Sentencia Contencioso-Administrativo 885/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 388/2022 de 05 de abril del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó la sentencia nº 400/2021, de 23 de diciembre, al PA 153/21, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución 22/02/21 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 14/04/20 por la Delegación del Gobierno en Melilla.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- Base fáctica de la resolución. Incongruencia omisiva.

No se ha concedido previamente el trámite de audiencia al extranjero, y no podemos compartir la confirmación del acto recurrido.

Lo acontecido en el procedimiento no puede quedar amparado por la jurisprudencia que invoca la Sentencia de instancia, pues denota una práctica administrativa y judicial que debe proscribirse. Según refiere la resolución recurrida, como hecho probado, consta que mi patrocinado:

""El reseñado entró a esta Ciudad el 19/02/2020 burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada a Territorio Nacional, careciendo de la documentación necesaria, para su entrada, estancia o permanencia en Territorio Nacional".

Esta declaración no consta en ningún lugar del expediente administrativo FIRMADA por el interesado. Por ello, no podemos otorgar validez a dicha manifestación, plasmada por la Administración que dicta el acto recurrido.

Por ello, no podemos compartir que el acto administrativo sea legal, pues se está amparando en un hecho que no ha sido manifestado por mi patrocinado. Al menos, durante la asistencia Letrada preceptiva, mi defendido se limitó a recibir la notificación del acto recurrido, sin posibilidad de manifestar circunstancia alguna. Por ello, no puede basarse un acto administrativo en algo que nunca se ha manifestado con todas las garantías.

Al utilizar un cauce inadecuado, se priva de las garantías de defensa al administrado, pues en el caso actual, en lugar de haberse tramitado como proceso de expulsión (proceso sancionador), se tramitó como proceso de devolución, pero con iguales consecuencias perjudiciales para mi patrocinado, sin que pueda suplirse en fase judicial esa indefensión ni deba invertirse la carga de la prueba que en el caso de los procesos sancionadores recae en la Administración, pues en caso contrario, se impone a esta parte la carga de la "probatio diabólica", la prueba del hecho negativo, de demostrar que no es cierto que entrara el día referido, cuando no era en absoluto cierto.

La Sentencia da por probada unas fechas erróneas cuando de ella depende precisamente el determinar si nos encontramos ante una devolución o ante una expulsión, y consiguientemente, si estamos ante un proceso sancionador o no, como refiere la Sentencia, afectando directamente en el apartado de la carga probatoria, la cual siempre recae en la acusación (en este caso, la Administración).

El error en unos días podría dar lugar a su vez a que el recurrente llevara más de 90 días en territorio nacional al tiempo de incoarse el expediente. Por lo que no quedaba acreditado el hecho en el que se sustenta tanto la resolución como el tipo de procedimiento utilizado para acordarla, no pudiendo considerarse que la estancia era por lo tanto inferior a los 90 días.

- Principios de tipicidad y legalidad ( art. 25.1 CE).

No obstante lo anterior, si otorgáramos validez a dichos hechos, no existiría tipicidad ni existiría motivo legal para acordar el acto recurrido. Deben mantenerse como imperantes los PRINCIPIOS DE TIPICIDAD Y LEGALIDAD, los cuales son operantes en todo proceso administrativo.

Decíamos que los preceptos legales que esta parte entiende vulnerados, rezan de la siguiente forma:

Artículo 25.

1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

Artículo 129. Principio de tipicidad

1. Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

2. Únicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.

3. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.

4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.

El acto administrativo que acuerda la devolución, posteriormente recurrido en alzada, es contrario a los fundamentos jurídicos que invoca, pues no concurre la aplicación ni del art. 58.2.b) de la LO 4/2000, ni el 23.1.a) del RD 557/2011, Reglamento de ejecución de la LO 4/2000.

Artículo 58. Efectos de la expulsión y devolución. (LO 4/2000)

2. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:..

b. Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Artículo 23. Devoluciones. (RD 557/2011)

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de orden del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: ...

a. Los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

La propia resolución reconoce que mi defendido:

""El reseñado entró a esta Ciudad el 19/02/2020 burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada a Territorio Nacional, careciendo de la documentación necesaria, para su entrada, estancia o permanencia en Territorio Nacional".

Si damos por bueno este aspecto (ver motivo primero de este recurso), la Administración reconoce que no fue interceptado en la frontera o sus inmediaciones, al no haber sido detectado por los funcionarios de servicio, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en los artículos anteriormente transcritos. Admitir esta motivación conlleva vulnerar el principio de legalidad en su condición de derecho fundamental ( art. 25.1 CE).

No es admisible considerar que Melilla es CIUDAD FRONTERIZA, pues una cosa es ser ciudad fronteriza y otra que toda la ciudad sea una frontera.

No puede entenderse que la Ciudad de Melilla sea una frontera, ni que cualquier zona en la misma es "proximidad" a dicha frontera. El precepto habla de ser interceptado en la "Frontera" o "sus inmediaciones", pero no existe la noción de "ciudad fronteriza" como dato justificativo de la aplicación de la norma, debiendo entenderse esta interpretación contraria a Derecho.

- Desviación de poder, vulneración del derecho fundamental de defensa y del derecho humano a la libre circulación y abandono del país de origen, recogidos tanto en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( Arts. 2 y 4), así como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 13.2).

La Sentencia se sustenta en la calificación como devolución de la actuación practicada; sin embargo, no puede ampararse la desviación de poder (fraude de ley) de la Administración a la hora de realizar su labor, pues si lo procedente es un proceso sancionador de expulsión, al no concurrir los requisitos para tramitarse como devolución, no puede defenderse que la

Administración evite el trámite legal, que exige alegaciones y un proceso más pausado y garantista, por considerar que estamos ante una devolución, y por eso, sin trámite de audiencia y de forma sucinta, evite los requisitos del proceso sancionador de forma fraudulenta.

Debemos discrepar de la Sentencia y tener en cuenta que el tramitar el procedimiento como devolución sí conlleva indefensión, pues en los recursos de alzada contra los actos que los acuerdan, no pueden invocarse hechos o circunstancias distintas a las referidas en el acto, ya que el recurso posee carácter jurídico, pero no fáctico. Por ello, la indefensión es real y material, y no meramente formal.

Tampoco es admisible acoger el argumento de que en el proceso judicial pueden aportarse pruebas, y por tanto, no hay indefensión, pues en tal caso, se le estaría autorizando a la Administración a omitir todo trámite de procedimiento con el argumento de poder subsanarlo en vía judicial, lo que no es ajustado a Derecho. Por otro lado, es bien sabido que la jurisdicción controla si el acto es legal, pero no puede erigirse en Administración.

La Sentencia no adopta lo que esta parte denomina "expulsión encubierta", pero entendemos que estamos ante una verdadera expulsión, cuyo trámite se omite deliberadamente dándole al proceso de devolución de forma claramente incorrecta. En Derecho, las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen que son, y aunque se plantee estar en presencia de una devolución a fin de omitir los trámites garantistas, la regulación nos indica que de los datos obrantes, debió actuarse por los cauces del proceso sancionador, cosa que se ha omitido.

Tiene ampliamente reconocida la jurisprudencia que la expulsión del extranjero irregular ha de considerarse una sanción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, 116/1993 de 29 de Marzo, 24/2000 de 31 de Enero y 94/1993 de 22 de Marzo), de forma que no es de recibo aplicar un tratamiento jurídico diferente a la devolución, pues en ambos casos las dos medidas despliegan los mismos efectos jurídicos sobre el interesado.

En una devolución acordada tras haberse contravenido una propuesta de expulsión previa ( art. 23.1.a RD 557/11), es innecesario dicho trámite, pues en el proceso de expulsión previo ya se garantizó el derecho de defensa mediante la audiencia correspondiente. Sin embargo, en un proceso como el actual ( art. 23.1.b RD 557/11), en el que nunca se ha dado audiencia previa al interesado, ESE CAUCE HA DE GARANTIZARSE AL IR ÍNTIMAMENTE VINCULADO AL DERECHO DE DEFENSA Y A QUE NADIE PUEDE SER SANCIONADO O SUFRIR PERJUICIO SIN SER OÍDO.

Antes de dictar un acto, la administración debe cumplir una serie de trámites impuestos por la propia legislación ordinaria y la Constitución, que se corresponden estrictamente con derechos de los particulares, como el derecho de audiencia de los interesados. En este sentido se ha pronunciado la STC de 31 de Enero de 2.000.

La Sentencia refiere que en un proceso de devolución no es necesario ese trámite de audiencia, pero claro está que este proceso no debió ser tramitado como devolución, y en todo caso, debería haberse dado dicho trámite, pues no existe una expulsión previa en donde ya se haya dado dicho cauce, y que podría justificar la devolución,

A mayor abundamiento, este trámite de audiencia está previsto en el Art. 25 del Reglamento de Ejecución de la Ley de Asilo, aprobado por Real Decreto 203/95 de 10 de Febrero y en la Orden Europea de Detención y Entrega, Ley 3/2003, de 14 de Marzo (Art. 14).

La falta del trámite de audiencia vulnera los artículos 24 y 14 de la CE, y en este sentido la STC de 01/04/82 declara:

"la presunción de inocencia es un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata, y debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos".

Se está utilizando fraudulentamente un procedimiento con la intención evitar las garantías que corresponden a mi defendido.

Pero la resolución tampoco puede ser aceptada por contravenir el Protocolo n° 4 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce ciertos derechos y libertades además de los que ya figuran en el Convenio y en el primer Protocolo adicional al Convenio, modificado por el Protocolo n° 11 (Estrasburgo, 16.IX.1963).

Dispone el art. 4 que "Quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros".

Sin perjuicio de que la práctica utilizada aparentemente supone una expulsión individualizada, al tramitarse por cada interesado un expediente independiente, lo cierto es que se llevan a cabo las devoluciones de forma mecánica, como bien conoce ese Tribunal, sin otorgar trámite de audiencia, con modelos formalizados en los que se altera, a veces, la fecha de la supuesta entrada en el territorio nacional, sin especificar las circunstancias reales e individuales de la persona devuelta, lo que viene a constituir la acción colectiva que el Convenio Europeo pretende salvaguardar.

Por otro lado, la resolución "ACUERDA LA DEVOLUCÓN AL PAÍS DE PROCEDENCIA" (pese a que la propuesta del Inspector Jefe era "AL PAÍS DE ORÍGEN"), cuando no es posible imponer a mi defendido que vuelva ni al país de procedencia ni al de origen de su nacionalidad, pues como dispone el art. 2 del referido Convenio, al abordar la libertad de circulación:

ARTÍCULO 2. Libertad de circulación

2. Toda persona es libre de abandonar cualquier país, incluido el suyo.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, se pronuncia en iguales términos:

Artículo 13.

2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país.

Mi patrocinado ha venido huyendo de su país por la situación en la que se encuentra (hecho éste que no ha podido ni ser expuesto al habérsele privado de la oportunidad de exponer su situación concreta mediante el trámite de audiencia correspondiente), y por lo tanto, ni puede imponérsele la obligación de volver a dicho país o a otro del que haya decidido salir, sino únicamente cabría como mucho acordar que debe abandonar el país al que después de mucho sacrificio ha llegado, pero no trasladarlo a país alguno en el que no desee estar por haberlo abandonado consciente y libremente, por impedirlo el Protocolo no 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (ratificación del art. 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). De hecho, dicho derecho sólo puede ser restringido por motivos concretos, que NO APARECEN REFLEJADOS EN EL EXPEDIENTE. Como dispone el art. 2.3 del Convenio Europeo:

3. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de terceros.

No se justifica la devolución al país de procedencia por ninguno de estos motivos:

seguridad nacional

seguridad pública

mantenimiento del orden público

prevención del delito

protección de la salud o de la moral

protección de los derechos y libertades de terceros

Por lo tanto, aun cuando pueda adoptarse la devolución, ésta debería consistir únicamente en ordenar que se abandone el país, pero no imponer que deba entrar en un país que ha abandonado voluntariamente, ni mucho menos que vuelva a su país de origen, que abandonó de forma consciente y por motivos que no han dado oportunidad siquiera de explicar.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad.

Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida; por tanto no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica mo- tivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que (...)

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Su- premo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo di- cho en la de 4 de mayo de 1998, que: "Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior art. 100 LJCA, son una mera repro- ducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera repro- ducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los ar- gumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplica- ción del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)". Man- tienen tal doctrina igualmente las sentencias de tal Alto Tribunal de fecha 22 y 24 de junio y 7 de julio de 1999, seguida ya con reiteración por esta misma Sala - Sección Tercera - en sentencias, entre otras, de 3 de febrero y 13 de octubre de 2001 y 20 de julio de 2002.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia.

- El motivo aducido por el recurrente de que su defendido no fue interceptado en las inmediaciones de la frontera, sino que ya se encontraba dentro de la ciudad de Melilla, debe ser igualmente rechazada y ello en base a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en Málaga- no 1702/2014, dictada con fecha 15 de septiembre de 20147, en el rollo 1732/11, y en el que viene a decir que está fuera de toda duda que toda la ciudad de Melilla es considerada inmediaciones de la frontera, dado que toda ella se encuentra rodeada de frontera y su escaso territorio.

- Sobre nulidad por no Audiencia de su representado. Se manifiesta igualmente de parte, y en relación a que no se ha practicado trámite de audiencia, hay que tener en cuenta que de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 23 y siguientes del RD 557/2011, que aprueba el Reglamento de la Ley 4/2000 (modificada por la L.O 2/2009), no se precisa que se desa- rrolle dicho trámite por cuanto que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador; disponiendo igualmente el meritado artículo 23.5 que toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del art. 58.3 de la L.O.E.X., llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.

Por tanto y lejos de lo manifestado de contrario con respecto a una posible causa de nulidad, ex artículo 62 Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, la situación ante- riormente descrita no generaría una situación de indefensión en el recurrente frente a la Adminis- tración, pues de conformidad con la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, el hecho de permitirse inicialmente al interesado la presentación de los recursos administrativos oportunos, y con posterioridad el acceso a las vías legalmente permitidas en la jurisdicción contencioso adminis- trativa, purgaría la posible indefensión y perdiendo la sedicente omisión cualquier relevancia consti- tucional ( STC, Sala Segunda, no 118/1999, de 28 de junio).

Cabe por último invocar la doctrina jurisprudencial que reiteradamente ha declarado que las formas procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino un va- lor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordena- miento jurídico como pilares básicos del mismo, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación de un procedimiento administrativo tiene entidad jurí- dica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, ya que sólo son suscepti- bles de originar la anulabilidad del acto administrativo los defectos de forma sustanciales o los de- terminantes de efectiva indefensión, careciendo en otro caso, las infracciones procedimentales de virtud invalidante ( STS de 22 de febrero de 2007, recurso de casación 5178/2003).

CUARTO.- La sentencia impugnada en sus antecedentes dice:

" ...CUARTO. Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probados los siguientes:

1.-En fecha 19 de febrero de 2020, D/Da Eloy entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin.

2.- El 14 de abril de 2020, la Jefatura Superior de Policía Nacional de Melilla elevó propuesta de devolución de el/la citado/a a su país de origen, propuesta que fue recogida por la correspondiente Resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Melilla en fecha 14 de abril de 2020.

3.- Dicha Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla fue recurrida en alzada por la representación legal de el/la afectado/a, y ello mediante escrito presentado el día 4 de agosto de 2020, resolviendo la Administración de forma desestimatoria en fecha 22 de febrero de 2021.

4.- La Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla es ajustada a derecho.

5.- El 23 de agosto de 2021, la Delegación del Gobierno en Melilla suspendió la ejecución de la orden de devolución ante la solicitud de protección internacional interesada por el/la recurrente.

Luego contiene la siguiente fundamentación:

" SEGUNDO. Dispone el art. 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España; b) los que pretendan entrar ilegalmente en el país.

Es en este precepto en el que se basa resolución de devolución impugnada, concretamente en el supuesto señalado con la letra b), y el argumento empleado por la parte actora para sostener su pretensión de nulidad es que esta medida impuesta tiene naturaleza sancionadora y que, a pesar de ello, se ha adoptado sin procedimiento administrativo alguno, omitiendo en particular el trámite de audiencia al interesado con la oportuna contradicción, y consecuentemente sin respetar los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 CE .

Quiebra esta argumentación, sin embargo, por la sencilla razón de que, según se ha manifestado la doctrina científica y la jurisprudencia de forma reiterada, y a diferencia de la expulsión, la naturaleza jurídica de la devolución no es sancionadora ( STC 17/2013 , de 31 de

enero; SSTS 14 noviembre 2001 y 14 diciembre 1998 ; STSJ País Vasco 13 junio 2003 ; STSJ Andalucía, Sevilla, 14 febrero 2003 ).

Y ello no obstante las alegaciones efectuadas por el/la recurrente a cerca del carácter sancionador de la devolución con base en que "consta expresamente el término jurídico de "prohibición"", cuando en ningún caso consta dicho término, ni tampoco ninguna "reiniciación de cómputo", como también dice que figura en la resolución impugnada, olvidando que la devolución de ha acordado con base en el art. 58.3.b), no en el apartado a). Puede que con lo primero el/la recurrente se base en que anteriormente el art. 58.7 LOEX preveía que toda devolución acordada en aplicación de la letra b) del art. 58.3 LOEX llevaba aparejada la prohibición de entrada en territorio español (prohibición de entrada a la que, realmente, no puede negársele un carácter punitivo). Pero ocurre que el párrafo que en ese precepto contenía dicha previsión ya fue declarado inconstitucional por la STC 17/13, de 31 de enero , y, por tanto, declarado nulo, es inexistente a día de hoy, quedando así desmontado el argumento esgrimido. Conviene recordar que la devolución, de hecho y tal y como reconoce la propia parte recurrente, no está entre el catálogo de sanciones contemplado en el art. 55 LOEX.

En consecuencia, se ha seguido el procedimiento propio de una devolución, pero, al no encontrarnos ante una sanción, no se precisa que se desarrolle un procedimiento de estas características, con trámite de audiencia al interesado y demás. Consiguientemente, resulta improcedente la consiguiente alegación de vulneración de derechos fundamentales. Es más, debe apuntarse que, en todo caso, esta situación no generaría una situación de indefensión en el recurrente frente a la Administración, ya que, de acuerdo con la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, el hecho de permitirse inicialmente al interesado, como ha ocurrido en este caso, la presentación de los recursos administrativos oportunos, y con posterioridad el acceso a las vías legalmente permitidas en la jurisdicción contencioso- administrativa (en la que precisamente nos encontramos), se purgaría la posible indefensión ( STC 118/1999, de 28 de junio ).

Por todo ello, no procede estimar la pretensión de la parte demandante, manteniéndose la resolución impugnada en todos sus términos.

Respecto a la petición de que se reinicie el cómputo del plazo de prohibición de entrada que le pesa, no ha lugar a atenderla en tanto, como queda dicho, no estamos ante el supuesto de la letra a) del art. 58.3 LOEX, sino el de su letra b), sin que conste que el/la recurrente había sido previamente expulsado/a.

A mayor abundamiento, aunque no ha sido alegado como argumento de impugnación por la parte actora a la vista del expediente administrativo, consta en éste la suspensión de la ejecución de la orden de devolución ante la solicitud de asilo efectuada por el/la recurrente, pero ello es evidente que no debe conducir a la estimación de la demanda. El art. 19.2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria (LRDAPS), dispone efectivamente que "la solicitud de protección suspenderá, hasta la decisión definitiva, la ejecución del fallo de cualquier proceso de extradición de la persona interesada que se halle pendiente". Pero ello, como vemos, supone la obligación de la Administración suspender la ejecución de la devolución (cosa que consta en el expediente administrativo que ya ha hecho), no que la misma no se adopte o que, en vía judicial, no pueda resolverse sobre el ajuste a la legalidad de dicha resolución de devolución, que es donde nos encontramos.

Conviene decir, además, que la "admisión a trámite" que pudiera acontecer (no consta) no es "concesión" del asilo, supuesto este último que desde luego haría inviable dicha devolución por virtud de los efectos que produce la concesión de asilo de acuerdo con el art. 36 LRDAPS.. ".

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación de la demanda sobre la ausencia de procedimiento correcto y falta de motivación, e invocando la vulneración de principios propios de la potestad sancionadora, sin contrarrestar lo dicho en la sentencia partiendo del dato que En fecha 19 de febrero de 2020 , D/Da Eloy entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin; sin que baste afirmar que no es cierto, dado que la entrada clandestina determina la carga de la prueba de cuando y como entró en Melilla al recurrente. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayo abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación ya que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, personándose voluntariamente en dependencias policiales.

Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 " .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

" 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12- 2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- El carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).

La STS, Sección 4ª, de 12-12-2008, rec. 2076/2005, dice:

" En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado."

La STS, Sección 6ª , de 16-3-2005 (rec. 2796/2001, se pronuncia en igual sentido y lo hace en términos que, por su claridad, merecen ser reproducidos textualmente:

" Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad-, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional.

La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ- PAC . Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello."

En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º:

" Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es "las circunstancias específicas de cada caso"), es su elemento determinante:

"En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 "...."

En la misma línea la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, en su FD 5º, dice:

" Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".

En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.

Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión.

OCTAVO.-Además, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, la desestimación de la apelación implica su imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, norma de ius cogens, por lo que es de aplicación imperativa, se pida o no por las partes, si bien limitadas a 200 € ( art. 129.3 de dicha Ley).