Sentencia Contencioso-Administrativo 354/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 243/2023 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.-Objeto del pleito; pretensiones y argumentos de las partes.

I / Se impugna ante este órgano jurisdiccional la sentencia nº 46/2023, de 3 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso Nº 1 de Pamplona, desestimatoria del contencioso contra la resolución de 4 de mayo de 2022 de la Delegación del Gobierno en Navarra, que deniega la tarjeta de residencia temporal de familiar comunitario de la UE a la recurrente Esteban, menor de edad y representada por su hermana Gloria.

La sentencia constata, tras rechazar los motivos formales esgrimidos por la demanda, que no queda acreditado que durante la permanencia de la recurrente en su país de origen -Mali- la recurrente estuviera a cargo de su hermana y el cónyuge de ésta ( Nicanor), tal y como observó la resolución administrativa recurrida para fundamentar su denegación.

Se concentra para ello en el lapso de tiempo de convivencia entre ellas en Mali, por un lado, y en los envíos de dinero realizados por la hermana de la recurrente a la familia en Mali, por otro lado.

I I/ Pretende la recurrente que la Sala "dicte sentencia por la que se estima íntegramente el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y en su lugar dicte una por la que se estimen íntegramente las peticiones formuladas en la demanda consistentes en que

1. SE DECLARE NO SER CONFORME A DERECHO Y, EN CONSECUENCIA, ANULE O REVOQUE LA RESOLUCIÓN DEL DELEGADO DEL GOBIERNO DE NAVARRA de fecha de 4 de mayo de 2022, notificada el 5 de mayo de 2022;

2. SE DECLARE EL DERECHO DE LA SRA. D. Esteban representada por su hermana Gloria, A OBTENER LA TARJETA DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UNIÓN, Y EN CONSECUENCIA SE EXPIDA A SU NOMBRE LA TARJETA DE FAMILIAR DE CIUDADANO DE LA UNIÓN, CON EFECTO RETROACTIVO DESDE EL 21-11-2021, fecha de la presentación de la solicitud por concurrir las circunstancias del art. 39.3 de LPAC y del art. 2 bis 1 a) del Reglamento De la Unión , y no quedar lesionados por el efecto retroactivo de la resolución, los derechos e intereses legítimos de otras personas, DEBIENDO LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA ESTAR A ESTE REQUERIMIENTO;

3. Se imponga las costas del procedimiento a la Administración demandada."

La apelación se estructura en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba testifical.

Reprocha aquí la apelación a la sentencia haber mezclado los conceptos de dependencia económica y de convivencia previa, concluyendo la ausencia del primero cuando debería haberse ceñido a la ausencia del segundo, teniendo en cuenta la noción de "estar a cargo" que se deriva de la jurisprudencia del TS y del TJUE.

Alega que el razonamiento que descarta la dependencia económica, al considerar que los envíos de dinero se destinaban a las necesidades de toda la familia, y no solamente de la menor de edad recurrente, es contrario a las reglas de la sana crítica. Realiza algunas consideraciones sobre las particularidades del país de origen (Mali) en relación con las escuelas privadas, y aporta certificado de escolarización de la recurrente en la Escuela DIRECCION000 en DIRECCION001, que no fue admitido por extemporáneo. Cita la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18), así como la STC 42/2020, de 9 de marzo, sobre la procedencia de investigación administrativa de la relación de dependencia.

2.- Error de interpretación del artículo 6 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 200 del Código Civil.

En este motivo, la apelación defendía en primer lugar la procedencia de la testifical de la hermana de la recurrente, a la vez su tutora; dicha testifical había sido denegada en la primera instancia, y fue admitida en esta segunda.

En segundo lugar, reclamaba que la tutela, iniciada el 27 de noviembre de 2020 en Bamako, operara como elemento para acreditar la relación de dependencia personal.

3.- Error de interpretación del artículo 2 bis 4 a) del Real Decreto 240/2007.

La apelación se queja sucintamente, en este motivo, de la falta de análisis individualizado, tanto en la resolución administrativa como en la sentencia recurrida, de las circunstancias personales de la familia ("en primer lugar maliense y otro africana") y las existentes entre las hermanas de doble vínculo.

4.- Errónea interpretación del silencio positivo.

Combate aquí la apelación la consideración efectuada en la sentencia apelada respecto de la solicitud presentada por la recurrente. Entiende que no se trataba de una solicitud inicial, sino de una solicitud de modificación de su situación administrativa preexistente: expone que a la hora de solicitar la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, el 24 de noviembre de 2021, gozaba de la segunda autorización de estancia en régimen de estudiante, y manifestó ante la Administración que estaba dispuesta a renunciar a su estancia de estudiante en el caso de reconocimiento de su solicitud de tarjeta de familiar de la UE. Cita los artículos 199.1 y 2 del Real Decreto 557/2011, en relación con la disposición adicional 2ª del Real Decreto 240/2007.

5.- Incongruencia omisiva de la sentencia recurrida.

Entiende la apelante que la sentencia realiza un análisis muy escaso y generalizado, con falta de argumentación para rebatir todas las infracciones planteadas; en concreto, las formales ( arts. 53.1.e, 55.1, 66.1, 68.1 y 3 de la LPAC) son rechazadas con la única alusión del artículo 66.

También reprocha la ausencia de análisis de la jurisprudencia alegada y del concepto de "estar a cargo" o de la dependencia económica; opina que la STS empleada como base es antigua en un contexto dinámico, y vuelve a citar la STC 42/2020, de 9 de marzo, en el amparo 1933/2018.

6.- Incongruencia interna de la sentencia.

Finalmente, observa que la sentencia incurre en contradicción, ya que rechaza "con facilidad" los cuatro motivos de recurso expuestos en la demanda, pero no se imponen las costas al reputar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

III/ Se opone la representación de la Administración demandada, ahora apelada; responde a los tres primeros motivos de la apelación de forma conjunta.

1.- En primer lugar, y al igual que la sentencia apelada, estudia el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, así como el concepto de "estar a cargo"; cita la STS de 25 de febrero de 2016 (recurso 2827/2015), según la cual no basta con remesas de dinero, sino que se exige una valoración individualizada y el conocimiento de "la exacta situación económica del reagrupado".

A su modo de ver, "del expediente administrativo y de la documental aportada junto con el escrito de demanda no resulta de manera suficiente el cumplimiento del requisito de estar a cargo": se basa en el corto período de convivencia, así como en la ausencia de envíos de dinero en 2018, y en la falta de prueba de que sirvieran de manera directa a subvenir las necesidades básicas de la apelante en Mali. Además, señala que la designación como tutora ya tuvo lugar con la apelante en España.

Recuerda que el derecho de residencia que se reconoce a los familiares de ciudadanos de la Unión responde al favorecimiento del derecho de libre circulación del ciudadano comunitario; llama la atención sobre la Exposición de Motivos del RD 987/2015. De ello se desprende, a su juicio, que en el caso presente la migración de la hermana a España no era precisa para que el ciudadano de la Unión ejerciese adecuadamente su derecho de libre circulación y residencia, teniendo en cuenta que no fue hasta 2021 cuando se solicitó la reagrupación. Añade la jurisprudencia del TEDH y del TJUE sobre la ausencia de derecho del extranjero de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar, así como sobre la ausencia de vulneración del art. 8 del CEDH por el requisito de "estar a cargo".

2.- Rebate la apelada la alegación relativa al silencio positivo, llamando la atención sobre el régimen legal aplicable, y su concreto supuesto de aplicación. Entiende que el caso presente no es una renovación o prórroga de la solicitud inicial, ni una modificación de la limitación territorial o de ocupación, por lo que el argumento es infundado.

3.- Por último, niega la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia. Alega que la sentencia contiene un fundamento expreso sobre los defectos formales suscitados (FJ 4º). Y defiende que el régimen de autorización implica una presentación probatoria por parte del administrado, sin que la subsanación, la modificación o mejora sirvan para remediar insuficiencias de acreditación, achacables a la propia defensa técnica de la letrada, que anunció presentaciones documentales posteriores en la vía administrativa pero no las llegó a realizar.

SEGUNDO.- Normativa aplicable.

Establece el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, en lo que ahora importa, lo siguiente:

"Artículo 2 bis. Entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

(...)

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

(...)"

TERCERO.- Jurisprudencia.

En varias ocasiones esta Sala ha examinado supuestos similares. Baste, por todas y como ejemplo reciente, la STSJ de Navarra nº 101/2023, de 31 de marzo, que en su FJ 2º recoge la jurisprudencia sobre el concepto de "estar a cargo":

"El concepto de "estar a cargo" es un concepto jurídico indeterminado delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1987 ) y c-1/05 , Jia (sentencia de 9 de enero de 2007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia "a cargo" se deriva de una situación de hecho caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 8359/2011 de 22 de noviembre , STS 1883/2012 de 23 de marzo o STS 8826/2012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que "para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario".

El TJUE ha señalado, en su sentencia de 5 de septiembre de 2012, dictada en el asunto c-83/11 , Rahman, que los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia presentadas por los miembros de la familia extensa, aunque demuestren que están a cargo de dicho ciudadano. Los Estados miembros pueden establecer criterios objetivos para determinar cuándo son admisibles las solicitudes de la familia extensa. Para la elección de estos criterios, los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación, siempre que no se prive del efecto útil de la disposición y que sea conforme con el sentido habitual del término "facilitará". En el ejercicio de dicho margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer en sus legislaciones requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia y ello, en particular, a fin de comprobar que tal dependencia sea real y estable y no haya sido provocada con el único objetivo de obtener la entrada y la residencia en el territorio del Estado miembro de acogida".

Respecto al concepto de familiar a cargo, la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-519/18 ) señala lo siguiente: " el Tribunal de Justicia ya ha interpretado el requisito de que el miembro de la familia esté a cargo del reagrupante en el contexto de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77).

Según esta jurisprudencia, la condición de miembro de la familia "a cargo", del ciudadano de la Unión titular del derecho de residencia implica que se acredite la existencia de una situación de dependencia real. Esta dependencia resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia ( sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen,C- 200/02 , EU:C:2004:639 , apartado 43; de 8 de noviembre, Iida, C-40/11 , EU: C-2012: 691, apartado 55; de 16 de enero de 2014, Reyes, C-432/12 , EU: C:2014:16 , apartados 20 y 21, y de 13 de septiembre de Rendon Marin, CH165/14, EU:C:2016:675 , apartado 50).

Para determinar la existencia de tal dependencia, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, el miembro de la familia no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe existir en el Estado de origen o de procedencia del miembro de la familia en el momento en el que este solicita establecerse con el ciudadano de la Unión (véanse en este sentido, las sentencias de 9 de enero de 2007, Jia C-1/05 , EU: C:2007:1 , apartado 37, y de 16 de enero de 2014, Yeyes C-432/12 , EU:C:2014:16 , apartados 22 y 30)"

En consecuencia, para concluir si un familiar de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho familiar en el momento en que solicita establecerse con la ciudadana comunitaria.

Respecto a las remesas, como establece la STS de 23-2-2016, rec. 3422/2015 ( ROJ: STS 651/2016 - ECLI:ES:TS:2016:651 ) "no basta para determinar que una persona vive a cargo de otra únicamente por el dato de la cuantía de las remesas económicas enviadas. Considera este Tribunal que además es necesario conocer la exacta situación económica del reagrupado, para lo cual éstos han de presentar documentación sobre como cotizan a la seguridad social, si poseen bienes, si realizan declaraciones fiscales, etc. Además también se valora el hecho fundamental de si esas remesas se envían en todos los meses de esa anualidad, porque si se considera que se vive exclusivamente a cargo del reagrupante, no se comprendería que se estuviera durante varios meses sin recibir esa ayuda: Asimismo se aprecia si esas remesas se han efectuado en años anteriores y de forma también periódica, porque de no ser así se presume que el envío en ese año anterior tiene un carácter de pre constituir ese requisito como parece que ha sucedido en autos".

En el mismo sentido, la STS 11 de octubre de 2016, rec. 1177/2016, ( ROJ: STS 4505/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4505 ) señala sobre el requisito de vivir a cargo con cita de las SSTS de 23 de septiembre de 2014 (recurso 278/2013 ) y 19 de octubre de 2015 (recurso 1373/2015 ), que " si bien las transferencias periódicas de dinero por parte de la reagrupante puede ser un elemento que sirve para acreditar esa dependencia económica, sin embargo no puede considerarse el envío de dinero como el único elemento que demuestre la dependencia económica del solicitante del visado, pues "este dato escueto y simple no puede ser por sí solo demostrativo de que la madre, ...vive a cargo de su hija...en el sentido de que la subsistencia de aquella dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente a la subsistencia de la madre", pues se requiere que las remesas tengan por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto".

En la STS de 8 de mayo de 2017 ( Roj: STS 1685/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1685 ) Nº de Recurso: 1712/2016 Ponente: Angel Ramon Arozamena Laso, en la que se hace hincapié en que "lo que se ha de acreditar es que una persona a cargo es una persona que se encuentra en una situación de dependencia respecto al ciudadano de la Unión de que se trate y tal dependencia ha de ser de tal naturaleza que exija a dicha persona recurrir a la ayuda del ciudadano de la Unión para satisfacer sus necesidades básicas y por ello lo que se ha de demostrar es esa situación de hecho, a saber, una ayuda material proporcionada por el ciudadano de la Unión, necesaria para la satisfacción de las necesidades básicas del miembro de su familia".

En el mismo sentido, pueden citarse las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2019, recurso de apelación 68/2019 y 26 de noviembre de 2019, recurso de apelación 348/2019 ."

Y sobre el caso concreto, razonaba del modo siguiente en el FJ 3º in fine:

"Así, examinada la prueba documental obrante en el expediente administrativo y en el procedimiento judicial, se aprecia que el recurrente ha recibido remesas de su hermana desde el año 2016: 2 en 2016, 4 en 2017, 9 en 2018, 3 en 2019, 7 en 2020 y 8 hasta agosto de 2021. Sin embargo, como ha establecido la jurisprudencia, la existencia de remesas no acredita por sí misma la dependencia del apelante respecto de su hermana. No existe suficiente prueba de la exacta situación económica, social y familiar del apelante como dependiente exclusivamente de su hermana, cuando además esas remesas enviadas por ésta se materializan en pocas ocasiones cada año, aumentando su regularidad mensual en los dos últimos años anteriores a la solicitud, pero no en todas las mensualidades, lo que determina que no eran absolutamente necesarias para que pudiera vivir dignamente. No hay que olvidar que el apelante es un hombre adulto, de 37 años y no consta que no pueda trabajar, así como que no haya trabajado en los años anteriores. Tampoco queda clara la residencia en la vivienda propiedad de Dª Marta, puesto que la Representante Legal-Administradora del EDIFICIO000 certifica que el apelante y su madre vivieron en el edificio desde el año 2006 hasta el año 2021, cuando la madre del recurrente tiene tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, en España, desde abril de 2019."

CUARTO.- Juicio de la Sala. Motivo primero. Resto de motivos de la apelación.

I/ La sentencia limita su razonamiento denegatorio, por un lado, a la insuficiente convivencia; por otro, a la insuficiente acreditación de la dependencia económica.

Con el primero convenimos. La convivencia aquí se circunscribe a cinco meses en 2014 y después a dos meses entre 2016 y 2017, interrumpidos, en consecuencia. La mención de la norma a los 24 meses es únicamente a efectos de reputar, en todo caso, convivencia si se acredita dicho lapso. Desde luego no excluye que una convivencia de tiempo menor pueda integrar el supuesto. Pero en este caso, tanto el corto tiempo como su carácter interrumpido nos llevan a compartir el razonamiento de la sentencia apelada.

Sin embargo, la conclusión no es la misma en cuanto al razonamiento que descarta la dependencia económica.

La sentencia admite la existencia de los envíos de dinero realizados al hermano de Esteban a Mali, entre el 2 de marzo de 2015 y el 30 de septiembre de 2019, "de manera más regular a partir del año 2016". Hace constar que "en 2019 los envíos superaron los 1.000 euros anuales."

La sentencia también considera razonable -y lo suscribimos- que los envíos no pudieran remitirse a la recurrente, menor de edad. Pero reprocha a la recurrente una falta de acreditación, pues "podrían haberse valido deadicionales documentos, como la matrícula del colegio privado al que, según Nicanor asistía Esteban, algo que no ha tenido lugar" . Todo ello para "acreditar la finalidad de dicho envío, que debería ser contribuir a que Esteban subviniera sus necesidades básicas en Mali."

Y por otro lado, rebate la alegada dependencia en virtud de la ausencia de envíos en el año 2018: "sin negar cierta regularidad en los envíos, con una mayor intensificación en el año 2019, lo cierto es que no se observa ni un solo envió (sic) de dinero en el año 2018, lo que no se compadece con la finalidad expresada de procurar apoyo material al familiar, el cual se precisa en todo momento, máxime teniendo en cuenta que asistía a una escuela privada, la cual, según las circunstancias económicas y familiares descritas en demanda, a buen seguro no podría ser sufragada por sus padres."

No hay tampoco razonamiento de la sentencia sobre la posible suficiencia de medios económicos de la familia en Mali, o sobre la insuficiencia de las cantidades enviadas en 2019, los motivos denegatorios se limitan a los expuestos. Y sobre ellos se ha construido la apelación, y lógicamente el debate de esta instancia.

No es claro si la sentencia termina de dar por acreditada la asistencia a la escuela privada, o si la emplea como argumento, exclusivamente, en la tesis planteada por la actora y para el descarte judicial del sostenimiento económico. La testifical de Nicanor, practicada en la instancia, no es objeto de un expreso razonamiento de rechazo. Implícitamente, parece que se niega la versión ofrecida por el testigo, acudiendo nada más que a los documentos presentados. La expresión verbal en pretérito imperfecto del segundo párrafo -"asistía"- más bien parece apuntar a la creencia de la juzgadora en la efectiva asistencia, pero en el descarte de su sufragio principal por la hermana desde España, por la falta de creencia en las dificultades económicas expuestas en la demanda. La posibilidad contraria también es concurrente.

El documento que acreditaría dicha matrícula ha intentado ser aportado, extemporáneamente, por la apelante, debiendo ser rechazado en esta segunda instancia por la Sala. Se ha aportado igualmente informe de ACNUR sobre la situación en Mali, pero en inglés y sin traducción ni solicitud de la misma -la apelante intentaba la aportación del documento alegando dificultades de disponibilidad en virtud de las circunstancias del país; es notoria la existencia de conflictos, así como de presencia de islamistas radicales, pero faltaba concreción al respecto, y la posibilidad existía; el informe de ACNUR no fue mencionado en la proposición probatoria de la 2ª instancia, ni la decisión de inadmisión recurrida-.

Resulta, en consecuencia, que la finalidad del envío es descartada, primero, por la ausencia de documentación adicional, pero sin referencia expresa a las razones por las que el testimonio del testigo de la instancia no puede ser acogido. Y segundo, que la misma finalidad es descartada por la falta de envíos en 2018, de nuevo sin indicación explícita de los motivos de descarte de la versión testifical en este punto.

A ello se añade la inadmisión, en la instancia, de la testifical de la hermana de la recurrente, en base a su condición de tutora y representante legal. En el entendido de que dicha decisión implicaba -como mínimo y sin consideraciones anejas sobre el concepto de parte del proceso- un menoscabo de las posibilidades probatorias difícilmente compatible con la tutela judicial efectiva, la prueba testifical fue admitida en esta segunda instancia, y practicada con inmediación.

El análisis de la documentación de envíos de dinero, sumado al visionado y de la prueba testifical practicada en la primera instancia -de la que no se suministra impresión, conclusión específica o rebatimiento concreto y detallado derivados directamente de la inmediación; la sentencia contiene descarte implícito de la testifical por la doble ausencia documental-, y especialmente, sumado a la práctica de la testifical de la hermana en la segunda instancia, nos lleva a la estimación del motivo, por las razones que se expondrán.

Tanto uno como otro testigo aseguraron que Esteban carecía de recursos económicos suficientes con su familia en Mali. Declararon que asistía a la escuela privada, porque la pérdida de clases en Mali era abrumadora, del orden de 3 semanas de cada 4, según la hermana. Los dos testigos también aseveraron que el dinero enviado se destinaba a Esteban (ropa, colegio, zapatos...). En concreto, la hermana subrayó que el dinero era sobre todo para Esteban, y que si mandaba más de la cuenta, era para la familia, e insistió en ello. En cualquier caso, nada se opone a la posibilidad de que el dinero cubriera las necesidades de toda la familia, Esteban incluida. Las sumas enviadas son considerables y regulares: la sentencia no realiza a estos efectos un análisis cuantitativo, y se limita a apreciar una "cierta regularidad", así como a constatar una cantidad de unos 1.000 euros en 2019, que se hallaría "intensificada" respecto de otros años.

Pero el estudio de los envíos muestra que se realizaron 7 envíos en 2016, por un total de unos 1.100 euros, 10 envíos en 2017, por un total de unos 1.066 euros, y 14 envíos en 2019, por el total antes expuesto. La regularidad de los envíos es considerable (se extienden a lo largo de los meses de cada año). La regularidad de las cantidades totales también lo es.

La ausencia de envíos en 2018 no fue objeto de pregunta alguna al testigo que depuso en la primera instancia, por lo que no tuvo oportunidad de explicarla. Esta quiebra en los envíos documentados puede dar como resultado la falta de sustento de la menor, como observa la sentencia, pero esta no es, ni de lejos, la única conclusión posible, y este extremo no fue señalado o desarrollado en la testifical de Nicanor.

Las regularidades apreciadas invitan a pensar en algún acontecimiento, con independencia del eventual e hipotético resultado de falta de sustento, que motive el cese de los pagos. Desde el punto de vista de la racionalidad, resulta verosímil el argumento suministrado en la segunda instancia por la testifical de la hermana Gloria, quien explicó que el cese se debió al pago en efectivo coincidente con el viaje de la pareja a Mali en el año 2017, dejando dinero para el año siguiente. Tampoco se ha apuntado -por la demandada ni por la sentencia- alternativa alguna.

La testigo se mostró convincente, sin perjuicio de las lógicas prevenciones derivadas de su vínculo con la recurrente (consanguíneas de segundo grado).

Por otro lado, probablemente la ausencia de envíos en el 2018 ha sido objeto de un empleo algo dilatado por parte de la sentencia impugnada. La norma aplicada obliga a considerar "el momento de la solicitud" (en este caso, el 27 de noviembre de 2021, no el 21, que es la fecha de firma de la solicitud). La sentencia toma como referencia el momento de la venida a España, y no se discute por la demandada que en el momento actual la convivencia y dependencia existen.

Si se toma como referencia el momento de la venida a España de la recurrente (octubre de 2019, según la propia sentencia), la alusión al año anterior 2018 como elemento denegatorio, sin acompañarlo de razonamiento que indique y demuestre prevención o sospecha de preconstitución de prueba -y sin tener en cuenta los meses y los años anteriores o los posteriores-, no puede resultar correcto, si se reconoce además que en 2019 los envíos existieron (para la sentencia, con "una mayor intensificación", lo que muestra la falta de análisis de los totales anuales) y rondaron los 1.000 euros. Ese razonamiento perjudicial para la recurrente menor de edad exigía de mayor explicación.

Las deficiencias probatorias apreciadas por la sentencia de instancia, en cuanto a la falta de documentación adicional y a la falta de envíos en el año 2018, entendemos que quedan mínima pero suficientemente colmadas por la testifical de la segunda instancia sumada a lo anteriormente expuesto, de suerte que sí puede considerarse que la menor cumplía los requisitos exigibles por la normativa de aplicación, en el sentido de hallarse "a cargo".

Por ello, el motivo debe ser estimado; sin perder de vista el télos de la normativa y su conexión con el derecho del ciudadano comunitario a la libre circulación y residencia, la operación lógica que plantea la abogacía del Estado para denegar a este respecto la autorización (la tardanza de Esteban en acudir invitada a España como muestra de su irrelevancia para el ejercicio de las libertades de Nicanor) es hipotética, de difícil prueba, por afectar la psique, y topa aquí, además de con lo expuesto sobre el momento fijado de referencia, con la corta edad -anterior a su venida- de la recurrente, que nació en 2009.

II/ El motivo segundo, en su primera parte, carece de objeto, puesto que se destinaba a defender la procedencia de la testifical admitida en la segunda instancia; en su segunda parte, ya ha sido contestada en el motivo anterior, en cuanto al momento de fijación de la situación de hallarse a cargo de la menor, dado que el motivo reclama la toma en consideración la tutela e inicio de sus trámites (27 de noviembre de 2020), posteriores a la venida a España y a la solicitud denegada.

El motivo tercero tampoco puede acogerse. Es cierto que no consta una valoración expresa de la intensidad del vínculo (hermanas de doble vínculo) ni de las circunstancias geográficas; empero, la resolución administrativa y la sentencia contienen una ponderación suficiente de los elementos personales, sin perjuicio de lo antes apuntado.

El motivo cuarto debe correr igual suerte que el anterior. Acudiendo a la disposición adicional 1ª de la LO 4/2000, estrictamente hablando, la solicitud no era una prórroga de la autorización de residencia (por mucho que implicara tal efecto en sentido lato, se trataba de una nueva, de distinta naturaleza que la anterior), ni una renovación de la autorización de trabajo, ni una solicitud de autorización de residencia de larga duración, ni una solicitud de modificación de la limitación territorial o de ocupación de las autorizaciones iniciales de residencia y trabajo, por lo que el apartado primero es el aplicable, no el segundo ni el tercero.

El motivo quinto tampoco puede alcanzar éxito. La sentencia consagra un fundamento de derecho a rebatir las alegadas infracciones formales, y en este punto todas las alusiones de los artículos son resueltas suficientemente con el razonamiento de la magistrada de instancia sobre el artículo 66 de la Ley 39/2015 y la limitación de la subsanación a las deficiencias formales de la solicitud, por mucho que no aluda expresamente a ellos -del resto no se deriva, por otro lado, el efecto pretendido, sino solamente una opción facultativa para la Administración-.

Por otro lado, la sentencia del TJUE esgrimida de 27 de febrero de 2020 menciona en términos únicamente eventuales ("en su caso", párrafo 53) la investigación administrativa. En el supuesto que nos ocupa, la recurrente tuvo asistencia letrada en vía administrativa desde el principio, sin cambios hasta el presente momento judicial, y anunció en esa vía administrativa la presentación documental de los envíos de dinero (folio 34 del expediente administrativo) sin cumplirla después. En cuanto a la ponderación de las circunstancias personales concurrentes ( STC 42/2020, de 9 de marzo), ya ha sido objeto de comentario.

Finalmente, el último motivo carece de fundamento. La posibilidad de advertir la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho está expresamente prevista en el artículo 139.1 de la LJCA, que regula los criterios para la imposición de las costas. La mención, por parte de una sentencia, a la efectiva existencia de tales dudas no supone contradicción interna alguna con la posible decisión. Y nótese, además, que la sentencia, apartándose del criterio legal, ni siquiera expresa que tales dudas concurran, sino que justifica la no imposición de costas por referencia a la "especial naturaleza de los derechos y bienes jurídicos discutidos en el procedimiento".

Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, la anulación de la resolución administrativa, y el reconocimiento del derecho de la apelante y actora a la expedición de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, con efectos desde la presentación de la solicitud, el 27 de noviembre de 2021 (y no el 21 de noviembre, como se comprueba con el folio 5 del expediente administrativo).

QUINTO.- Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.2 establece que

"En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En consonancia con lo expuesto, no procede la imposición de las costas de esta segunda instancia. Sin embargo, siguiendo el apartado 1 del mismo artículo, las costas de la primera instancia se imponen ("a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones"), es decir: a la demandada.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente