Sentencia Contencioso-Administrativo 355/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 450/2022 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO. -Objeto del juicio; pretensiones y argumentos de las partes.

I/ Se impugna ante este órgano jurisdiccional la resolución 283E/2022, de 19 de septiembre, de la directora del Servicio de Territorio y Paisaje, que autoriza al promotor del expediente, Canteras Acha S.A., la modificación del proyecto de explotación para el frente de ofita de la cantera Arritxuri 33061, en Almandoz.

Concretamente, la modificación se plantea respecto de las parcelas 518 (A, C), 441, 514 (A, C), 104 (A), 428 (H) y 304 (A), polígono 2, paraje Arritxuri.

II/ Pretende la recurrente que dicte sentencia la Sala por la que "se estime íntegramente el presente recurso, y declare la nulidad absoluta dela (sic) resolución 283E/2022, de 19 de septiembre, de la Directora del Servicio de Territorio y Paisaje, se ha resuelto (sic) autorizar la Modificación del Proyecto de explotación para el Frente de Ofita de la Cantera "Arritxurri" 33061, en las parcelas 518 (A,C), 441, 514 (A,C), 104 (A), 428 (H) y 304 (A), polígono 2, por ser contraria al ordenamiento jurídico."

Entiende la demanda que la modificación por ampliación de la cantera afecta a la franja de 50 metros establecida en el Reglamento foral de sanidad mortuoria ( artículo 42 del Decreto Foral 297/2001), respecto de la parcela 107 del polígono 2, quedando la cantera a 23'5 metros del cementerio.

Explica la actora que dicha autorización se dicta tras informe de 19 de julio de 2022 de la Servicio de Territorio y Paisaje, que a su vez incluye informe de la Sección de Sanidad Ambiental de 24 de diciembre de 2021. Dichos informes dan cuenta de la afectación de la franja de 50 metros, pero rechazan su aplicación porque la actividad proyectada no es constructiva.

Formula dos motivos:

1.- Infracción del artículo 42 del Reglamento foral de sanidad mortuoria (Decreto Foral 297/2001).

En este motivo, reiterando lo expresado acerca de la insuficiente distancia, analiza el texto del artículo controvertido -que prohíbe "construcciones de cualquier tipo" a distancia inferior- y concluye la improcedencia de la autorización concedida. Cita además la STSJ de Navarra 67/2019, de 21 de marzo.

2.- Infracción del artículo 3 del Reglamento General de minas (Real Decreto 2857/1978).

En este motivo, la actora reputa incumplida la distancia de 40 metros que establece dicho artículo para las labores mineras, en este caso respecto de "edificios". Llama la atención sobre el anexo documental Nº 1 y expresa que existe dentro del cementerio una construcción en buen estado e integrada en el entorno, además de las construcciones de nichos y panteones, sobre las cuales el Ayuntamiento ha llegado a solicitar proyecto para autorizar la construcción. Por último, acude a la definición de edificio según la RAE. Y de todo lo anterior concluye la ilegalidad de la decisión.

II/ Se opone la Comunidad Foral de Navarra. Tras resumir el planteamiento de la cuestión, formula los siguientes motivos:

1.- En relación con el primer motivo de la demanda, manifiesta que la autorización se enmarca en el ámbito de sus competencias, al amparo de lo previsto en el Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo, aprobado por Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio.

Subraya que el informe del Servicio de Territorio y Paisaje, de 19 de julio de 2022, emitido a los efectos del artículo 117 del TRLFOTU, señala que habrá de estarse a los informes sectoriales emitidos; en ese sentido, se refiere al informe de la Sección de Sanidad Ambiental de 24 de diciembre de 2021, que descarta la aplicación de la distancia mínima de 50 metros porque la actividad proyectada no tiene carácter constructivo, como explica el propio promotor y como reconoce el recurrente.

2.- En relación con el segundo motivo de la demanda, opone la falta de competencias del órgano emisor del acto recurrido, por lo que debería dirigirse la alegación "al órgano competente". Así, manifiesta que ni el Departamento el Departamento de Ordenación del Territorio, Vivienda, Paisaje y Proyectos Estratégicos -en el que se inserta el Servicio de Ordenación del Territorio y Paisaje-, ni su directora, ostentan competencias de régimen minero.

Entiende que tampoco es necesario que "se emita un informe que analice si se cumplen o incumplen las previsiones normativas exigidas en el Reglamento General de Minería en orden a una posible afección de escala territorial de la actividad y uso del proyecto de modificación de cantera solicitado para emitir dicha Resolución."

Y repasa las perspectivas relevantes desde el punto de vista del departamento concernido, como recapitulación y enumeración de los motivos de legalidad:

-el ámbito de actuación no está incluido en las zonas identificadas como Áreas de Especial Protección y Zonas susceptibles de riesgos naturales por el Plan de Ordenación Territorial POT-2 "Navarra Atlántica" (DF 44/2011, BON 21/07/2011);

-conforme al Plan Municipal de Baztán, el ámbito es suelo no urbanizable forestal, cuyo régimen de protección, regulado en el artículo 13.2 de la normativa urbanística, incluye las actividades extractivas mineras entre las actividades no constructivas autorizables;

-además, afecta a parcelas de terreno comunal del Ayuntamiento de Baztán y está incluida además en la ZEC ES2200018 Belate.

Reitera los argumentos del motivo primero y concluye que la alegación sobre la infracción de la distancia impuesta por la normativa minera debe inadmitirse, o en todo caso desestimarse; respecto de la otra infracción, repite la conformidad a Derecho del acto recurrido.

IV/ La codemandada promotora del proyecto comienza narrando los antecedentes, entre los que incluye la solicitud relativa al artículo 117 del TRLFOTU (autorización de actividades y usos en suelo urbanizable). Efectúa un listado de todos los informes recabados, que son "todos los informes oportunos":

-informe global favorable del Servicio de Territorio y Paisaje de fecha 19 de julio de 2022;

-resolución 635E/2021, del director general de Medio Ambiente, por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental, favorable;

-solicitud de informe sobre incompatibilidad con el planeamiento urbanístico;

-informe de la Sección de Montes comunales, e

-informe favorable de la Sección de Sanidad ambiental, considerando que la actividad para la que se solicita licencia no es una actividad constructiva.

1.- Respecto del primer motivo de la demanda, llama la atención sobre el texto del artículo 42 y sostiene que una cantera no es una construcción. También advierte de la perspectiva errónea del actor, en cuanto a la consideración de que la distancia no está para proteger al cementerio, sino del cementerio, conforme a la sanidad mortuoria (Exposición de Motivos y arts. 40 y 42). Desde esa óptica, el informe del departamento competente de salud pública (folios 549 y 550 del expediente administrativo) no considera a la cantera una actividad constructiva.

Añade que la sentencia de esta Sala de Navarra abordaba un caso relativo a un colegio, que sí se trataba de una construcción; en todo caso, afirma que la cantera no produciría daños al cementerio, ni a la sanidad mortuoria, ni a la tranquilidad o paz de los usos de aquél.

2.- Respecto del segundo motivo de la demanda, además de indicar que el departamento autor del acto carece de competencias (debiendo ser estudiada esta cuestión por el departamento correspondiente), invita a contemplar que la mención a labores mineras se interprete teniendo presente el artículo 102 de la Ley de Minas y la STSJ del TSJ del País Vasco, Sección. 2ª, de 12 de septiembre de 2022-9-2002, (recurso 704/2000), de modo que las labores mineras no impliquen todo tipo de actividades e instalaciones, defendiendo la actora que la zona pueda ser utilizada para fines distintos de las labores mineras en sentido estricto.

Para el caso de que la Sala decidiera pronunciarse sobre la distancia de la normativa minera, después de estudiar el contenido del artículo 3 y deducir que se refiere a "proyectos de gran envergadura (edificios, ferrocarriles, puentes o conducciones)", trae a colación el artículo 2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en su apartado primero -enumeración de usos de la construcciones- y segundo -requisitos para tener la consideración de edificación-.

Según la codemandada, el artículo 3 del reglamento citado no es meramente enunciativo, ni puede ser interpretado extensivamente dado el carácter restrictivo del mandato, y exige una cierta complejidad y envergadura a la construcción:

"Estos proyectos estaban igualmente regulados (...) en el Decreto 3565/1972, de 23 de diciembre, por el que se establecen las normas tecnológicas de la edificación, NTE, o el Real Decreto 1650/1977, de 10 de junio, sobre Normativa de la Edificación, mediante el cual se aprueban las normas básicas de la edificación (NBE), todas ellas referidas a edificaciones de entidad".

Por ello, termina aseverando -tras aportar algunos ejemplos de definiciones de edificio por parte de Audiencias Provinciales- que el artículo 3 no incluye en su previsión "una pared, un nicho o una sencilla construcción básica en una sola planta, de un cementerio".

SEGUNDO. - Normativa aplicable: sanidad mortuoria, minería y ordenación territorial.

I/ Establece el artículo 42.1.b del Reglamento foral de sanidad mortuoria (Decreto Foral 297/2001) lo siguiente:

"1. Los cementerios deberán cumplir los siguientes requisitos generales:

(...)

b) Dispondrán de una franja de protección de 50 metros de anchura medidos alrededor del perímetro exterior del cementerio, que deberá permanecer libre de construcciones de cualquier tipo, salvo las destinadas a usos funerarios."

II/ Por otro lado, de acuerdo con el artículo 3 del Reglamento General para el Régimen de la Minería,

"No podrán abrirse calicatas, efectuar sondeos ni hacerse labores mineras a distancia menor de cuarenta metros de edificios, ferrocarriles, puentes o conducciones de agua; a menos de las distancias áticas que establezcan las leyes sobre carreteras, autovías y autopistas, a menos de cien metros de alumbramientos, canales, acequias y abrevaderos o fuentes públicas; ni dentro de los perímetros de protección de baños o aguas minero-medicinales o minero-industriales o termales, y recursos geotérmicos; a menos de I.400 metros de los puntos fortificados, a no ser que en este en último caso se obtenga licencia de la autoridad militar, y en los otros de la autoridad que corresponda, si se trata de obras y servidumbres públicas, o del dueño, cuando se trate de edificios o derechos de propiedad particular.

En las proximidades de las presas o embalses, vasos de pantanos y sus obras anexas, como aliviaderos, desagües de fondo y tomas de agua, la distancia mínima la fijará, en cada caso, el Organismo administrativo que tenga a cargo la vigilancia y conservación de los obras, pero los interesados afectados podrán acudir ante la Delegación Provincial del Ministerio de Industria y Energía correspondiente, y en el supuesto de que ésta discrepase de la fijación efectuada, lo comunicará a dicho Organismo, y de no haber avenencia, se someterá a la decisión del Consejo de Ministros.

Las reglas anteriores regirán únicamente para las obras y servidumbres que existieran antes de ser otorgados los permisos, autorizaciones o concesiones."

III/ Por último, el artículo 117.1.c del TRLFOTU (Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo) sienta que:

"El titular del departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo resolverá respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado; notificando dicha resolución al ayuntamiento, al promotor y, en su caso, al concejo cuando afectase a territorio de este. La resolución autorizadora incluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes que sean competencia de los departamentos del Gobierno de Navarra, pudiendo establecer las medidas correctoras necesarias. Transcurridos dos meses sin que se hubiera comunicado acto alguno al ayuntamiento por el departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo se entenderá denegada la autorización."

TERCERO. - Orden Foral 47E/2023, de 5 de abril, del Consejero de Desarrollo Económico y Empresarial.

Es ilustrativa la orden foral reseñada, aportada en conclusiones por la actora, por la que se estima el recurso de alzada del Ayuntamiento aquí litigante contra la resolución del director general de Medio Ambiente que autoriza la modificación del proyecto de explotación concernido, desde la perspectiva sectorial, pero con mención de la misma normativa minera que aquí centra el debate:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

2. El Ayuntamiento de Baztan interpone recurso de alzada frente a la Resolución 635E/2021, de 24 de junio, del Director General de Medio Ambiente, por la que se formula la Declaración de Impacto Ambiental favorable. El artículo 41.4 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre , de evaluación ambiental (en adelante, DIA), establece que la declaración de impacto ambiental no será objeto de recurso sin perjuicio de los actos que, en su caso, procedan en vía administrativa y judicial frente al acto por el que se autoriza el proyecto. En consecuencia, a pesar de que uno de los recurrentes ha interpuesto recurso de alzada frente a la Resolución que formula la DIA favorable, se debe entender, y así se tramita, como un recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución 79/2022, de 26 de julio, por la que se autoriza la modificación del proyecto de explotación, si bien sus alegaciones son frente a aspectos contenidos en la propia DIA.

(...)

5. Los recurrentes solicitan se admita el recurso interpuesto, dejando sin efecto la Resolución recurrida, respetando las distancias y condiciones establecidas hasta la fecha y fundamentan sus recursos en las alegaciones que se exponen y se responden a continuación:

5.1. En primer lugar, los recurrentes alegan que la Resolución recurrida ha vulnerado lo previsto en el Reglamento General para el Régimen de la Minería dado que existen tres edificaciones a menos de 40 metros de la cantera. El artículo 3 del Reglamento General para el Régimen de la Minería , aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, dispone lo siguiente:"

(...)".

Como así lo han indicado los recurrentes, y así lo ha ratificado el promotor de la cantera, Canteras Acha, S.A. en su escrito de alegaciones, existen tres construcciones en torno al perímetro de los 40 metros, que se proceden a analizar:

- Construcción situada en la subparcela B de la parcela 104 del polígono 2 de Baztan.

Parcela que alberga en su interior, según el promotor, una construcción en desuso con usos asociados de tipo agrícola-ganadero. Esta construcción se sitúa a una distancia de 10-11 metros respecto de la zona de explotación, sin embargo, consta en el expediente un contrato de compraventa, de 26 de septiembre de 2022, firmado por Cantera Acha, S.A. y la propietaria de la citada parcela mediante el que acuerdan realizar la compraventa de modo que Canteras Acha, S.A. compra la totalidad de la parcela 104 del polígono 2. En este caso se contaría, por tanto, con el permiso de la propiedad al que se hace referencia en el primer apartado del citado artículo 3.

-Construcción situada en la subparcela B de la parcela 103 del polígono 2 de Baztan.

Parcela que alberga una edificación destinada a almacén agrícola con una superficie de 104m2. Dicha construcción se sitúa, según los recurrentes a una distancia de 37metros, mientras que, según el promotor de la cantera supera los 40 metros. La Sección de Minas ha encargado una medición topográfica al efecto, suscrita por el ingeniero en geomática y topografía número de colegiado 1914, y la misma concluye y así se refleja en el informe elaborado al efecto, de fecha 14 de marzo de 2022, que la distancia mínima es de 40,48 metros, por lo que cumple con la distancia fijada.

- Caseta situada en la pared oeste del cementerio.

Dado que el propio Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, no define el concepto de edificio, en este punto debe hacerse un análisis o acercamiento a lo que es o debe considerarse dicho concepto.

Puede partirse del análisis de la definición, que dispone un mecanismo horizontal que no es otro que el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española que recoge el léxico general utilizado en España y en los países hispanos. Lo define como construcción estable, hecha con materiales resistentes, para ser habitada o para otros usos.

En consecuencia puede entenderse que, tanto la caseta existente en el cementerio, como propiamente el cementerio pudieran ser considerados como edificaciones, al tratarse ambas de construcciones estables, hechas con materiales resistentes, parapara usos derivados de la propia naturaleza del lugar, por lo que en consecuencia tienen la consideración de elementos limitantes

(...)

6.A la vista de lo señalado, procede estimar la alegación referida a la calificación tanto dela caseta situada en la pared oeste del cementerio, como del propio cementerio, como edificaciones, por lo que éstos actúan como elementos limitantes de las labores mineras previstas en el artículo 3 del Reglamento General para el Régimen de la Minería , aprobado por Real Decreto 2857/1978, de 25 de agosto, y en consecuencia, se deja sin efecto la autorización de la modificación del proyecto de explotación del frente de ofita de la cantera Arritxuri 33061en la localidad de Almandoz aprobada por Resolución 79/2022, de 26 de julio, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4 y se respetan las distancias y condiciones establecidas hasta la fecha.

En consecuencia, en ejercicio de las atribuciones que me confiere el artículo 126.1.b) dela Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo , de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y del Sector Público Institucional Foral,

ORDENO:

1.Estimar los recursos de alzada interpuestos por Landelino, Presidente de la Junta General del Valle de Baztan, en representación del Ayuntamiento de Baztan y por Lucas, alcalde jurado de Almandoz y otros firmantes contra la Resolución 79/2022, de 26 de julio, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S4, por la que se autoriza la modificación del proyecto de explotación del frente de ofita de la cantera Arritxuri 33061 en la localidad de Almandoz (...)".

CUARTO. - Jurisprudencia: STSJ de Navarra Nº 67/2021 . STSJ del País Vasco 1068/2002, de 9 de diciembre (recurso 704/2000 ).

I/ La alegada STSJ de Navarra nº 67/2019, de 21 de marzo, estudiaba un caso del artículo 42 del reglamento mencionado, pero la distancia era respecto de un colegio, no de una cantera:

"QUINTO.- De la vulneración por el Plan art. 51 ficha urbanística zona afección servidumbre conforme normativa sanidad mortuoria.-

Comenzaremos señalando que el art 42 del DF 297/2001 establece en su apartado 1.b que los cementerios dispondrán de una franja de protección de 50 metros de anchura medidos alrededor del perímetro exterior del cementerio que deberá permanecer libre de construcciones de cualquier tipo, salvo las destinadas a usos funerarios. Se aduce por la actora que la previsión del centro escolar contenida en el art 51 de la ficha urbanística infringe esta zona de afección y la invade en este punto como ya se ha dicho la Administración Foral, se limita a decir que solo se ha de entender aprobado el Plan en cuanto respete la indicada zona de afección.

Pues bien, teniendo en cuenta la dicción literal el citado art. 51 de la ficha urbanística esta Sala entiende, a la vista de los Informes sectoriales de la propia Administración, y del informe pericial de parte a los que nos remitimos en los términos recogidos en el fundamento 2º, es que: 1º la Administración no discute que la reserva dotacional para centro escolar ha de cumplir la distancia de 50 metros al cementerio, y 2º se invade la zona de afección prevista en el art 42 citado, habida cuenta de la superficie prevista, 2532, 65 m² en el texto del Plan aprobado, y para cumplir la servidumbre expuesta, se habría de reducir la superficie para centro escolar en unos 390 m², con lo que además se constata también que no cumpliría la superficie mínima que los informes sectoriales del Departamento de Educación establecen de 2693 m².

Por lo expuesto se concluye que el Plan Municipal de Sunbilla, no cumpliría la normativa de sanidad mortuoria, y declarar la disconformidad a derecho de esta concreta determinación urbanística contenida en el art 51 de la ficha urbanística."

II/ Por otro lado, la STSJ del País Vasco 1068/2002, de 9 de diciembre, recaída en el recurso 704/2000 , que cita la codemandada, precisaba qué podía entenderse por labores de la minería, y qué podía entenderse por instalaciones y servicios, e incluía en esta última categoría el transporte de material; en la primera, incluía "la preparación del terreno, perforación previa a la voladura y arranque mediante explosivos o medios mecánicos":

"OCTAVO.- En este ámbito la demanda asimismo considera que se incumple el art. 3 del Reglamento General de la Minería , aprobado por Real Decreto 2857/78, de 25 de agosto, cuando señala que no podrán abrirse alicatas, efectuar sondeos ni hacerse labores mineras a distancia menor de 100 m. en relación con canales esto en relación con el canal de agua repetido en las actuaciones; evidentemente ello nos lleva a una determinación qué ha de entenderse por labores mineras e instalaciones y servicios, y ello por no tener en este caso autorización de la propiedad, esto es de la recurrente, dado que el art. 3 del Reglamento General de la Minería en tales supuesto, de existir autorización, no existiría obstáculo al desarrollo de labores mineras a distancia menor en nuestro caso de los 100 m. respecto al canal de agua.

Este alegato ya fue introducido por la recurrente en su escrito de alegaciones en el expediente administrativo, y mereció respuesta en el informe jurídico de 8 de noviembre de 1999, el que concluía que los elementos y actividades para cuyo emplazamiento se solicitaba la urgente ocupación no debían ser considerados labores mineras sino extracciones o servicios anejos a dichas labores y por ello no afectados por la limitación del art. 3 del Reglamento General de la Minería .

La Sala en este aspecto concluye con la Administración que las labores mineras no tienen un ámbito globalizador de todas las actividades e instalaciones de las explotaciones mineras, dado que el art. 102 de la Ley de Minas expresamente se refiere al emplazamiento de labores, por un lado, e instalaciones y servicios correspondientes por otro, debiéndose considerar que las instalaciones y servicios son complementarias, aunque necesarias, en relación con el desarrollo de las labores.

En nuestro caso la declaración de ocupación urgente está vinculada en relación con la instalación de cinta trasnportadora de material y un paso elevado para vehículos, concluyendo la Sala que ello queda excluido de lo que estrictamente ha de entenderse como labores mineras, dado que por tales ha de entenderse aquellas actividades directamente encaminadas a la extracción en el yacimiento con aplicación de técnica minera; la Sala igualmente asume las conclusiones del informe jurídico obrante en el expediente, en cuanto que en el ámbito de las labores estarían las de preparación del terreno, perforación previa a la voladura y arranque mediante explosivos o medios mecánicos, encontrándose en el ámbito de instalaciones y servicios las pistas y accesos para circulación de vehículos, el transporte de material, las instalaciones de preparación y concentración o el almacenamiento; ello ha de llevar a rechazar que en este caso nos encontremos ante labores mineras con las limitaciones del art. 3 del Reglamento General de la Minería .

Es evidente que aquí en el fondo se está ante actividades de transporte, bien a través del paso elevado, bien con la cinta transportadora, que no puede englobarse en el término labores mineras, dado que como se defiende por la Administración podía llegarse al absurdo de que el producto de la explotación minera no pudiera trasladarse por los oportunos medios de transporte, singularmente por carretera, y ello si tenemos en cuenta que el propio precepto establece limitaciones en cuanto a las distancias, y en concreto 40 m. en relación con edificios, ferrocarriles, puentes, por lo que esas actuaciones o actividades no estrictamente labores mineras evidentemente no pueden considerarse encajadas en esas limitaciones."

QUINTO. - Juicio de la Sala: distancia prevista por la normativa de sanidad mortuoria; distancia prevista por la normativa minera.

I/ Para reputar existente la infracción del artículo 42 del Reglamento foral de sanidad mortuoria, sería preciso reputar que la cantera integra el supuesto de "construcción". Ningún argumento convincente, y menos demostración documental, ha aportado la actora a este respecto.

Examinado el expediente administrativo en los folios 518 a 544 (planos), no halla la Sala tampoco elemento que permita su clara incardinación en la definición propuesta, ni la actora lo indica o auxilia a la Sala en este quehacer. En principio, parece que obsta a la propia nomenclatura de uno y otro concepto; sin perjuicio de las conveniencias de mantener la servidumbre íntegra, el texto requiere de alguna "construcción", y no sería el caso en el momento presente; si llegara a colocarse en el futuro alguna construcción, desde luego se infringiría la servidumbre de sanidad mortuoria.

En cuanto a la STSJ de Navarra 67/2019, de 21 de marzo, que esgrime el actor, del anterior fundamento se evidencia que el caso allí examinado versaba sobre el respeto de la distancia en relación a un colegio, a un centro escolar, que no alberga ninguna dificultad para ser considerado una construcción. Por ello, no puede convenirse con la actora en este punto.

II/ Distinta suerte debe correr el motivo que mira a la distancia impuesta por la normativa minera.

De entrada, procede aclarar que los datos fácticos de proximidad no son controvertidos. De nuevo, el problema es jurídico.

Comenzando por las competencias del órgano, que han sido opuestas por las partes demandadas cómo óbice para el pronunciamiento de la Sala respecto de la aplicación o consideración de la normativa minera, simplemente cabe remitirse a lo dispuesto en el artículo 117 del TRLFOTU (la solicitud para autorización de actividades y usos en suelo urbanizable), paradójicamente alegado por las dos contestaciones; su apartado primero, letra c, arriba transcrito, expresamente obliga a que la resolución autorizadora incluya "...la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes que sean competencia de los departamentos del Gobierno de Navarra". Así, con independencia de otras consideraciones, la normativa de aplicación imponía de modo explícito valorar la afección sectorial del régimen minero, de modo que no puede excusarse la Administración en este aspecto.

Valoración que sí incorpora, por el contrario, la Orden Foral incorporada a autos en las conclusiones de la actora.

La alegación sobre la interpretación del concepto "labores de minería" es contradictoria y conduce a un callejón sin salida. El reclamado artículo 102 de la Ley de Minas se refiere al "...emplazamiento de las labores, instalaciones y servicios correspondientes." La lectura de la STSJ del País Vasco, arriba transcrita en su FJ 8º, conduce a la conclusión contraria a la sostenida por la codemandada.

Es precisamente la interpretación estricta la que continuaría obstando a la autorización otorgada, no solamente la extensa. La cantera no puede integrarse en el concepto de instalaciones y actividades de cualquier tipo, sino en el de labor minera, tanto si se acude a la STSJ del País Vasco como si no. Nos hallamos seguramente ante el núcleo irreductible de la labor minera, que concuerda con la definición propuesta por dicha sentencia (" la preparación del terreno, perforación previa a la voladura y arranque mediante explosivos o medios mecánicos"), y que tiene su natural sede, como es de imaginar, en la propia cantera.

Y pese a la aportación, por la codemandada, de sentencias de Audiencias Provinciales con definiciones de "edificio", o sus argumentos sobre la aplicación o empleo interpretativo de la Ley de Ordenación de la Edificación, ni compartimos la interpretación del precepto en cuanto a la necesaria conexión que propugna con edificios de envergadura (una interpretación literal y teleológica se opone a ello, teniendo presente los posibles perjuicios de toda índole que pudieran causarse en una actividad minera general), ni puede desconocerse la interpretación que la misma Administración, por parte de otro departamento, ha realizado en la Orden Foral aportada, arriba expuesta.

En ella, sí concluye que las construcciones existentes en el cementerio -caseta de la pared oeste y el propio cementerio- se integran en el concepto de "edificio" de la reglamentación minera, constata la infracción de la distancia mínima exigida y estima la alzada que pretendía dejar sin efecto la autorización de la modificación del proyecto que nos ocupa, pero emitida por el departamento allí concernido.

Por todo lo anterior, procede la estimación de la demanda, sin perjuicio de hacer notar que, pese a la petición de nulidad, el supuesto es de anulabilidad del artículo 48 de la Ley 39/2015 (sin que sea clara la integración en el supuesto del artículo 47.1.f), pero en el entendido de que quien pide lo más pide lo menos, no hay inconveniente en este caso para la estimación.

SEXTO. - Costas.

Por lo que respecta a las costas, el artículo 139.1. de la LJCA 1998 establece que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho.

En cuanto los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

Entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 139, procede su imposición a la parte demandada.

En nombre de Su Majestad El Rey, la Sala acuerda el siguiente