara la procedencia del reintegro los intentos de notificación no se han realizado conforme al artículo 42 de la Ley 39/2015.

Notificación de la resolución de inicio de procedimiento de reintegro.

Hay dos intentos de notificación en DIRECCION000 n º NUM002 en Baeza, el primero el 18 de

noviembre de 2015 a las 9:40 horas y el segundo el 4 de diciembre de 2015 a las 10:00 horas, es decir, solo con veinte minutos de diferencia respecto al primero. Cuando de conformidad con el artículo 42 al haberse realizado el primero a las 9:40 horas, es decir, antes de las 15:00 horas, el segundo intento del día 4 de diciembre de 2015 debería haberse realizado después de las 15:00 horas y no con veinte minutos de diferencia. Por tanto, los intentos de notificación de esta resolución son nulos de pleno derecho y previamente a la publicación en el BOE el 17 de diciembre de 2015 se debería haber intentado hacer correctamente.

Notificación de la resolución de la procedencia del reintegro

Hay dos intentos de notificación en DIRECCION000 n º NUM002 en Baeza, el primero el 19 de

enero de 2016 a las 10:00 y el segundo el 3 de febrero de 2016 a 11:00 horas, es decir, solo una hora de diferencia respecto al primero. Cuando de conformidad con el artículo 42 al haberse realizado el primero a las 10:00 horas, es decir, antes de las 15:00 horas, el segundo intento del día 3 de febrero de 2016 debería de haberse realizado después de las 15:00 horas y no con una hora de diferencia únicamente, cuando la ley dice "con al menor tres horas de diferencia". Por tanto, los intentos de notificación de esta resolución son nulos de pleno derecho y previamente a la publicación en el BOE el 29 de febrero de 2016 se debería haber intentado hacer correctamente.

Además, llama la atención que a pesar de que el órgano competente disponía de la dirección del domicilio habitual del Sr. Luis Andrés en Torre del Mar (Málaga) AVENIDA000 n º NUM003 no haya intentado la notificación correspondiente al reintegro en dicha localidad, ni haya agotado otras vías de notificación acudiendo a la notificación edictal directamente y sin más trámite.

Como se indicará en sede de Fundamentos Jurídicos, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

considera la comunicación edictal como último remedio de la notificación que exige una cierta diligencia por parte de la Administración en la localización del verdadero domicilio del administrado, antes de acudir a este mecanismo excepcional, pues no deja de ser una ficción legal, debiendo de agotar otros medios para intentar la notificación personal.

Teniendo en cuenta, en el presente caso, que el procedimiento de reintegro es un procedimiento administrativo que se rige por las normas comunes del Procedimiento Administrativo y que la resolución por la que se declara la procedencia del reintegro pone fin a la vía administrativa de conformidad con el artículo 42 de la LGS el órgano competente y concedente debería de haber intentado averiguar domicilio de notificaciones distintos agotando todas las vías de notificación antes de proceder a la publicación en el BOE, aunque sea haber intentado la notificación en el domicilio que el Sr. Luis Andrés facilito en Torre del Mar (Málaga).

Pero no fue así, por lo que consideramos que se ha producido una situación real de indefensión material en la mercantil INGENIERIA que nos hace que debamos solicitar la nulidad de los actos de inicio de reintegro y todos los que le han seguido al amparo del art 62.1 a y e) LPAC, toda vez que existió un quebrantamiento de las formalidades esenciales del procedimiento.

TERCERO.- Por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta de la Administración autonómica demandada, se alega en cuanto a los HECHOS:

PRIMERO- Se tienen por reproducidos los que constan en el expediente administrativo, adicionados en lo pertinente con los que resulten de los Fundamentos de Derecho que a continuación se invocan. Se niegan los expuestos de contrario, en cuanto no resulten debidamente acreditados.

No obstante se destacarán los siguientes elementos fácticos tomados en consideración por la resolución objeto del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por resolución de 13 de abril de 2009 la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía acordó conceder a INGENIERÍA DE CONTROL Y AUTOMATIZACIÓN DE PROCESOS S.L.L. una subvención por importe de 92.536,40€ (folios 45 y siguientes) al amparo de la Orden de 9 de diciembre de 2008, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la Innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía y se efectúa su convocatoria para los años 2008 a 2013 (folios 23 a 43)

TERCERO.- El 16 de noviembre de 2015 el órgano concedente de la subvención acordó iniciar expediente de reintegro de la misma al considerar que se había incumplido por la empresa lo dispuesto en dicha Orden, concretamente en el apartado m) del artículo 28.1 que establecía que procedería el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente "Cuando la empresa en el plazo de 7 años y sin justificación suficiente deslocalice la actividad fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía o proceda al cierre".

Esta resolución fue notificada a la entidad, firmando la recepción el actor, el 27 de mayo de

2009 en la dirección DIRECCION000 NUM002. Baeza, 23440 Jaén. (folios 49 y 50 notificación

de la parte superior de uno y otro folio).

CUARTO.- El 16 de noviembre de 2015, se dicta Acuerdo de inicio de procedimiento de reintegro, que se intentó notificar en la misma dirección expresada en el punto anterior, con resultado infructuoso (folios 56 a 58), procediéndose a la notificación por edictos (folios 59 y siguientes)

QUINTO.- El 15 de enero de 2016 la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía dictó resolución de reintegro de los incentivos concedidos y abonados a INGENIERÍA DE CONTROL Y AUTOMATIZACIÓN DE PROCESOS S.L.L. por un importe total de 114.831,81€, incluidos intereses de demora, que fue origen de la liquidación NUM001 (folios 61 y siguientes).

Esta resolución se intentó notificar en la dirección en la que se hizo la única notificación lograda, coincidente con la expresada en los Estatutos de la Sociedad, con resultado infructuoso (folios 65 y 66), procediéndose a la notificación por edictos (folios 67 y siguientes)

SEXTO.- Finalizado el periodo voluntario de pago de la citada liquidación el día 5 de abril de 2016 sin que se realizara el ingreso de la misma, la Gerencia Provincial en Jaén de la Agencia Tributaria de Andalucía dictó providencia de apremio de la liquidación NUM001, que fue puesta a disposición de la entidad el 28 de agosto de 2016

(certificado de notificación de la AEAT folios 85 y siguientes)

SÉPTIMO- Tras las actuaciones realizadas por el agente recaudador para el cobro de la deuda por el procedimiento administrativo de apremio y quedando acreditada la inexistencia de bienes o derechos de contenido económico de la sociedad, la Gerencia

Provincial de Jaén acordó con fecha 27 de febrero de 2017 declarar fallida por insolvencia

a la entidad INGENIERÍA DE CONTROL Y AUTOMATIZACIÓN DE PROCESOS S.L.L.

OCTAVO.-El 16 de febrero de 2018 la Unidad de Recaudación de la Gerencia Provincial en Jaén la Agencia Tributaria de Andalucía acordó iniciar expediente de derivación subsidiaria en relación con la liquidación NUM001 a D. Luis Andrés (folios 104 y siguientes), como administrador de INGENIERÍA DE CONTROL Y UTOMATIZACIÓN DE PROCESOS S.L.L. siendo dicho acuerdo notificado al interesado el 2 de abril siguiente, con el preceptivo plazo para formular alegaciones (folio 111)

NOVENO.- El 29 de mayo de 2018, transcurrido el plazo sin que se presentaran alegaciones, el Gerente Provincial de la Agencia Tributaria de Andalucía en Jaén dictó acuerdo de derivación de responsabilidad declarando a D. Luis Andrés responsable subsidiario del pago de la liquidación NUM001 con origen en la subvención concedida a INGENIERÍA DE CONTROL Y AUTOMATIZACIÓN DE PROCESOS S.L.L. por un importe total de 114.831,81€, que fue notificado el 28 de junio del mismo año (folio 122), girándose la liquidación derivada NUM000 a nombre del interesado. DÉCIMO.- Contra la anterior resolución, D. Luis Andrés presentó reclamación económico-administrativa, alegando nulidad del expediente de reintegro por falta de requerimiento de justificación y por prescripción, así como defectos y falta de notificaciones del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro así como de la resolución de reintegro.

Y, como Fundamentos de Derecho, expresa los siguientes:

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Atendiendo a la demanda, el objeto del presente recurso contencioso administrativo es la Resolución 23 de abril de 202 desestimatoria de la reclamación presentada por el actor contra el acuerdo de derivación de responsabilidad de 29 de mayo de 2018. (folios 141 y siguientes). SEGUNDO.- SEGUNDO.- FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA DEMANDA. AUSENCIA DE CRÍTICA A LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA. DESESTIMACIÓN DE PLANO. Lo primero que debe ponerse de manifiesto como causa de desestimación de plano es que la demanda reproduce las alegaciones vertidas en sede administrativa, sin contener una sola crítica a los fundamentos de la resolución impugnada, objeto de este procedimiento, los cuales son completamente obviados. De este modo, la demanda insiste en los mismos argumentos esgrimidos en el procedimiento administrativo desconociendo por completo las razones apuntadas por la Administración en la resolución recurrida, y por tanto sin lograr esvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo impugnado que se desprende del art. 39 Ley 39/2015.

Ello habría de llevar a la desestimación del presente recurso contencioso administrativo por falta de fundamentación de la demanda.

En este sentido, traemos a colación la STS 15 de julio de 2010 cuando en su Fundamento de Derecho Primero expone:

" Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 7ª), de 9 marzo 1992 ( RJ 1992, 1902) recurso núm. 3696/1989.

"la simple actitud de reproducir en vía jurisdiccional las alegaciones y argumentos analizados y rechazados en la resolución recurrida, sin tratar de impugnar su fundamentación, supone sin duda un vacío de fundamentación del recurso contencioso- administrativo, en cuanto en él se está impugnando un concreto acto. Una cosa es que la naturaleza revisora de la jurisdicción no constriña las argumentaciones de las partes a las que utilizaron en la vía previa administrativa, y se puedan ºutilizar en la jurisdiccional fundamentaciones diversas ( art. 69 de la Ley Jurisdiccional ), y otra diferente es que se desconozca el sentido de la funcionalidad misma de la resolución del recurso administrativo previo, en cuanto solución de un conflicto jurídico, reproduciéndolo sin más en la vía jurisdiccional, sin ningún aporte argumental de crítica de la resolución recurrida, y como si esa resolución no hubiera existido".

En este caso la parte recurrente reproduce en el escrito de demanda literalmente palabra a palabra los mismos argumentos que los expuestos en la reclamación económicoadministrativa (folios 30 a 50) sin hacer referencia a si las cuestiones planteadas en la reclamación económico- administrativa son propias o no del incidente de ejecución de sentencia e ignorando completamente en el escrito de demanda el contenido de la resolución del TEAC que inadmitió la reclamación económico- administrativa al entender que carecía de competencia para conocer del incidente de

ejecución interpuesto. No realiza ninguna alegación respecto a la inadmisibilidad acordada por dicho Tribunal. Ni siquiera solicita en el suplico de demanda que se anule la resolución del TEAC sino solo que se anulen los acuerdos de la ONI de 16 de abril de 1999 y 5 de julio de 1999.

Ello determina que deba desestimarse el recurso por falta de fundamentación, sin que

sea necesario entrar a valorar la conformidad o no a derecho de la resolución del TEAC ya que la parte recurrente no realiza alegación alguna respecto a la misma."

TERCERO.- CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.

Subsidiariamente, consecuencia lógica de la falta de fundamentación de la demanda es que, para el caso de que no se desestimara de plano, a esta parte le bastaon remitirse a lo ya razonado en la resolución recurrida, donde se dan respuesta a las alegaciones vertidas ahora en la demanda sin que, como se ha expresado, haya sido contradicha por la parte actora, debiendo confirmarse íntegramente la resolución impugnada.

En efecto, y comenzando con la causa de nulidad alegada, basta la lectura del art. 28.1.m de la Orden de la Orden de de 9 de diciembre de 2008, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo, reguladora de los incentivos (folio 35) para comprobar que entre las causas de reintegro se encontraba prevista, desde el inicio de la convocatoria y por tanto plenamente conocido por los beneficiarios: "Cuando la empresa en el plazo de 7 años y sin justificación suficiente, deslocalice la actividad fuera del territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía o proceda al cierre".

Ese es el motivo por el que se procede al reintegro tal y como resulta del Acuerdo de inicio de reintegro y de la resolución de reintegro.

Sin embargo, el demandante, en apoyo de su pretensión impugnatoria, en sede administrativa esgrimió razones relativas al cumplimiento de la justificación, que nada tiene

que ver con la causa de reintegro apreciada.

Así se lo hizo saber igualmente el Tribunal Económico Administrativo de la Junta de Andalucía (folio 144), y a pesar de ello, vuelve a reiterar en idénticos términos sus alegaciones la parte actora ahora en sede judicial, guardando absoluto silencio sobre la causa de reintegro verdaderamente aplicada.

Sobre el defecto en las notificaciones, la demanda afirma huérfana de toda prueba que la AEAT sí ha localizado fácilmente a la entidad en una dirección distinta a la suministrada inicialmente. Sin embargo, lo cierto es que del expediente se desprende que ninguna notificación realizada en " DIRECCION000 NUM002, Baeza" resultó exitosa.Ni siquiera las realizadas telemáticamente de acuerdo con la inclusión obligatoria en en sistema de dirección electrónica de la AEAT (folio 73 y siguientes).

También relacionado con las notificaciones, la demanda arguye que no se hicieron conforme al art. 42 de la Ley 39/2015, cuando lo cierto, y así se indica en la resolución recurrida, en aquel momento estaba vigente el art. 59 Ley 30/1992, respecto del que la doctrina declarada por el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 28 de octubre de 2004, establece que "A efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier

notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación".

Con respecto a la prescripción invocada, debemos partir de que la causa de reintegro apreciada contempla un plazo de 7 años, durante el cual no deben darse lascircunstancias que expresa el art. 28.1.m de la Orden reguladora so pena de incurrir en dicha causa de reintegro. Por tanto, los plazos por lógica no pueden tomarse en consideración en los términos de la demanda. Antes bien, como explica la resolución recurrida: "La prescripción de las acciones frente al deudor principal abarca el tiempo que transcurra desde que es exigible la obligación hasta la notificación del acto derivación de responsabilidad. La subvención se concedió a INGENIERÍA DE CONTROL Y AUTOMATIZACIÓN DE PROCESOS S.L.L. el 13 de abril de 2009 y el plazo que se incumplió fue el de 7 años al que nos hemos referido en el antecedente de hecho segundo, ya que la sociedad cesó en su actividad el 31 de mayo de 2013, desde esta fecha resulta exigible la obligación. El acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro se notificó el 17 de diciembre de 2015, la resolución de reintegro el 29 de febrero de 2016, la providencia de apremio de la liquidación NUM001 el 8 de septiembre de 2016 y el acuerdo de inicio de derivación de responsabilidad el 2 de abril de 2018, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 24.1.b) del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, que dispone que "1. Salvo lo establecido por las Leyes reguladoras de los distintos recursos, prescribirá a los cuatro años el derecho de la Hacienda de la Comunidad Autónoma:.... b) Al cobro de los créditos reconocidos o liquidados, que se contarán desde la fecha de su notificación, o, si ésta no fuera preceptiva, desde su vencimiento", no ha prescrito el derecho de la Administración para reconocer o liquidar el reintegro." En lo que a la derivación de responsabilidad, el art. 126 Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, en el que se apoya la derivación de responsabilidad del presente caso, es claro cuando determina: "1. Serán responsables subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores y administradoras de las personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan. Asimismo, los administradores y administradoras de las mismas serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades.

2. En el caso de sociedades o entidades disueltas y liquidadas, sus obligaciones de reintegro pendientes se transmitirán a los socios o partícipes en el capital, que responderán de ellas solidariamente y hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado.

3. Asimismo, serán de aplicación los supuestos de responsabilidad en la obligación de reintegro previstos en los apartados 2 y 5 del artículo 40 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre"

En este punto, ya la vista de las alegaciones de la demanda, traemos a colación la Sentencia núm. 1552/2021 de 20 abril del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª), cuando expone:

"El reintegro de subvenciones se regula en el Titulo II de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre (RCL 2003, 2684) , General de Subvenciones ( LGS), en cuyo artículo 40 se declara obligado al reintegro, entre otros, en concepto de responsables subsidiarios de las obligaciones de reintegro, a los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el

de quienes de ellos dependan.

Por su parte el artículo 42 de la Ley General de Subvenciones, regula el procedimiento de reintegro, deduciéndose de su lectura que nos encontramos ante un procedimiento de naturaleza administrativa, al que no cabe atribuir naturaleza tributaria, sin perjuicio de que en algún aspecto concreto le resulten de aplicación las normas de la Ley General Tributaria (RCL 2003, 2945) , como seguidamente se dirá.

Por otro lado, el procedimiento de derivación de responsabilidad a los responsables solidarios y subsidiarios de la obligación de reintegro aparece regulado como un procedimiento independiente del de reintegro, aunque íntimamente ligado al mismo, que tiene lugar con ocasión de la cobranza de un crédito del que es titular la Administración, al cual debe atribuirse la consideración de ingreso público.

Tampoco cabe atribuir naturaleza tributaria a este último procedimiento de derivación de responsabilidad, sin perjuicio de que la extinción de los derechos de la Hacienda Pública,

ya sea del Estado, ya Autonómica, en relación con las obligaciones de reintegro y a los efectos meramente recaudatorios, se deban someter a lo establecido en la Ley General Tributaria y el Reglamento General de Recaudación (RCL 2005, 1770) en lo no regulado expresamente en la Ley General de Subvenciones.

En efecto, el artículo 38.1 de la Ley General de Subvenciones, establece que "Las

cantidades a reintegrar tendrán la consideración de ingresos de derecho público, resultando de aplicación para su cobranza lo previsto en la Ley General Presupuestaria (RCL 2003, 2753) ", disposición legal esta última que, a su vez, remite a la regulación del Reglamento General de Recaudación, como también lo hace el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de Andalucía ( art. 126.1), aprobado por Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de marzo (LAN 2010, 117) (TRLGHPA). De modo que, los procedimientos para el ejercicio de la acción de cobro de los ingresos públicos de la Hacienda de Andalucía, incluidos los procedimientos declarativos de responsabilidad, se rigen subsidiariamente por lo dispuesto en las normas de recaudación contenidas en la Ley General Tributaria y en el Reglamento de Recaudación.

De este modo, el procedimiento de derivación de responsabilidad en materia de reintegro de subvenciones se integra en la función de gestión recaudatoria de la Hacienda pública

que tiene por objeto el cobro de las deudas y sanciones tributarias y demás recursos de naturaleza pública que deben satisfacer los obligados al pago, como establece el artículo

2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio (RCL 2005, 1770) , que aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), que se remite al procedimiento de apremio regulado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre (RCL 2003, 2945) , General Tributaria (LGT) y al citado reglamento para el cobro en periodo ejecutivo de tales recursos.

Este procedimiento específico se inicia tras la declaración de fallido del deudor principal y

los responsables solidarios por carecer de bienes o derechos embargables o realizables

para el cobro del débito, y resultar, por ello, incobrable el crédito en el procedimiento de apremio, previéndose el concepto y efectos de tal declaración de fallido en los artículos 61 y 62 del RGR. La declaración de fallido constituye, por tanto, un presupuesto material o "conditio iuris" de la responsabilidad subsidiaria, al igual que ocurre con la propia resolución que declara la obligación de reintegro del deudor principalConcretamente, el procedimiento de derivación de responsabilidad contra los responsables subsidiarios, aparece regulado en el artículo 124 del RGR , en cuyo apartado primero se dispone lo siguiente: "El procedimiento de declaración de responsabilidad se iniciará mediante acuerdo dictado por el órgano competente que deberá ser notificado al interesado. El trámite de audiencia será de 15 días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo. El plazo máximo para la notificación de la resolución del procedimiento será de seis meses".

En definitiva, la exigencia de responsabilidad subsidiaria requiere la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios, así como un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 124 del RGR ."

Pues bien, y aun cuando no ha sido discutido de contrario, lo cierto es que la Administración actuó correctamente, constando la declaración de fallido al folio 91 y el acto

derivativo de la responsabilidad (Acuerdo de inicio de derivación notificado al actor con rámite de alegaciones- folio 111 y acuerdo de derivación notificado al actor- folio 122- estableciendo el alcance y extensión).

Y siendo esos los requisitos establecidos en la norma especial que regula la materia, y habiéndose cumplido en su plenitud, es evidente la conformidad a Derecho de la derivación acordada.Por lo anterior solicita sentencia desestimatoria.

CUARTO.- El art. 126.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, dispone que serán responsables subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las personas jurídicas que no realizasen los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieren el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los administradores de estas serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones de reintegro pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades.

También dispone el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ( "3. Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de las sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las disposiciones legales o estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de la obligación de reintegro de estas.

Resultan, así, aplicables las previsiones contenidas en el art. 236 y 237 del Real Decreto

La subvención tiene un carácter modal o condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión ( STS de 7 de abril de 2003, rec. 11328/1998, STS nº 1335/2021 de 16 de noviembre de 2021 (rec. 6955/2020). De modo que, en caso de incumplimiento de dichas condiciones, el reintegro exigido por la administración opera como la reclamación de una deuda de naturaleza publica contra la entidad. Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. El primero por cuanto hace responsable a los administradores también frente a los acreedores sociales, del "daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa" y el art. 237 de dicha norma que establece el carácter solidario de dicha responsabilidad ("Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél").

QUINTO.- La Sala no duda de la existencia del motivo de devolución de la subvención aplicado por la Administración competente basado en la Orden de 9 de diciembre de 2008 de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo por la que se establecieron las bases reguladoras de un programa de incentivos para el fomento de la innovación y el desarrollo empresarial en Andalucía, al amparo de la cual se otorgó la subvención de autos, concretamente en el apartado m) del art. 28.1 que establecía que procedería el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente "Cuando la empresa en el plazo de 7 años y sin justificación suficiente deslocalice la actividad fuera del territorio de la Comunidad Autónoma o proceda al cierre".

Resulta de lo actuado que la empresa cesó en su actividad el 31 de mayo de 2013 incumpliendo así la supradicha condición y sin efectuar comunicación alguna a la Administración competente.

SEXTO.- Revisadas las actuaciones y en cuanto a la alegación actora de la improcedencia de la notificación edictal de la resolución de procedencia del reintegro al no haber intentado la notificación en la dirección del domicilio habitual del Sr. Luis Andrés a pesar de que el órgano competente disponía de la misma y no haber agotado otras vias de notificación acudiendo a la notificación edictal directamente y sin mas trámites.

A este respecto la Sala observa que en la propia Resolución en que se declara la procedencia del reintegro se hace mención de ese domicilio facilitado por el Sr. Luis Andrés en Torre del Mar y sin embargo después no se procede a notificar la resolución en ese domicilio sino sólo en el domicilio de las solicitud.

Con independencia de que la Sala no ha podido observar ninguna notificación efectuada al Sr. Luis Andrés por la ATA -como este afirma- a esa dirección de AVENIDA000 en Torre del Mar entendemos que el mero hecho de hacer constar la Administración, en la Resolución que establecía la obligación de devolución de la subvención , que disponía de otra dirección facilitada telefónicamente por el Sr Luis Andrés a la que había anteriormente intentado notificar la visita de seguimiento devolviendo el Servicio de Correos el escrito, ya le obligaba a intentar en esa dirección la notificación que trataba de efectuar con anterioridad a acudir a la edictal.

Como indica el TS en Sentencia de 13/07/2016 "Por lo que se refiere a la diligencia que corresponde a la Administración, ha de traerse necesariamente a colación la doctrina que ha sentado el Tribunal Constitucional en relación con la especial diligencia exigible a los órganos judiciales en la comunicación de los actos de naturaleza procesal, trasladable, como hemos dicho, mutatis mutandis, a la Administración.

En particular, el máximo intérprete de nuestra Constitución, subrayando el carácter "residual", "subsidiario", "supletorio" y "excepcional", de "último remedio" -apelativos, todos ellos, empleados por el Tribunal- de la notificación mediante edictos [ SSTC 65/1999, de 26 de abril , FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo , FJ 2 ; 43/2006, de 13 de febrero ( RTC 2006 , 43 ), FJ 2 ; 163/2007, de 2 de julio , FJ 2 ; 223/2007, de 22 de octubre , FJ 2 ; 231/2007, de 5 de noviembre , FJ 2 ; 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 ; y 128/2008, de 27 de octubre , FJ 2], ha señalado que tal procedimiento " sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación " ( STC 65/1999 , cit., FJ 2); que el órgano judicial " ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance, de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación " ( SSTC 163/2007 , cit ., FJ 2 ; 231/2007 , cit., FJ 2; en términos similares, SSTC 2/2008 , cit ., FJ 2 ; 128/2008 , cit ., FJ 2 ; 32/2008, de 25 de febrero , FJ 2 ; 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 2 ; y 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 2 ; 223/2007, cit., FJ 2 ; y 231/200 , cit., FJ 2). En fin, recogiendo implícita o explícitamente esta doctrina, en la misma dirección se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 21 de junio de 2010 - la verdadera fecha es la de 28 de junio- (rec. cas. núm. 4883/2006 ), FD Tercero ; de 28 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 3341/2007 ), FD 3 ; de 12 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 90/2007 ), FD Tercero ; de 28 de octubre de 2010 - la verdadera fecha es de 28 de junio (rec. cas. núms. 4689/2006 y 4883/2006), FD Tercero ; y de 28 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 2270/2002 ), FD Sexto.

Ahora bien, sobre estas afirmaciones generales deben hacerse algunas matizaciones. Así, en lo que a los ciudadanos se refiere, esta Sala ha señalado que el principio de buena fe " impide que el administrado, con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrativos " [ Sentencias de 6 de junio de 2006 (rec. cas. núm. 2522/2001 ), FD Tercero ; de 12 de abril de 2007 (rec. cas. núm. 2427/2002), FD Tercero ; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006 ), FD Cuarto], y les impone " un deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquella les dirija " [ Sentencias 28 de octubre de 2004 (rec. cas. en interés de ley núm. 70/2003 ), FD Quinto; de 10 de junio de 2009 (rec. cas. núm. 9547/2003), FD Cuarto; y de 10 de junio de 2009 - la verdadera fecha es de 10 de junio - (rec. cas. núm. 7305/2003), FD Segundo], lo que conlleva, en lo que aquí interesa, que si el interesado incumple con la carga de comunicar el domicilio o el cambio del mismo, en principio -y, reiteramos la precisión, siempre que la Administración haya demostrado la diligencia y buena fe que también le son exigibles -, debe sufrir las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento [ Sentencias de 10 de junio de 2009, cit., FD Cuarto ; y de 16 de junio de 2009 , cit., FD Segundo].

Pero también hemos puesto énfasis en el hecho de que la buena fe no sólo resulta exigible a los administrados, sino también a la Administración. En particular, esta buena fe obliga a la Administración a que, aún cuando los interesados no hayan actuado con toda la diligencia debida en la comunicación del domicilio (bien porque no designaron un domicilio a efectos de notificaciones, bien porque los intentos de notificación en el indicado han sido infructuosos), antes de acudir a la notificación edictal o mediante comparecencia, intente la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste consta en el mismo expediente [ SSTC 76/2006, de 13 de marzo, FJ 4 ; y 2/2008, de 14 de enero , FJ 3], bien porque su localización resulta extraordinariamente sencilla, normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos (SSTC 135/2005, de 23 de mayo, FJ 4; 163/2007, de 2 de julio, FJ 3; 223/2007, de 22 de octubre, FJ 3; 231/2007, de 5 de noviembre, FJ 3; y 150/2008, de 17 de noviembre, FJ 4), especialmente cuando se trata de la notificación de sanciones administrativas ( SSTC 54/2003, de 24 de marzo , FFJJ 2 a 4 ; 145/2004, de 13 de septiembre , FJ 4 ; 157/2007, de 2 de julio , FJ 4 ; 226/2007, de 22 de octubre , FJ 4 ; 32/2008, de 25 de febrero , FJ 3 ; 128/2008, de 27 de octubre , FFJJ 2 y 3; y 158/2008, de 24 de noviembre , FJ 3).""

Pues bien, en el presente supuesto nada se dice en la Resolución impugnada ni en la contestación a la demanda acerca de por qué no se acudió, como ya se había hecho anteriormente, a la notificación comunicada telefonicamente por el Sr. Luis Andrés antes de acudir a la edictal.

La cuestión ahora se centra en determinar si se tenía que haber intentado la notificación en ese domicilio alternativo o, incluso, si para la citada Administración era posible con un mínimo de diligencia en la investigación conocer otro domicilio alternativo donde haber intentado una nueva notificación antes de acudir a la notificación edictal. Y, desde luego, la respuesta en este caso debería ser la afirmativa, puesto que si con anterioridad había hecho una notificación en la dirección de Torre del Mar,no puede entenderse que posteriormente se realice la notificación de la Resolución de Devolución de la Subvención solo en el domicilio social que resultó infructuosa, acudiendo después a la notificación en el BOE. La STC 76/2006 expresa que: "De acuerdo con esta línea de razonamiento nuestra doctrina ha sido particularmente estricta respecto de la admisibilidad del recurso al emplazamiento edictal, dados los límites consustanciales que conlleva este medio de comunicación para alcanzar el efectivo conocimiento del destinatario, sin que por ello hayamos negado validez constitucional a esta forma de comunicación, aun cuando, por lo apuntado, hayamos requerido el cumplimiento de condiciones rigurosas para considerar constitucionalmente aceptable su utilización. De este modo hemos afirmado que la validez constitucional de este cauce exige que se hayan agotado previamente otras modalidades que aseguran en mayor medida la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, lo que implica un especial deber de diligencia del órgano judicial en la realización de los actos de comunicación (por todas, SSTC 7/2003, de 20 de enero, FJ 2, y 44/2003, de 3 de marzo, FJ 3). Pero, por otra parte, también hemos señalado que, para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesario que el defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación y, además, que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia de dicho destinatario."

En cuanto a esta última condición , que la indefensión padecida no sea consecuencia de la falta de diligencia de dicho destinatario, su aplicación su aplicación nos lleva a concluir que fué precisamente la falta de diligencia del recurrente al no comunicar a la Administración concedente de la subvención el cese de la sociedad en su actividad , que vino a producirse el 31 de mayo de 2013, la que provocó que la notificación efectuada en el domicilio de Baeza diera resultado de "desconocida" como lo daría cualquier otra notificación que a la misma sociedad se realizase en cualquier otro domicilio, puesto que la misma desde aquélla fecha de 2013 era inexistente y la única notificación posible era la edictal.

La notificación edictal no lesiona el art. 24.1 CE en las ocasiones en las que se ha modificado o desaparecido el domicilio sin comunicárselo a la Administración.

Todo lo anterior nos lleva a desestimar esta alegación.

El mismo razonamiento nos lleva a desestimar la alegación relativa a las diferencias horarias entre notificaciones, porque el recurrente ha de ser consciente de que se realizaran a la hora que fuera no iban a efectuarse a una entidad desaparecida, que por tal circunstancia ningún domicilio podría tener ni podría ser localizada. Era, precisamente, el recurrente como administrador y socio de la extinta sociedad el que habría tenido que comunicar su desaparición, al no ponerlo en su conocimiento cualquier consecuencia desfavorable no podría achacarse a la Administración sino a su propia conducta.

En cuanto a la alegación consistente en que el procedimiento de reintegro es nulo de pleno derecho por carecer de fundamentación al no haber existido por parte de la Administración desde que se liquidó el último pago el 7 de noviembre de 2011 ninguna comprobación o acto tendente a ello acordándose sin mas el repetido reintegro, tampoco esta afirmación nos parece justificada porque , precisamente, en la resolución en la que se acuerda iniciar el procedimiento de reintegro se hace constar que la Agencia ha intentado notificar en distintas ocasiones la visita de seguimiento devolviendo el escrito la Oficina de Correos , publicándose finalmente en la pág. 227 del BOJA nº 105 de 3 de junio de 2015 la notificación de la comunicación de la visita sin que la empresa se hubiera puesto en contacto con la Gerencia . Ante esa circunstancia se entiende que se ha incumplido la obligación de no deslocalizar la actividad o cerrar la empresa, como así había ocurrido.

La Sala ha podido comprobar que se practicó dicha notificación edictal de la siguiente forma:

" 3 de junio 2015 Boletín Oficial de la Junta de Andalucía Núm. 105 página 227

5. Anuncios

5.2. Otros anuncios oficiales

Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo

Anuncio de 26 de mayo de 2015, de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, por el

que se realiza la notificación del acto que se cita.

La Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Jaén ha dictado acto respecto a la solicitud y expediente de incentivo al beneficiario que se cita a continuación y que ha sido tramitado al amparo de la Orden de 19 de abril de 2007 (BOJA núm. 91, de 9.5.2007), por la que se convocan incentivos al Fomento de la Innovación y al Desarrollo Empresarial y se dictan normas específicas para su concesión y justificación para los años 2007 a 2009.

Al haber sido devueltas hasta dos veces por el servicio de Correos las notificaciones efectuadas del

anterior acto se procede a la notificación mediante su publicación en este Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , haciéndose constar que para conocimiento íntegro de la misma podrá comparecer el interesado en la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, sita en calle Carrera de Jesús, núm. 9, de Jaén.

Interesado: Ingeniería de Control y Automatización de Procesos, S.L.L.

Acto notificado: Comunicación Visita.

Código solicitud: 640436.

Sevilla, 26 de mayo de 2015.- El Secretario General, Mauricio."

Considera la actora que la administración entiende que concurre automaticamente la responsabilidad del Sr. Luis Andrés de modo subsidiario por el hecho de ser administrador sin que se encuentre en el expediente elementos reveladores de culpabilidad ni la consiguiente relacion causa-efecto, sin embargo en la resolución en la que se establece la derivacion de responsabilidad a aquél se hace constar que "En el presente expediente concurrenlas circunstancias previstas en los apartados primero y segundo del párrafo primero del 126.1 por cuanto la sociedad ha incumplido las condiciones de otorgamiento de la subvención al haber cesado en su actividad sin que conste su disolución y liquidación en legal forma , teniendo pendiente obligaciones de reintegro.

D. Luis Andrés estaba obligado como administrador de la entidad deudora principal, a realizar los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones infringidas a no adfoptar acuerdos que hicieran posibles los incumplimietos y a no consentir los de quienes de ellos dependian.

Ademas estaba obligado a realizar los actos necesarios para llevar a cabo una correcta y ordenada disolución y liquidación de la sociedad de la que era administrador"

Con ello consideramos justificada la exigencia de responsabilidad al recurrente.

SEPTIMO.- Tampoco considera la Sala que se haya producido la pretendida prescripción y entendemos que lo explica correctamente la demandada cuando expresa:

"La prescripción de las acciones frente al deudor principal abarca el tiempo que transcurra desde que es exigible la obligación hasta la notificación del acto derivación de responsabilidad. La subvención se concedió a INGENIERÍA DE CONTROL Y AUTOMATIZACIÓN DE PROCESOS S.L.L. el 13 de abril de 2009 y el plazo que se incumplió fue el de 7 años al que nos hemos referido en el antecedente de hecho segundo, ya que la sociedad cesó en su actividad el 31 de mayo de 2013, desde esta fecha resulta exigible la obligación. El acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro se notificó el 17 de diciembre de 2015, la resolución de reintegro el 29 de febrero de 2016, la providencia de apremio de la liquidación NUM001 el 8 de septiembre de 2016 y el acuerdo de inicio de derivación de responsabilidad el 2 de abril de 2018, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 24.1.b) del Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, que dispone que "1. Salvo lo establecido por las Leyes reguladoras de los distintos recursos, prescribirá a los cuatro años el derecho de la Hacienda de la Comunidad Autónoma:.... b) Al cobro de los créditos reconocidos o liquidados, que se contarán desde la fecha de su notificación, o, si ésta no fuera preceptiva, desde su vencimiento", no ha prescrito el derecho de la Administración para reconocer o liquidar el reintegro."

Vista la sucesión temporal de actuaciones la Sala no considera prescrita la acción de la Administración contra el administrador de la sociedad.

OCTAVO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, que la Sala limita a 1.000€ mas IVA en su caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,