Sentencia Contencioso-Administrativo 146/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1165/2021 de 06 de marzo del 2024

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 30 de marzo de 2021, en la que acuerda desestimar la reclamación económico- administrativa número 28-06372-2020, interpuesta contra acuerdo de resolución del procedimiento de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos con número de referencia 2020GRT95640006M, dictado por la Oficina Gestora de Impuestos de Especiales de Madrid, por el concepto tributario Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica (IVPEE), correspondiente al ejercicio 2016 (1T, 2T y 3T); siendo la cuantía de la reclamación de 26.718,75 euros al ser la cuantía más alta de las autoliquidaciones cuya rectificación se solicita (1T 2016), determinante del procedimiento en única instancia.

SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en la demanda que se tenga por formalizada demanda en el presente recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo, por la que se desestima la reclamación interpuesta contra la desestimación de la solicitud de rectificación y devolución de ingresos indebidos dictada en relación con las autoliquidaciones correspondientes al IVPEE, y oblicuamente frente a su norma de cobertura. Que se acuerde plantear al TJUE cuestión prejudicial de interpretación sobre que artículo 1.2 de la Directiva 2008/118/CE, de 16 de diciembre, relativa al régimen general de los impuestos especiales solo admite la posibilidad de que los productos energéticos y electricidad puedan gravarse con otros tributos cuando éstos tengan una finalidad específica y respeten las normas impositivas aplicables en relación con los impuestos especiales o el IVA, la configuración jurídica del IVPEE adolece de ambos requisitos por lo que es contraria a la Directiva 2008/118/CE dado que su naturaleza es de tributo indirecto. E interesa que se plantee, en el momento procesal oportuno, cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, con objeto de que determine si la Ley 15/2012 infringe los siguientes principios constitucionales: (a) La vulneración del principio de capacidad económica debido a que el IVPEE adolece de una finalidad extrafiscal que justifique su existencia; (b) La vulneración del principio de confiscatoriedad debido al solapamiento de diversos tributos que imponen cargas fiscales sobre lo mismo: los ingresos recibidos por la producción de energía eléctrica; (c) El principio de reserva de ley tributaria debido a la indeterminación de los elementos configuradores del IVPEE, que se han ido definiendo en virtud de la doctrina administrativa.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que, con fecha de 3 de marzo de 2021, el TJUE dictó la sentencia (asunto C-220/19) por la que resolvía la posible contradicción del IVPEE con el Derecho de la Unión Europea. Con ello, el TJUE dio respuesta a las cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJV, considerado, en síntesis, que el IVPEE "no se opone" al Derecho comunitario. Considera interpretación errónea del TJUE respecto de los elementos configuradores del tributo: la naturaleza indirecta del IVPEE. Entiende que el IVPEE es de facto un impuesto indirecto que contradice la Directiva 2008/118/CE, la exigencia de una finalidad específica en la normativa comunitaria. El IVPEE tiene una finalidad claramente recaudatoria y no medioambiental. Que la regulación del IVPEE incumple las normas relativas al devengo de los impuestos especiales.

Manifiesta que norma de cobertura del IVPEE vulnera el derecho constitucional por vulneración del principio de capacidad económica, vulneración del principio de confiscatoriedad y del principio de reserva de ley tributaria.

Finalmente alega que , para el caso de que no se atiendan las alegaciones vertidas, la Sociedad quiere poner de manifiesto que el debate sobre la determinación del hecho y base imponible del IVPEE se encuentra todavía abierto, esto es, sobre la interpretación del artículo 6.1 en relación con el 4 de la Ley 15/2012. Tal y como se ha indicado con detalle en los párrafos 67 y siguientes, dicho debate, como cuestión de legalidad ordinaria, debería dar lugar a la revisión de la base imponible de las autoliquidaciones del IVPEE aquí recurridas y, consecuentemente, excluir de la misma aquellos conceptos que no se deriven estrictamente de la "producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica medida en barras de central" -vid. artículo 4.1. definición de hecho imponible-, así como lo ingresado en concepto de régimen retributivo específico, por ser el régimen sustitutivo al previsto en el régimen económico que se deriva de lo establecido en la extinta Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico -vid. artículo 6.1. apartado segundo-.

TERCERO: El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que las dudas sobre la constitucionalidad de esta figura impositiva, así como la conformidad con el derecho de la UE, han quedado disipadas por distintos pronunciamientos judiciales, a saber, el Auto del TC de 20 de junio 2018 (que inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TS), la STJUE de 3 de marzo de 2021 (que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por el TSJ de Valencia y que concluyó con la conformidad al Derecho comunitario del IVPEE) y finalmente, la STS de 8 de junio de 2021. Estos pronunciamientos judiciales han dado lugar a que en la mayor parte de los recursos interpuestos frente a las denegaciones de rectificación de autoliquidación /devolución de ingresos indebidos, se haya producido el desistimiento de los demandantes. El único motivo de impugnación esgrimido en el escrito de demanda ya ha sido examinado, con suerte desestimatoria, por esta digna Sala. Cabe citar, entre otras muchas anteriores, Sentencia de 19 de Febrero de 2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, Sección Cuarta, PO 626/2018, firme en Derecho. El rechazo a tal motivo impugnatorio ha sido sentado por otros Tribunales Superiores de Justicia. El Tribunal Constitucional, en auto 69/2018, de 20 de junio (RTC 2018, 69) dictado en la cuestión de inconstitucionalidad 503/2018, resolvió inadmitir la cuestión por considerar que "las dudas de constitucionalidad planteadas resultan infundadas" , afirmación que comporta la conformidad a la Constitución de los artículos, 1, 4.1, 8, y también del artículo 6.1 de la Ley 15/2012 , de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, reguladora del IVPEE, siendo éste último el ahora cuestionado. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de Junio de 2021, Sala de lo Contencioso-Administrativo, recurso de casación 2554/2014, concluyendo la conformidad con la Constitución del IVPEE y de los artículos 1 a 11 de la Ley 15/2012, de 27 de Diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética que le presta cobertura. La actora no cuestiona en la demanda la inclusión de concretos conceptos en la base imponible del IVPEE, sino que se limita a alegar la vulneración del principio constitucional de reserva de ley por el artículo 6 de su ley reguladora, resueltos con suerte desestimatoria por la Sección cuarta de la Sala a la que nos dirigimos, sirviendo de muestra las Sentencias 472/2018 de 10 de octubre dictada en el PO 678/2017 y Sentencia 465/2018 de 3 de octubre dictada en el PO 676/2017, fundamento de derecho cuarto, desestimatorias de recursos presentados por la propia actora. El IVPEE aúna una finalidad medioambiental con la finalidad recaudatoria que es inherente a toda figura tributaria.

CUARTO: En el análisis de la controversia suscitada en este recurso de debe partir de que en la resolución recurrida del TEAR, como antecedentes relevantes, se expresa lo siguiente:

"SEGUNDO.- De los antecedentes que obran en el expediente, se comprueba que el interesado presentó ante la AEAT solicitud de rectificación de la autoliquidación y devolución de ingresos indebidos, correspondiente al Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica por los periodos indicados, al considerar que el Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica, creado por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, es un tributo contrario a Derecho.

Mediante acuerdo de resolución del procedimiento de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos, la Oficina Gestora de Impuestos de Especiales de Madrid desestima la solicitud presentada, concluyendo que el Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica es un tributo ajustado a Derecho, por lo que no procede la rectificación de las autoliquidaciones ni la devolución de ingresos indebidos instada.

TERCERO.- No conforme con lo anterior, se interpone reclamación económico-administrativa ante este Tribunal Regional manifestando su disconformidad con el acuerdo de resolución del procedimiento, presentando en síntesis, las siguientes alegaciones:

1º. Vulneración de los principios constitucionales de capacidad económica y no confiscatoriedad.

2º. Infracción del principio constitucional de reserva de Ley. 31. Vulneración de la normativa comunitaria.

4º. Especial mención a la pretendida naturaleza directa del IVPEE. Inadecuación al derecho comunitario.

5º. Suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión prejudicial y, en su caso, el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la inadmisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional."

En la misma resolución del TEAR, en sus Fundamentos de Derecho, en resumen, se argumenta:

"TERCERO.- La Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, procedió a crear en su Título I el Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica (IVPEE), disponiendo su artículo 1 que: "es un tributo de carácter directo y naturaleza real que grava la realización de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, a través de cada una de las instalaciones indicadas en el artículo 4 de esta Ley"~

Respecto a su ámbito territorial, el artículo 2 señala que: "el impuesto se aplicará en todo el territorio español", si bien el apartado 2 dispone que: "sin perjuicio de los regímenes tributarios forales de concierto y convenio económico en vigor, respectivamente, en los Territorios del País Vasco y en la Comunidad Foral de Navarra"~

El IVPEE, por tanto, es un impuesto de carácter directo, de naturaleza real y con un ámbito de aplicación territorial estatal (sin perjuicio de los regímenes tributarios del País Vasco y la Comunidad Foral de Navarra, respecto de los cuales el IVPEE es un tributo concertado), que grava la producción de energía eléctrica medida en barras de central y su incorporación al sistema eléctrico español de energía, por parte de cualquiera de las instalaciones a las que se refiere el Título IV de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, esto es, las instalaciones incluidas tanto en el régimen ordinario como en el régimen especial.

CUARTO.- La reclamante funda su pretensión en una pretendida incompatibilidad entre la Ley 15/2012, que regula el IVPEE y el Derecho de la Unión Europea, así como en determinados principios de la Constitución española, en base a los argumentos anteriormente expuestos.

En cuanto al primero de estos motivos, constatándose la plena vigencia en el ordenamiento jurídico español, en el momento presente, de la Ley 15/2012, reguladora del IVPEE, y sin que resulte del análisis de la norma europea una evidente incompatibilidad que debiera conducir a la inaplicación de la norma nacional, ha de rechazarse la pretensión de la parte reclamante.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Central, en su resolución de 20 de julio de 2017 y de 25 de septiembre de 2018 recaída en las reclamaciones n° 00/02010/2014 y 00/05749/2015, que constituyen doctrina y vinculan a este Tribunal Regional conforme a lo dispuesto en el artículo 239.7 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

Así, en lo relativo a la presunta vulneración del Derecho de la Unión Europea, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, se ha pronunciado descartándola, en Auto de 10 de enero de 2018, rec. n.° 2554/2014 , en los siguientes términos:

"Esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha llegado a la convicción de que, en lo que se refiere al IVPEE, la Ley 15/2012 no presenta problemas de ajuste con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea"~

De especial interés son los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) en la Sentencia de 03-03-2021 que resuelve la cuestión prejudicial sobre la conformidad a derecho comunitario del Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica, asunto C-220/19 , planteada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (auto de fecha 22 de febrero de 2019, recurso número 1491/2017 ), y que concluye como sigue:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:

1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa al régimen general de los impuestos especiales, y por la que se deroga la Directiva 92/12/CEE , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

2) Los artículos 1 y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 , relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, este último punto en relación con el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

3) El artículo 107 TFUE, apartado 1, y los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros."

De este modo, no resulta de recibo lo alegado por la interesada.

QUINTO.- En lo concerniente a la inconstitucionalidad de la Ley reguladora del impuesto, es preciso señalar que no es competencia de este Tribunal Económico-Administrativo decidir sobre la legalidad de las disposiciones tributarias de carácter general, puesto que el ámbito de la vía económico-administrativa está circunscrito al examen de los actos de aplicación de la normativa en vigor ( artículo 229 de la Ley General Tributaria ), con independencia de la legalidad intrínseca de las normas que las regulan, materia reservada a la jurisdicción contencioso-administrativa ( artículo 107.3 de la Ley 30/1992 ) o, en su caso, al Tribunal Constitucional o al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, cabe citar la resoluciones de 20 de octubre de 2010 (R.G. 7373/08), de 23 de junio de 2010 (R.G. 2160/08), 24 de marzo de 2009 (R.G. 912/08), 26 de septiembre de 2007 (R.G. 2379/05), 1 de junio de 2006 (R.G. 3529/03), entre otras.

Sentado lo anterior, esta cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Constitucional, en su Auto 69/2018, de 20 de junio de 2018 , en el cual se inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad n° 503-2018, planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con diversos artículos de la Ley 15/2012, concretamente los configuradores de la naturaleza, hecho imponible, base imponible y tipo de gravamen del IVPEE, avalando la constitucionalidad del IVPEE.

El Tribunal Constitucional recuerda que "sólo está proscrita la doble imposición producida por tributos autonómicos en relación con los estatales o locales. El resto de casos, entre ellos el que se plantea entre el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (estatal) y el IAE (local), deben analizarse desde el canon de la "capacidad de pago" y la "no confiscatoriedad". Realizado por el TC el análisis desde esta perspectiva, concluye que no se aporta "dato o argumento alguno dirigido a fundamentar que el IVPEE tenga alcance confiscatorio", sino que "responde a una opción del legislador que cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo", lo cual le conduce a descartar la inconstitucionalidad del IVPEE."

QUINTO: Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, es necesario tener en cuenta que esta Sala ya se ha pronunciado sobre las mismas, en relación con la misma recurrente, por el mismo concepto impositivo pero de los periodos de 2015, en la sentencia dictada el 21 de febrero de 2024 en el recurso contencioso administrativo núm. 1162/2021, de la que ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Rosario Ornosa Fernández, en la que, en resumen, se expresa:

"CUARTO.- Se plantean en este recurso por la entidad actora diversas cuestiones que ya han sido resueltas previamente por Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, así como por el Tribunal Constitucional en un Auto inadmitiendo una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo, todas ellas en relación a la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, que creó en su Título I el Impuesto sobre el Valor de la Producción de Energía Eléctrica (en adelante IVPEE). Además la Sección Cuarta de esta Sala de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión. De ahí que deba de comenzarse afirmando que no es posible que indefinidamente se sigan planteando idénticas cuestiones ya resueltas por esos Tribunales, cuya jurisprudencia vincula a esta Sala.

La parte actora pretende que, con el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial en relación a la Ley 15/2012, se realice una suerte de recurso o de impugnación por esta Sala de la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2021 que resolvió sobre la conformidad al derecho de la Unión Europea de la citada al hilo de diversas cuestiones prejudiciales formuladas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

También pretende la actora que la Sala plantee una nueva cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 12/2015, en relación a la vulneración de varios principios constitucionales, lo cual ya ha sido abordado en sentido negativo a las pretensiones de la actora, por varias Sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas la Sentencia 2326/2021, de la Sala Tercera, Sección Segunda, de 8 de junio de 2021, dictada en el recurso de casación 2554/2014 , y por el propio Tribunal Constitucional, en Auto de 20 de junio de 2018, de la Sección Primera, que inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad 503/2018 planteada por el Tribunal Supremo en Auto de 10 de enero de 2018 .

La Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2021, dictada en el recurso 1900/2019 , que parece servir de sustento a la actora para cuestionar la constitucionalidad de la Ley 12/2015 no es firme y ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo y en todo caso, no vincula a esta Sala.

En todo caso, no se cuestionan por la actora el resto de pronunciamientos efectuados por el TEAR en la Resolución impugnada en este recurso.

En definitiva, cabe anticipar, ya desde este momento, que esta Sala no encuentra motivos para plantear una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o una nueva cuestión de inconstitucionalidad, ya que todas las diferentes alegaciones planteadas por la actora están resueltas, incluso por reiteradas Sentencias de esta Sala, en concreto por la Sección Cuarta, a título de ejemplo, en Sentencia de 19 de febrero de 2020, dictada en el recurso 626/2018 o en Sentencia de 10 de octubre de 2018, dictada en el recurso 678/2017 .

En todo caso, debemos de reproducir, por su interés, los distintos pronunciamientos a los que se ha aludido para resaltar que, de acuerdo con los mismos, no se aprecia ni la infracción del derecho de la Unión Europea ni de la Constitución Española por la Ley 12/2015 que regula el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica.

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado Sentencia el 3 de marzo de 2021 , en la que declara que el Impuesto sobre el Valor de la Producción de la Energía Eléctrica (IVPEE) no es contrario a determinadas Directivas comunitarias.

En concreto, en su Sentencia, el TJUE concluye de la siguiente forma:

a) El IVPEE no se opone a la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa al régimen general de impuestos especiales. Esta directiva es de aplicación a los impuestos indirectos, pero el IVPEE no tiene tal naturaleza por los siguientes motivos:

· No existe un mecanismo formal de repercusión del impuesto. El hecho de que la aplicación del IVPEE entrañe un incremento del precio de la energía y, por tanto, de la factura eléctrica de todos los consumidores finales, no es suficiente, por sí solo, para concluir que este impuesto se repercute íntegramente a estos consumidores.

· Se calcula en función de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos obtenidos y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico. Por este motivo, no hay un vínculo directo e indisociable entre este impuesto y el consumo de electricidad.

b) Tampoco se opone a la normativa europea sobre el fomento de energías renovables ( Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 ). Ninguna de las disposiciones de dicha directiva prohíbe a los Estados miembros establecer un impuesto (como el IVPEE) que grave la producción de electricidad y su incorporación al sistema cuando la electricidad se produce a partir de fuentes de energía renovables. Por otra parte, aunque la propia Directiva prevé que los Estados puedan aplicar sistemas de apoyo para promover la utilización de energía procedente de fuentes renovables, no obliga a ello.

c) Finalmente, tampoco se opone al apartado 1 del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), ni a los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. En este sentido:

· Los ingresos procedentes del IVPEE no constituyen el modelo de financiación de una medida de ayuda estatal, por lo que no se puede concluir que este impuesto esté incluido en el ámbito de aplicación de las disposiciones del TFUE relativas a las ayudas estatales.

· El principio de no discriminación recogido en la Directiva 2009/72 no es de aplicación en este caso, porque dicha directiva no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros.

Por su parte, el Auto de 20 de junio de 2018, de la Sección 1ª del Tribunal Constitucional, que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad 503/2018 , planteada por el Tribunal Supremo, en Auto de 10 de enero de 2018 indica con claridad:

"4. Entrando ya a responder a la duda planteada por el órgano promotor de la cuestión, a la luz de la doctrina constitucional extractada en el fundamento anterior, debemos comenzar constatando que el Auto no discute que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica recaiga sobre una manifestación de capacidad económica. La duda de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo proviene de que, a su entender, dicho tributo carece de una auténtica finalidad extrafiscal, por lo que resulta muy próximo al IAE, teniendo ambos un hecho imponible "idéntico o prácticamente igual", lo que sí podría ser contrario al artículo 31.1 CE , al gravar ambos la misma manifestación de capacidad económica, en este caso la renta presunta derivada del ejercicio de una actividad económica, en concreto, la producción eléctrica. a) Pues bien, debe en primer término subrayarse que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica es de titularidad estatal, mientras que el IAE es local, por lo que, al no entrar en liza ningún tributo autonómico, no resulta de aplicación el artículo 6 LOFCA que -como indica la citada STC 242/2004 , FJ 6- es el único precepto del bloque de la constitucionalidad que establece una prohibición de doble imposición. Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente (aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local. Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (impuesto sobre la renta de las personas físicas: IRPF; impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y iii) entre el impuesto sobre el patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica. Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitucionalidad de la Sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador ( STC 183/2014 , FJ 3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria. El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre varias de las situaciones reseñadas. Así, la superposición entre el IBI y el impuesto sobre el patrimonio fue estudiada en la STC 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 23, negando el Tribunal que el IBI, al "incurrir en duplicidad con el impuesto estatal sobre el patrimonio -de manera que 'un mismo bien estaría doblemente sometido a un impuesto'-, result[e] contrario a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 CE ". Sobre otro de los casos de solapamiento entre tributos estatales y locales que hemos identificado anteriormente, la concurrencia del IRPF con el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, el ATC 261/2003, de 15 de julio , inadmitió por notoriamente infundada una cuestión de inconstitucionalidad referida al doble gravamen sobre las plusvalías inmobiliarias (estatal, por el IRPF, y municipal, por el citado impuesto). El Auto mencionado (FJ 5) reiteró que dicho efecto de doble tributación "no afecta tampoco a la constitucionalidad del Impuesto, pues la prohibición de doble imposición viene establecida en nuestro ordenamiento exclusivamente en el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre , de financiación de las Comunidades Autónomas, que 'sólo prohíbe la duplicidad de tributación por los mismos hechos imponibles entre tributos estatales y tributos autonómicos, pero no entre aquéllos y los tributos propios de las Haciendas locales' [ STC 186/1993, de 7 de junio , FJ 4 c)]". Por último, en el ATC 71/2008, de 26 de febrero , FJ 5, respecto de la superposición entre dos figuras estatales, la tasa fiscal sobre el juego (aunque cedida a las Comunidades Autónomas) y el impuesto sobre sociedades, reprodujimos la misma doctrina, en los siguientes términos: "Ahora bien, que la tasa del juego sea un tributo que, al igual que el impuesto sobre sociedades, grava el rendimiento obtenido con el ejercicio, aquí, de la actividad del juego, no permite por sí mismo alcanzar la conclusión de que la norma cuestionada es inconstitucional. Ya hemos tenido ocasión de señalar que, aun cuando llegáramos a la conclusión de que existe un supuesto de 'doble imposición tributaria', ello no 'determinaría per se la inconstitucionalidad' de la norma, 'pues la única prohibición de doble imposición en materia tributaria que se encuentra expresamente recogida en el bloque de la constitucionalidad viene establecida en el art. 6 de la Ley Orgánica de financiación de las Comunidades Autónomas' ( STC 242/2004, de 16 de diciembre , FJ 6)." Así pues, la doble imposición entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso. Prueba de lo cual, según reflejan los pronunciamientos recién extractados, es que al abordar casos de concurrencia entre impuestos estatales y locales este Tribunal no ha tenido en cuenta el factor de la extrafiscalidad, sino que ha admitido el solapamiento aun tratándose de tributos con una finalidad principalmente fiscal. b) Una vez razonado que el grado de semejanza con el hecho imponible del IAE no es motivo de inconstitucionalidad, pues el doble gravamen de la misma manifestación de capacidad económica no es contrario a la Constitución, y dado que el Tribunal Supremo no cuestiona que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica grava una manifestación de capacidad económica, solo resta examinar si dicho impuesto podría tener alcance confiscatorio pues, como señaló la varias veces citada STC 242/2004 , FJ 6, fuera del caso de los tributos autonómicos, "la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE ". Según hemos recordado en el fundamento tercero de este Auto, el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que "obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades" (por todas, STC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 9). Al respecto, no solo debe tenerse en cuenta "la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal de un tributo pueden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica" [ STC 14/1998, de 22 de enero , FJ 11 B)], sino que en los casos en que el Tribunal ha debido analizar esta tacha siempre ha exigido a quien la denuncia la aportación de los correspondientes datos o argumentos que la sustenten. En el presente caso ni en el Auto por el que se promueve la cuestión ni, lo que es más revelador, en el recurso de Iberdrola Generación, S.A.U., que da lugar a la misma se aporta dato o argumento alguno dirigido a fundamentar que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica tenga alcance confiscatorio, lo que nos conduce a descartar esta imputación. No se encuentran razones para sostener que la regulación del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica vulnere el artículo 31.1 CE , pudiendo reiterarse la afirmación de la STC 183/2014 , que analizó esta figura desde la óptica de los artículos 14 y 9.3 CE , de que la creación y diseño de este tributo "responde a una opción del legislador" que "cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo" (FJ 3), siempre que respete los principios constitucionales, sin que ninguno de los invocados pueda considerarse quebrantado.

Por todo lo expuesto,

ACUERDA

Inadmitir a trámite la presente cuestión de inconstitucionalidad."

Se inadmite así la cuestión de inconstitucionalidad formulada ante el Tribunal Constitucional por el Tribunal Supremo ya que no se aprecia vulneración de los principios de capacidad económica ni de no confiscatoriedad, y por lo tanto el art. 31. 1 CE .

Señala el Tribunal Constitucional que la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de la confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE y que el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que "obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades."

La Sentencia 2326/2021 del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 2021, dictada en el recurso de casación 2554/2014 , abunda en sus pronunciamientos en relación a las cuestiones que nos ocupan:

"CUARTO. Tercer motivo de impugnación. Infracción de los artículos 17 , 19 , 29 y 120 de la LGT , en relación con el artículo 163 de la CE y artículos 27.2 y 35.1 de la LOTC .

En el tercer motivo de impugnación, Iberdrola Generación denuncia la infracción de los artículos 17 , 19 , 29 y 120 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) [LGT], en relación con el alcance y la delimitación del conjunto de obligaciones que conforman la relación jurídico-tributaria, en conexión con los artículos 1 , 25 , 31 y 56 LCA , así como con el principio de reserva de ley en materia tributaria, consagrado en el artículo 31 de la Constitución Española (CE ), y lo dispuesto en el artículo 163 de la misma, y los artículos 27.2 y 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (BOE de 5 de octubre) [LOTC], así como la doctrina del Tribunal Constitucional que los interpreta, contenida, entre otros, en el auto 54/2006, de 15 de febrero (ES:TC:2006:54A), respecto de los requisitos que han de concurrir para la elevación de cuestión de inconstitucionalidad en el caso de impugnación de disposiciones reglamentarias.

Así, pues, en el tercer motivo del recurso de casación se combate la decisión de la Sala de instancia de no plantear cuestión de inconstitucionalidad por no existir conexión entre la norma reglamentaria directamente impugnada y la Ley 15/2012, habiendo realizado, en opinión de la recurrente, una interpretación errónea del ATC 54/2006, de 15 de febrero (ES: TC: 2006:54A).

Por su parte, la Administración General del Estado, tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en su escrito evacuando el traslado que se le confirió para que alegara sobre la pertinencia del reenvío al Tribunal Constitucional, insistió en que es perfectamente posible escindir la aplicación de la Orden ministerial cuestionada y la de la Ley 15/2012.

Las sentencias de esta Sala y Sección de 19 de abril de 2016 (casación 2556/2014; ES:TS:2016:1692) y 25 de abril de 2016 (casación 2383/2014; ES:TS:2016:1742) desestimaron sendos recursos de casación interpuestos frente a sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que, resolviendo impugnaciones directas frente a la misma Orden ministerial que la aquí concernida, decidieron que no había lugar a plantear cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 15/2012 por idénticas razones de "desconexión" entre norma reglamentaria y legal que las recogidas en la sentencia objeto de este recurso de casación. En esos recursos, se alegaba como único motivo de casación la incongruencia ex silentio de la respectiva sentencia por haberse negado la Audiencia Nacional a suscitar la cuestión.

Ambas sentencias desestimaron el recurso de casación porque, al igual que ocurre en la sentencia ahora impugnada, medió una respuesta judicial consistente en que con ocasión de la impugnación de la Orden ministerial en la que se establecen las obligaciones tributarias formales en el marco de la Ley 15/2012, no pueden cuestionarse otros aspectos o parámetros de la relación jurídico-tributaria distintos de esas obligaciones formales.

Subyace, pues, en el razonamiento de la Sala de instancia que no procedía plantear la cuestión de inconstitucionalidad por no apreciar conexión entre la norma reglamentaria impugnada en el proceso de instancia y la Ley 15/2012, planteamiento que, si bien no fue compartido por este Tribunal, no puede reputarse vulnerador de los preceptos aducidos.

Hubo, por tanto, en ambos casos, al igual que ocurre en el actual, una contestación de la Sala de instancia, y ello con independencia de que dicho criterio de "desconexión" no fuera compartido por este Tribunal, lo que motivó que elevara, hasta en dos ocasiones, la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad en los términos del artículo 35 de la LOTC , por considerar que resultaba necesario saber si la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, es o no constitucional para resolver el recurso de casación.

No obstante, no está de más recordar que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, no existe un derecho de las partes al planteamiento de la indicada cuestión, pues es una potestad que la Constitución atribuye en régimen de monopolio a los órganos jurisdiccionales, cuando duden de la constitucionalidad de la norma legal aplicable al caso. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que " las partes del proceso carecen de un derecho al planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad, por tratarse de una potestad atribuida en exclusiva a los órganos judiciales ( arts. 163 CE y 35 LOTC )" ( STC 84/2008, de 21 de julio ). Así es, " suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable atribuida por el art. 163 CE a los órganos judiciales, que pueden no plantearla si estiman constitucional y, por lo tanto, aplicable la ley cuestionada" ( SSTC 159/1997, de 2 de octubre , 119/1998, de 4 de junio , 35/2002, de 11 de febrero , 102/2002, de 6 de mayo , 173/2002, de 9 de octubre , 15/2004, de 23 de febrero , y 149/2004, de 20 de septiembre ).

En último término, la infracción denunciada por la recurrente habría sido " reparada" por esta Sala al plantear, hasta en dos ocasiones, la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad en los términos del artículo 35 de la LOTC .

QUINTO. Cuarto motivo de impugnación. Vulneración del artículo 31 CE relativo a los principios de generalidad, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad económica, así como la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la delimitación del poder tributario en los denominados tributos extrafiscales.

1. El cuarto motivo de impugnación tiene por objeto la vulneración del artículo 31 CE relativo a los principios de generalidad, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad económica, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la delimitación del poder tributario en los denominados tributos extrafiscales [cita las SSTC 37/1987, de 26 de marzo (ES:TS:1987:37), 186/1993, de 7 de junio (ES:TC:1993:186), 134/1996, de 22 de julio (ES:TC:1996:134), 289/2000, de 30 de noviembre (ES:TC:2000:289), 276/2001, de 16 de noviembre (ES:TC:2001:276), 168/2004, de 6 de octubre ( ES:TC2004: 168), 179/2006, de 13 de junio (ES:TC:2006:179) y 196/2012, de 31 de octubre (ES:TC:2012:179)]. En este motivo se alega la ausencia de finalidad extrafiscal en el IVPEE y la doble imposición en que, según su criterio, dicho tributo incurre con el impuesto sobre actividades económicas y el que grava la electricidad.

2. Como cuestión previa, hemos de recordar la posición que viene manteniendo esta Sala ante la actuación de determinadas compañías del sector eléctrico que "utilizan" sus escritos de recurso para combatir directamente normas tributarias con rango de ley.

Hemos declarado en nuestra reciente sentencia de 15 de abril de 2021, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 517/2015 , en el que era objeto de impugnación directa el Real Decreto 198/2015, de 23 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 112 bis del texto refundido de la Ley de Aguas y se regula el canon por utilización de las aguas continentales para la producción de energía eléctrica en las demarcaciones intercomunitarias, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de marzo de 2015, lo siguiente:

" 1) Como argumento preliminar, hemos de recordar, una vez más, que diversas compañías del sector eléctrico, a través de diferentes recursos, bien contencioso administrativos -llamados usualmente en esta Sala recursos directos- bien por la vía del recurso de casación -atendiendo a la naturaleza y rango del acto o disposición que se haya sometido a impugnación, determinante de la competencia- lanzan su embate, directamente, contra las normas tributarias con rango de ley, normalmente en materia ambiental, respecto de las que carecen de legitimación directa para promover, por sí mismas, la inconstitucionalidad de la ley de que derivan los actos generales o particulares que se recurren. Únicamente pueden suscitar la impugnación, ante esta jurisdicción, de disposiciones generales o de actos de aplicación de la ley ( art. 1 de la LJCA ), no obstante lo cual, centran la parte sustancial de sus argumentos, en sus escritos rectores alegatorios y este recurso es buen ejemplo de ese proceder reiterado-, en vicios directamente imputables a la norma de rango legal, en sí misma considerada, con el propósito de que esta Sala, en los términos y con las condiciones y requisitos del artículo 163 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica 2/1979 , del Tribunal Constitucional, plantee cuestión de inconstitucionalidad dirigida frente a la ley, en este caso el art. 112 bis TRLA (al margen de la cuestión prejudicial, a la que ya hemos hecho referencia), o bien suscite cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no siendo infrecuente que se solicite de la Sala que sea el vehículo para el desarrollo de tales iniciativas procesales.

2) Además, una dificultad dogmática que entorpece la viabilidad de tal iniciativa procesal, no impedida en rigor si se cumplen los requisitos legales para ello, deriva de la presencia del denominado juicio de relevancia, por virtud del cual, de la hipotética inconstitucionalidad de la norma sometida a la duda constitucional, aquí el canon hidrológico que crea y regula el art. 112 bis TRLA, dependería, en una relación directa y necesaria, el fallo del proceso en cuyo seno se aborda, afirmación que no sólo supondría el éxito de la pretensión articulada cuando la ley aplicable al caso fuera vulneradora de la Constitución , sino su correlativo fracaso cuando sucediera lo contrario, a menos que hubiera otros motivos en que sustentar la nulidad del acto o disposición objeto del recurso judicial, por causas propias o intrínsecas, como también se suscita en este caso, en que se denuncia que el reglamento incurre en exceso legal ".

3. Sin embargo, a diferencia de aquel recurso en el que hemos considerado que "el juicio de relevancia imprescindible no aparece suficientemente caracterizado", en el actual recurso, este Tribunal ha estimado que, para zanjar el litigio, necesitaba saber si los preceptos de la Ley 15/2012 que disciplinan el IVPEE, de los que la Orden ministerial impugnada es aplicación, son contrarios o no a la Constitución, lo que motivó que elevara, en dos ocasiones, la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la LOTC .

En efecto, en auto de 14 de junio de 2016 esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolvió dirigirse al Tribunal Constitucional para plantearle cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1 , 4.1 , 6.1 y 8 de la Ley 15/2012 , por su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 CE . En dicha resolución (FJ 4º.1) precisamos que "el contraste que provoca este reenvío al Tribunal Constitucional lo es entre la Ley 15/2012 y la Constitución, en particular su artículo 31.1. No interviene para nada como elemento de enjuiciamiento en este momento el Derecho de la Unión Europea, extremo sobre el que insiste Iberdrola Generación en su escrito de alegaciones. La eventual contradicción entre la mencionada Ley y dicho ordenamiento jurídico transnacional, así como las perplejidades interpretativas que tal enjuiciamiento pudiera provocar, disponen de otro marco procesal para su solución, sobre el que se pronunciará esta Sala en el momento oportuno, si resulta menester, una vez cuente con la respuesta del Tribunal Constitucional".

Teniendo en cuenta tales precisiones, el Tribunal Constitucional, en auto 202/2016, de 13 de diciembre (ES: TC: 2016:202A), dictado en la cuestión de inconstitucionalidad 4177/2016, resolvió inadmitir la cuestión por incumplimiento del requisito de aplicabilidad, conforme a la doctrina sentada en el ATC 168/2016, de 4 de octubre, sobre la preferencia del planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea frente a la cuestión de inconstitucionalidad.

Posteriormente, la Sala en auto de 10 de enero de 2018 , una vez alcanzada la "convicción de que, en lo que se refiere al IVPEE, la Ley 15/2012 no presenta problemas de ajuste con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea" (FJ 1º), resolvió dirigirse nuevamente al Tribunal Constitucional al persistir "en su ánimo las dudas sobre la constitucionalidad de los artículos 1 , 4.1 , 6.1 y 8 de la Ley 15/2012 ", por su eventual oposición al principio de capacidad económica que proclama el artículo 31.1 CE .

4. El Tribunal Constitucional, en auto 69/2018, de 20 de junio, dictado en la cuestión de inconstitucionalidad 503/2018, resolvió nuevamente inadmitir la cuestión por considerar que "las dudas de constitucionalidad planteadas resultan infundadas", afirmación que, compartamos o no -en especial en lo que afecta al carácter infundado de nuestras dudas-, comporta la conformidad a la Constitución de los arts. 1, 4.1, 6.1 y 8 de la Ley 15/2012 , de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, reguladora del IVPEE, por su ajuste al principio de capacidad económica que proclama el art. 31.1 CE.

En efecto, el Tribunal Constitucional en el referido auto 69/2018 , con carácter previo a analizar las dudas suscitadas por esta Sala, trae a colación la doctrina constitucional acerca de los principios en juego, en concreto:

a) la doctrina sobre la capacidad económica como principio rector de tributación, que se encuentra resumida en la STC 26/2017 , de 16 de febrero , en cuyo pronunciamiento ha recordado que "en ningún caso podrá el legislador establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia [entre las ultimas, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 7 ; 53/2014 , de 10 de abril, F J 6 b ), y 26/2015 , de 19 de febrero , F J 4 a)]" toda vez que "el tributo tiene que gravar un presupuesto de hecho revelador de capacidad económica [ SSTC 276/2000 , de 16 de noviembre, FJ 4 , y 62/2015 , de 13 de abril , FJ 3 c)], por lo que 'tiene que constituir una manifestación de riqueza' ( SSTC 37/1987 , de 26 de marzo, FJ 13 , y 276/2000 , de 16 de noviembre , FJ 4), de modo que la "prestación tributaria no puede hacerse depender de situaciones que no son expresivas de capacidad económica' ( SSTC 194/2000 , de 19 de julio, FJ 4 , y 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 5)."

b) la doble imposición que, tras la cita de la STC 60/2013 , FJ 4, pone de manifiesto que no todo fenómeno de doble imposición está constitucionalmente prohibido, reconociendo el Tribunal que hay casos de doble imposición "permitida", añadiendo en la STC 242/2004, de 16 de diciembre , FJ 6, que "en nuestro ordenamiento solo esta proscrita la doble imposición producida por tributos autonómicos en relación con los estatales o locales. EI resto de casos, entre ellos el que se plantea entre el IVPEE (estatal) y el IAE (local), deben enjuiciarse desde el canon de la capacidad de pago y la no confiscatoriedad".

c) el principio de no confiscatoriedad que "obliga a no agotar la riqueza imponible -

sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades, con lo que además se estaría desconociendo, por la vía fiscal indirecta, la garantía prevista en el art. 33.1 de la Constitución [el derecho a la propiedad privada]", añadiendo que acerca de este principio también ha aclarado recientemente que "aunque el art. 31.1 CE haya referido el límite de la confiscatoriedad al 'sistema tributario', no hay que descuidar que también exige que dicho efecto no se produzca 'en ningún caso', lo que permite considerar que todo tributo que agotase la riqueza imponible so pretexto del deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos (en sentido parecido, STC 15011990, de 4 de octubre , FJ 9) o que sometiese a gravamen una riqueza inexistente en contra del principio de capacidad económica, estaría incurriendo en un resultado obviamente confiscatorio que incidiría negativamente en aquella prohibición constitucional ( art. 31.1 CE )" [ STC 26/2017 , FJ 2].

d) Y la función extrafiscal de los tributos, que se ha examinado por "el Tribunal Constitucional fundamentalmente en el ámbito de los tributos propios de las Comunidades Autónomas y en el contexto de la prohibición de doble imposición del art. 6 LOFCA. En concreto, para valorar la coincidencia entre hechos imponibles, que es lo vedado por dicho art. 6 LOFCA, tanto en su apartado 2 como en el 3, hemos considerado muy relevante la posible finalidad extrafiscal de los tributos en liza, siempre que la misma encuentre reflejo en "Ia estructura" del tributo (por todas, STC 289/2000, de 30 de noviembre , FJ 5)". A tal efecto -añade- "hemos calificado como extrafiscales aquellos tributos que persigan, bien disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas (por ejemplo, para el medio ambiente), bien, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras de determinada finalidad, todo ella sin perjuicio de que la citada finalidad extrafiscal no sea incompatible con un propósito recaudatorio, aunque sea secundario, lo que es consustancial al propio concepto de tributo" [ STC 53/2014 , de 10 de abril , FJ 6 c)]. Así las cosas, la naturaleza extrafiscal de un tributo es una cuestión de grado, sin que existan casos puros, por lo que en cada situación se debe ponderar si los elementos extrafiscales predominan o no sobre la finalidad recaudatoria".

Seguidamente, y entrando ya a responder la duda planteada por esta Sala, consistente en que, "a su entender, dicho tributo carece de una autentica finalidad extrafiscal, por lo que resulta muy próximo al IAE, teniendo ambos un hecho imponible "idéntico o prácticamente igual", lo que sí podría ser contrario al art. 31.1 CE , al gravar ambos la misma manifestación de capacidad económica, en este caso la renta presunta derivada del ejercicio de una actividad económica, en concreto, la producción eléctrica", declara:

"a) que el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica es de titularidad estatal, mientras que el IAE es local, por lo que, al no entrar en liza ningún tributo autonómico, no resulta de aplicación el art. 6 LOFCA que - como indica la citada STC 242/2004 , FJ 6- es el único precepto del bloque de la constitucionalidad que establece una prohibición de doble imposición. Fuera de los tributos propios autonómicos, para los que está expresamente prohibida, la situación en que un mismo sujeto pasivo debe tributar por similares manifestaciones de su capacidad de pago tiene lugar en distintos supuestos, especialmente (aunque no solo) entre el sistema tributario estatal y local.

Así sucede, a título de ejemplo: i) entre el IAE y los impuestos personales sobre la renta (IRPF, impuesto sobre sociedades, impuesto sobre la renta de no residentes); ii) entre tales impuestos personales sobre la renta y el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana; y iii) entre el impuesto sobre el patrimonio, que gravita sobre el conjunto de bienes y derechos de las personas físicas, y los tributos locales que recaen sobre determinadas titularidades ya gravadas por aquel, como el impuesto sobre bienes inmuebles (lBI) y el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica.

Los supuestos anteriores no se diferencian sustancialmente de la concurrencia entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE que motiva las dudas de constitucionalidad de la Sala, constituyendo todos ellos casos de doble imposición permitida, lo que puede justificarse por el margen de configuración del legislador (STC 18312014, FJ 3), movido tanto por la existencia de distintos poderes tributarios en un Estado descentralizado, como por la dificultad de obtener toda la recaudación fiscal a través de una sola figura tributaria.

El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre varias de las situaciones reseñadas. Así, la superposición entre el IBI y el impuesto sobre el patrimonio fue estudiada en la STC 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 23, negando el Tribunal que el IBI, al "incurrir en duplicidad con el impuesto estatal sobre el patrimonio -de manera que 'un mismo bien estaría doblemente sometido a un impuesto'-, result[e] contrario a los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad recogidos en el art. 31.1 CE ".

Razona el Tribunal que "la doble imposición entre el impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica y el IAE no vulnera per se ningún precepto constitucional. Para alcanzar esta conclusión no es preciso abordar en qué grado aquel presenta una finalidad extrafiscal y si esta predomina o no sobre su función recaudatoria, lo que solo cobraría sentido desde la premisa de una prohibición de doble imposición que, según se ha indicado, solo existe como regla de coordinación entre los tributos propios de las Comunidades Autónomas y los estatales y locales y no de estos últimos entre sí, como sucede en el presente caso. Prueba de lo cual, según reflejan los pronunciamientos recién extractados, es que al abordar casos de concurrencia entre impuestos estatales y locales este Tribunal no ha tenido en cuenta el factor de la extrafiscalidad, sino que ha admitido el solapamiento aun tratándose de tributos con una finalidad principalmente fiscal".

Sobre el supuesto alcance confiscatorio, señala que fuera del caso de los tributos autonómicos, "la existencia de un doble gravamen por una misma manifestación de riqueza sólo debería analizarse desde el punto de vista del principio de capacidad económica y de la prohibición de no confiscatoriedad a que hace referencia el art. 31.1 CE ", añadiendo que "el principio de no confiscatoriedad se erige como un límite que "obliga a no agotar la riqueza imponible -sustrato, base o exigencia de toda imposición- so pretexto del deber de contribuir, lo que tendría lugar si mediante la aplicación de las diversas figuras tributarias vigentes se llegara a privar al sujeto pasivo de sus rentas y propiedades" (por todas, STC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 9). Al respecto, no solo debe tenerse en cuenta "la dificultad técnica que supone determinar, en abstracto, si del régimen legal de un tributo pueden derivarse efectos confiscatorios, sobre todo cuando la interpretación que haya de darse a este principio de no confiscación en materia fiscal dista de ser una cuestión doctrinalmente pacífica" [ STC 14/1998, de 22 de enero , FJ 11 B)], sino que en los casos en que el Tribunal ha debido analizar esta tacha siempre ha exigido a quien la denuncia la aportación de los correspondientes datos o argumentos que la sustenten. En el presente caso ni en el Auto por el que se promueve la cuestión ni, lo que es más revelador, en el recurso de "Iberdrola Generación S.A.U." que da lugar a la misma se aporta dato o argumento alguno dirigido a fundamentar que el IVPEE tenga alcance confiscatorio, lo que nos conduce a descartar esta imputación".

Finalmente concluye que "no se encuentran razones para sostener que la regulación del impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica vulnere el art. 31.1 CE , pudiendo reiterarse la afirmación de la STC 183/2014 , que analizó esta figura desde la óptica de los arts. 14 y 9.3 CE , de que la creación y diseño de este tributo "responde a una opción del legislador" que "cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo" (FJ 3), siempre que respete los principios constitucionales, sin que ninguno de los invocados pueda considerarse quebrantado".

Del pronunciamiento reproducido se desprende, como puede comprobarse, el ajuste del impuesto examinado al principio de capacidad económica proclamado en el art. 31.1 CE .

En definitiva, dada la doctrina establecida en el referido auto, resulta innecesario volver a plantear nueva cuestión ante el Tribunal Constitucional sobre el mismo objeto, aunque sustentada en otros enfoques distintos de los que fundamentaron las cuestiones ya planteadas, pues la adecuación del IVPEE, que la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética, establece y regula, ya ha sido examinada por el Tribunal Constitucional al analizar la segunda cuestión de inconstitucionalidad que en su día planteamos y que fue nuevamente inadmitida.

5. La recurrente suscita de nuevo ante esta Sala, la posibilidad de volver a plantear una nueva cuestión de inconstitucionalidad al objeto de aclarar si, una vez revelado el IVPEE como un tributo contributivo y no medioambiental, cuyo fundamento real y auténtico es la mera obtención de recursos económicos para hacer frente al déficit de tarifa, esto permite concluir que dicho impuesto infringe los principios constitucionales de generalidad, igualdad, capacidad económica, no confiscatoriedad y progresividad consagrados en el artículo 31.1 de la Constitución , en la medida en que la articulación de los elementos esenciales del tributo nada tiene que ver con el fundamento real de su creación.

La petición de la parte no puede ser asumida, por las siguientes razones.

5.1. En relación a la "ausencia" de finalidad extrafiscal que, a juicio de la recurrente, determina la concurrencia de múltiples vicios de inconstitucionalidad del tributo que nos ocupa, ya ha expuesto esta Sala en anteriores ocasiones, entre otras en la reciente sentencia 513/2021, de 15 de abril -recurso contencioso-administrativo nº 517/2015 -, que la finalidad ambiental y la recaudatoria no son antagónicas o incompatibles per se, vistas desde el ángulo de su presencia común en una misma regulación. Tal duplicidad, al menos aparente, de fines, ya está reconocida en el art. 2.1 LGT , segundo párrafo, así como en la doctrina constitucional que lo interpreta ( STC 37/1987, de 26 de marzo ). En todo tributo está, en esencia, el objetivo recaudatorio, que no es incompatible con la persecución de fines económicos o sociales amparados en la Constitución. En este esquema clásico, además, interfieren nuevos principios medioambientales que aportan una nueva visión, en la medida en que no se trata tanto de disuadir de determinadas prácticas o conductas (como sucede, en particular, en los impuestos especiales), como de hacer recaer las consecuencias de la actividad potencialmente lesiva del medio ambiente a quienes crean el daño o el peligro para éste mediante el ejercicio de una actividad empresarial de la que se obtienen beneficios. Así, los principios de recuperación de costes, de internalización o el de que "quien contamina paga".

5.2. Procede recordar, tal y como se ha recogido en esta resolución, que la creación y diseño de este impuesto responde, como ha declarado el Tribunal Constitucional, a una "opción del legislador" que cuenta con "un amplio margen para el establecimiento y configuración el tributo", siempre que respete los principios constitucionales, en particular el art. 31.1 CE de capacidad económica.

El IVPEE es un tributo de carácter directo, naturaleza real y devengo periódico (anual), que grava a las personas físicas y jurídicas, así como a las entidades a las que alude el artículo 35.4 LGT , que produzcan e incorporen energía eléctrica al sistema, siendo la base imponible el importe total que tales contribuyentes perciban por esa energía producida e incorporada, a los que se grava con un tipo fijo.

Como revelan los apartados I y II del preámbulo de la Ley 15/2012, el legislador ha proclamado la doble finalidad medioambiental y recaudatoria del IVPEE. La finalidad extrafiscal, de protección del medio ambiente, resulta proclamada en el preámbulo del texto legal, al señalar que "[U]no de los ejes de esta reforma tributaria será la internalización de los costes medioambientales derivados de la producción de la energía eléctrica", añadiendo que "Se trata de gravar a los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten en las mismas, que comportan indudables efectos medioambientales" (apartado II del preámbulo). La finalidad fiscal, obtener ingresos con los que financiar las cargas públicas, se refleja, a su vez, en el articulado de la Ley.

Y, si bien es cierto que el designio recaudatorio está presente de manera notable en el impuesto examinado, lo que hizo que esta Sala albergara dudas sobre su finalidad medioambiental que se reflejan en el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, sin embargo también admitió que el hecho de que el Estado apruebe ejerciendo su potestad tributaria un impuesto que, pese a atribuirle una finalidad de tutela del medio ambiente, tenga en realidad un designio principalmente fiscal, ello no lo convierte sin más en inconstitucional, puesto que no lo será si respeta los principios a los que el artículo 31.1 CE somete el ejercicio del poder tributario, en particular, el de capacidad económica, principio que, como se ha reiterado en esta resolución, no hay razones para entender vulnerado, máxime teniendo en cuenta que la naturaleza extrafiscal de un tributo es una cuestión de grado, sin que existan casos puros.

5.3. El designio medioambiental que se refiere en la creación de este impuesto y su exigencia a determinados agentes económicos guarda relación directa con la afectación, daño, consunción o reparación del dominio público, sin que quepa prueba de lo contrario frente a la configuración legal.

En efecto, la finalidad medioambiental del impuesto se refleja en que tiene por objeto gravar la capacidad económica de los productores de energía eléctrica cuyas instalaciones originan importantes inversiones en las redes de transporte y distribución de energía eléctrica para poder evacuar la energía que vierten a las mismas, y comportan, por sí o como resultas de la propia existencia y desarrollo de tales redes, indudables efectos medioambientales.

5.4. En último término, resulta oportuno recordar que la STC 183/2014 resolvió un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, entre otras normas, contra los artículos 4 y 8 de la Ley 15/2002 , en el que se analizó este impuesto desde la óptica de los artículos 14 y 9.3 de la CE , desestimando la pretensión por las siguientes razones:

"En primer lugar, porque la misma remite a una denuncia de inconstitucionalidad por indiferenciación, cuando es doctrina de este Tribunal, que el art. 14 CE se limita a prohibir la distinción infundada o discriminatoria, pero no consagra un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, no existiendo un derecho subjetivo al trato normativo desigual ( STC 3812014, de 11 de marzo , FJ 6, con cita de la STC 19812012, de 6 de noviembre , FJ 13). En segundo lugar, los preceptos impugnados no rebasan la libertad de configuración del legislador, al que nada Ie impide el uso de los tributos como un instrumento de política económica sobre un determinado sector ( STC 712010, de 27 de abril , F.J 5 EDJ 2010/61766), esto es, con fines de ordenación o extrafiscales [ STC 5312014, de 10 de abril , FJ 6 c)]. La aplicación generalizada del impuesto en cuestión responde a una opción del legislador, que, respetando los principios constitucionales, cuenta con un amplio margen para el establecimiento y configuración del tributo. Margen que no puede verse constreñido por la exigencia de una diferenciación que no resulta constitucionalmente obligada, por más que al recurrente le parezca conveniente u oportuna, ni tampoco por las expectativas de mantenimiento del régimen fiscal preexistente -lo que, de por sí, impediría toda innovación legislativa-, de manera que "la observancia estricta de esta línea argumental abocaría a la petrificación del ordenamiento desde el momento en que una norma promulgada hubiese generado en un sector de la ciudadanía o entre algunos poderes públicos la confianza en su vigencia más o menos duradera ... y no sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento ( STC 33212005, de 15 de diciembre , FJ 17 y las resoluciones allí citadas)". [ STC 23712012, de 13 de diciembre , FJ 9 c)] ".

En suma, la Sala considera que la respuesta ofrecida por el Tribunal Constitucional agota la cuestión y despeja las dudas de constitucionalidad del impuesto examinado, sin que quepa encadenar sucesivas cuestiones interpretativas sobre temas ya zanjados, debiendo concluirse la conformidad a la CE del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, de la Orden ministerial impugnada y de los artículos 1 a 11 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad energética que le presta cobertura.

QUINTO. Motivos de impugnación quinto al octavo. Compatibilidad del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica con el ordenamiento europeo.

1. El último grupo de motivos de impugnación versa sobre la compatibilidad del IVPEE con el ordenamiento europeo.

Sostiene la recurrente que el IVPEE no es conforme con el Derecho de la Unión, en concreto con las Directivas 2008/118, 2009/28 y 2009/72. A tal fin, plantea:

"Infracción del artículo 1.2 de la Directiva 2008/l18/CE, del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa al régimen general de los impuestos especiales y por la que se deroga la Directiva 92/2012/CEE en relación con la Directiva 2003/96/CE , de 27 de octubre, por la que se reestructura el régimen comunitario de imposición de los productos energéticos y de la electricidad y que tiene por objeto la armonización en el ámbito europeo del régimen impositivo que recae sobre los mismos.

Infracción del artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los Reglamentos 714 / 2009/CE y UE 838/2010, así como del artículo 32 de la Directiva 2009/72/CE en relación con el artículo 14 del Reglamento 714/2009/CE y la parte B) del Anexo del Reglamento UE 838/2010 .

Infracción del artículo 6 de la Directiva 2009/72/CE y del artículo 12 del Reglamento 714/2009 del Parlamento y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , que protegen la creación de mercados regionales de electricidad como paso previo a la creación del mercado eléctrico, como a la de los artículos 5 , 14 , 15 y 17 o 19 de la Directiva 2003/96/CE .

Infracción de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE )"

2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Décima, en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2021, recaída en el asunto C-220/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, mediante auto de 22 de febrero de 2019 , en el procedimiento entre Promociones Oliva Park, S. L., y el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de la Comunidad Valenciana, ha despejado las dudas expuestas por la Sala de Valencia de este orden jurisdiccional, en relación con la compatibilidad del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica -IVPEE- con el ordenamiento europeo, entre otras, su designio o finalidad medioambiental.

La petición de decisión prejudicial tenía por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa al régimen general de los impuestos especiales, y por la que se deroga la Directiva 92/12/CEE (DO 2009, L 9, p. 12), de los artículos 1 , 2, letra k ), y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 , relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE (DO 2009, L 140, p. 16), y de los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE (DO 2009, L 211, p. 55).

Las cuestiones prejudiciales planteadas fueron las siguientes:

"1) Si el artículo 1.2 de la Directiva [2008/118 ] debe interpretarse en el sentido de que se opone y contradice un impuesto nominalmente directo como el IVPEE que, atendiendo a su verdadera naturaleza, resulta ser un impuesto indirecto sin finalidad específica, con exclusiva voluntad recaudatoria, sin que la calificación que le atribuya el Derecho nacional pueda primar sobre la interpretación del Derecho de la UE, que se rige por los objetivos propios de ese ordenamiento jurídico y en función de las características objetivas del gravamen.

2) Si pese a la calificación del IVPEE como impuesto medioambiental, este tributo persigue una esencial finalidad recaudatoria, gravando de la misma forma actividades de producción y de incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica con independencia de su intensidad e incidencia sobre el medioambiente, con infracción de los [ artículos] 1 , 3, apartados 1 , 2 y 3.a), en relación este último con el artículo 2.k), de la Directiva [2009/28 ].

3) Si debe interpretarse que el principio de libre competencia y del fomento de la energía de fuentes renovables se opone al IVPEE, en la medida [en] que concede el mismo tratamiento fiscal a la energía procedente de fuentes no renovables que a la que procede de fuentes renovables, con discriminación de estas y con vulneración del sistema de apoyo previsto en el artículo 2.k) y concordantes de la Directiva [2009/28 ].

4) Por último, si el citado principio de libre competencia y los [ artículos 32 a 34] [...] de la Directiva [2009/72 ] se oponen al IVPEE, por considerar que permite una discriminación positiva a los productores no nacionales de energía eléctrica, en perjuicio de los productores españoles, con distorsión del mercado interior de la energía eléctrica y del acceso a la red."

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde a las cuestiones prejudiciales planteadas en los siguientes términos, que se reproducen literal, pero extractadamente:

"60. En atención a lo expuesto anteriormente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 2008/118 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

[...].

70 En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera que los artículos 1 y 3, apartados 1 y 2, así como apartado 3, letra a), de la Directiva 2009/28 , este último punto en relación con el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de la misma Directiva, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produce a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios. [...].

79 A la luz de estas consideraciones, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que el artículo 107 TFUE, apartado 1, y los artículos 32 a 34 de la Directiva 2009/72 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros".

3. De la respuesta dada por el Tribunal de Justicia resulta que:

(i) El Tribunal de Justicia declara que la Directiva 2008/118/CE , relativa al régimen general de los impuestos especiales, no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

(ii) El Tribunal de Justicia considera (apartados 49 a 59) que el IVPEE no constituye un impuesto indirecto que grave directa o indirectamente el consumo de electricidad. Señala que el hecho imponible del IVPEE es la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad, es decir, la producción neta de energía, y que el impuesto no se percibe directamente de los consumidores de electricidad, sino de los operadores económicos que la producen y la incorporan al sistema.

(iii) Además, estima (apartado 54) que la carga fiscal del IVPEE no se repercute en los consumidores, en primer lugar, porque no hay un mecanismo formal de repercusión del impuesto. El hecho de que la aplicación del IVPEE entrañe un incremento del precio de la energía y, por tanto, de la factura eléctrica para todos los consumidores finales no basta por sí solo para concluir que ese impuesto se repercuta íntegramente sobre estos. De otro modo, todo impuesto soportado por los productores de electricidad que tuviese una incidencia, aun mínima, en el precio final de la electricidad pagado por los consumidores debería considerarse un impuesto indirecto en el sentido de la Directiva 2008/118 , aunque no hubiese un vínculo directo e indisociable entre dicho impuesto y el consumo de electricidad. En segundo lugar, el IVPEE se calcula exclusivamente en función de la condición de productor de electricidad, sobre la base de los ingresos de los sujetos pasivos parcialmente fijados y, por tanto, con independencia de la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada al sistema eléctrico. Así pues, no hay un vínculo directo e indisociable entre este impuesto y el consumo de electricidad.

(iv) En lo que respecta a la posibilidad prevista en la Directiva 2009/28 de que los Estados miembros establezcan sistemas de apoyo para promover la utilización de la energía procedente de fuentes renovables, en su caso en forma de exenciones o desgravaciones fiscales, el Tribunal de Justicia señala (apartados 68 y 69) que no implica en absoluto que estos no puedan gravar a las empresas que desarrollan esas fuentes de energía. En efecto, los Estados miembros disponen de un margen de apreciación respecto a las medidas que consideren adecuadas para alcanzar los objetivos globales nacionales obligatorios fijados en la citada Directiva.

(v) Asimismo, el Tribunal de Justicia declara (apartado 70) que la Directiva 2009/28/CE , relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava con un tipo único la producción de electricidad y su incorporación al sistema eléctrico, también cuando la electricidad se produzca a partir de fuentes renovables, y cuyo objetivo no es proteger el medio ambiente, sino aumentar el volumen de los ingresos presupuestarios.

(vi) Afirma también el Tribunal de Justicia ( apartado 79) que el artículo 107 del TFUE , y la Directiva 2009/72/CE , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, no se oponen a una normativa nacional que establece un impuesto nacional que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro, en el supuesto de que este impuesto no sea aplicable a la incorporación, en ese sistema, de la electricidad producida en los demás Estados miembros.

(vii) Por lo que se refiere, en primer lugar, al artículo 107, apartado 1, del TFUE , apartado1, el Tribunal de Justicia recuerda que los impuestos no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones del TFUE relativas a las ayudas estatales a menos que constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda, de modo que formen parte integrante de dicha ayuda. En este caso, no resulta que los ingresos procedentes de la percepción del IVPEE constituyan el modo de financiación de una medida de ayuda estatal, por lo que no puede considerarse que este impuesto esté comprendido en las normas del TFUE relativas a las ayudas estatales.

(viii) En segundo lugar, el Tribunal de Justicia señala (apartado 78) que, dado que la Directiva 2009/72 no constituye una medida relativa a la aproximación de las disposiciones fiscales de los Estados miembros, el principio de no discriminación que contiene no se aplica a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de electricidad en el territorio de un Estado miembro.

4. En definitiva, el Tribunal de Justicia declara que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

La doctrina establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2021 mencionada, despeja las dudas suscitadas y confirma la adecuación del impuesto que la Ley 15/2012 establece y que ha sido examinada, con extensión y plenitud, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación."

De la doctrina establecida por el Tribunal Supremo se desprende que el IVPEE no vulnera ni los principios de capacidad económica, ni de prohibición de la confiscatoriedad, en su vertiente de la doble imposición, o el principio de reserva de ley en materia tributaria, así como que la finalidad ambiental y la recaudatoria no son antagónicas o incompatibles, vistas desde el ángulo de su presencia común en una misma regulación. Indica el TS que tal duplicidad, al menos aparente, de fines, ya está reconocida en el art. 2.1

LGT, segundo párrafo, así como en la doctrina constitucional que lo interpreta ( STC 37/1987, de 26 de marzo ). Y añade que en todo tributo está, en esencia, el objetivo recaudatorio, que no es incompatible con la persecución de fines económicos o sociales amparados en la Constitución.

Así se especifica que en este esquema clásico, además, interfieren nuevos principios medioambientales que aportan una nueva visión, en la medida en que no se trata tanto de disuadir de determinadas prácticas o conductas (como sucede, en particular, en los impuestos especiales), como de hacer recaer las consecuencias de la actividad potencialmente lesiva del medio ambiente a quienes crean el daño o el peligro para éste mediante el ejercicio de una actividad empresarial de la que se obtienen beneficios. Así, los principios de recuperación de costes, de internalización o el de que "quien contamina paga".

Se recuerda por el TS que la creación y diseño de este impuesto responde, como ha declarado el Tribunal Constitucional, a una "opción del legislador" que cuenta con "un amplio margen para el establecimiento y configuración el tributo", siempre que respete los principios constitucionales, en particular el art. 31.1 CE de capacidad económica.

También determina el Tribunal Supremo que el IVPEE es un tributo de carácter directo, naturaleza real y devengo periódico (anual), que grava a las personas físicas y jurídicas, así como a las entidades a las que alude el artículo 35.4 LGT , que produzcan e incorporen energía eléctrica al sistema, siendo la base imponible el importe total que tales contribuyentes perciban por esa energía producida e incorporada, a los que se grava con un tipo fijo, sin que, por ello, sea posible volver a cuestionar si se trata de un impuesto indirecto, tal como pretende la entidad actora.

Por otra parte, también se afirma que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad es de carácter facultativo para los órganos judiciales.

Y en definitiva se concluye lo siguiente en relación a la constitucionalidad de la LIVPEE:

"En suma, la Sala considera que la respuesta ofrecida por el Tribunal Constitucional agota la cuestión y despeja las dudas de constitucionalidad del impuesto examinado, sin que quepa encadenar sucesivas cuestiones interpretativas sobre temas ya zanjados, debiendo concluirse la conformidad a la CE del Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica, de la Orden ministerial impugnada y de los artículos 1 a 11 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre , de medidas fiscales para la sostenibilidad energética que le presta cobertura."

Respecto a la infracción por la Ley 15/2012 de las normas de la Unión Europea, el Tribunal Supremo analiza la Sentencia, a la que nos hemos referido más arriba, de 3 de marzo de 2021 , del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y señala que, tal como indica el Tribunal de Justicia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establece un impuesto que grava la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en el territorio nacional y cuya base imponible está constituida por el importe total de los ingresos del sujeto pasivo obtenidos por la realización de estas actividades, sin tener en cuenta la cantidad de electricidad efectivamente producida e incorporada a ese sistema.

Entiende el TS que la doctrina establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2021 del TJUE, despeja las dudas suscitadas y confirma la adecuación del impuesto que la Ley 15/2012 establece y destaca que ha sido examinada, con extensión y plenitud, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Resulta con ello concluyente, en relación a todas las cuestiones que son planteadas en la demanda, teniendo en cuenta, además, que la doctrina contenida en dicha Sentencia se corrobora en las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2021 , dictada en el recurso de casación 5525/2017, de 10 de junio de 2021 , dictada en el recurso 2951/2014 y de 11 de junio de 2021 , dictada en el recurso 0343/2015 , con lo que existe una jurisprudencia reiterada en esta materia que vincula a esta Sala y que, como señala el Supremo, despeja todas las dudas existentes sobre la constitucionalidad del Impuesto y sobre su adecuación al Derecho de la Unión Europea.

SEXTO.- Por lo que se refiere al principio de reserva de ley la Sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de febrero de 2020, dictada en el recurso 626/2018 , determina:

"SEXTO.- En cuanto a la alegación de no haberse respetado el PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY, esta Sala y Sección ha entendido, en las citadas sentencias anteriores, que no se aprecia vulneración del principio constitucional de reserva de ley.

El artículo 8 de la Ley 58/2003, General Tributaria , regula el principio de reserva de ley en materia tributaria al disponer que "se regularán en todo caso por ley: a) La delimitación del hecho imponible, del devengo, de la base imponible y liquidable, la fijación del tipo de gravamen y de los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria, así como el establecimiento de presunciones que no admitan prueba en contrario. b) Los supuestos que dan lugar al nacimiento de las obligaciones tributarias de realizar pagos a cuenta y su importe máximo. c) La determinación de los obligados tributarios previstos en el apartado 2 del artículo 35 de esta ley y de los responsables. d) El establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales. e) El establecimiento y modificación de los recargos y de la obligación de abonar intereses de demora. f) El establecimiento y modificación de los plazos de prescripción y caducidad, así como de las causas de interrupción del cómputo de los plazos de prescripción. g) El establecimiento y modificación de las infracciones y sanciones tributarias. h) La obligación de presentar declaraciones y autoliquidaciones referidas al cumplimiento de la obligación tributaria principal y la de pagos a cuenta. i) Las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones tributarias respecto de la eficacia de los actos o negocios jurídicos. j) Las obligaciones entre particulares resultantes de los tributos. k) La condonación de deudas y sanciones tributarias y la concesión de moratorias y quitas. l) La determinación de los actos susceptibles de reclamación en vía económico-administrativa. m) Los supuestos en que proceda el establecimiento de las intervenciones tributarias de carácter permanente".

Como ya se ha visto en anterior fundamento, en cumplimiento del referido mandato, la ley 15/2012 en su Título II y a lo largo de los once artículos que lo integran, regula el hecho imponible, los contribuyentes, la base imponible, el periodo impositivo y el devengo, el tipo de gravamen, la cuota íntegra, la liquidación y el pago, así como el régimen de infracciones y sanciones del IVPEE. Por consiguiente, esta Sala considera que esta alegación debe asimismo desestimarse."

Este es un criterio reiterado en un gran número de Sentencias dictadas por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid como la 472/2018, de 10 de octubre o la 465/2918, de 3 de octubre , con lo que los principios de igualdad, de seguridad jurídica y de unidad de doctrina también implican seguir idéntico criterio.

Además, como hemos visto más arriba, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo entienden que el IVPEE no es contrario a los artículos 31. 1 CE y 133 CEE que regulan el principio de reserva de ley.

La Ley 15/2012 regula en sus artículos 4 a 11 todos los elementos del tributo: el hecho imponible, los contribuyentes, la base imponible, la cuota íntegra, tipo de gravamen, periodo impositivo y devengo, infracciones y sanciones.

En concreto, el art. 4 LIVPEE establece el hecho imponible del Impuesto:

"1. Constituye el hecho imponible la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica medida en barras de central, incluidos el sistema eléctrico peninsular y los territorios insulares y extrapeninsulares, en cualquiera de las instalaciones a las que se refiere el Título IV de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico.

2. La producción en barras de central, a efectos de esta Ley, se corresponderá con la energía medida en bornes de alternador minorada en los consumos auxiliares en generación y en las pérdidas hasta el punto de conexión a la red.

3. Respecto a los conceptos y términos con sustantividad propia que aparecen en la Ley, salvo los definidos en ella, se estará a lo dispuesto en la normativa del sector eléctrico de carácter estatal."

Y el art. 6. 1 LIVPEE determina su base imponible:

"1. La base imponible del impuesto estará constituida por el importe total que corresponda percibir al contribuyente por la producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica, medida en barras de central, por cada instalación, en el período impositivo.

A estos efectos, en el cálculo del importe total se considerarán las retribuciones previstas en todos los regímenes económicos que se deriven de lo establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en el período impositivo correspondiente, así como las previstas en el régimen económico específico para el caso de actividades de producción e incorporación al sistema eléctrico de energía eléctrica en los territorios insulares y extrapeninsulares.

2. La base imponible definida en el apartado anterior se determinará para cada instalación en la que se realicen las actividades señaladas en el artículo 4 de esta Ley."

Se determinan así por la Ley los elementos esenciales del tributo, tal como exige la doctrina del Tribunal Constitucional.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 16 diciembre , estableció: "Recordábamos con carácter general en el fundamento jurídico 5º de la STC 185/ 1995, de 14 de diciembre , que este Tribunal ha afirmado ya que dicha reserva de ley exige que la creación "ex novo" de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo debe llevarse a cabo mediante ley ( SSTC 37/1981 , 6/1983 , 179/1985 , 19/1987 ) y 185/1995 ". Por otra parte, el grado de la flexibilidad y relatividad de la reserva de ley que postula la jurisprudencia del Tribunal Constitucional depende de dos factores. Por un lado, de la clase de tributo ante el que nos encontremos. Así en la Sentencia 233/1999, de 16 diciembre se especifica: "Lo cierto es que ya en la STC 19/1987 habíamos puesto de manifiesto "el diferente alcance de la reserva legal, según se esté ante la creación y ordenación de impuestos o de otras figuras tributarias... y que mucho antes, en la STC 37/1981 ... habíamos aludido a la especial flexibilidad de la reserva de ley tributaria cuando se trata de las tasas". Este mismo planteamiento se reitera en la Sentencia del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 abril. El segundo factor del que depende el grado de flexibilidad y relatividad de la reserva de ley es el elemento del tributo de que se trate, con relación a lo cual manifiesta la Sentencia 233/1999, de 16 diciembre , que: "Dicha reserva de ley "exige que la creación 'ex novo' de un tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo" debe llevarse a cabo mediante ley STC 37/1981 , 6/1983 , 179/1985 , 1985/153 ), 19/1987 y 185/1995 ". De lo anterior se desprende que es capital la determinación de qué constituyen elementos esenciales del tributo.

Se conforma así el núcleo de la ley ordinaria estatal en la esfera tributaria, según la doctrina jurisprudencial aludida y los elementos esenciales o configuradores del tributo con carácter general son los que conforman su identidad o susceptibilidad de identificación y la entidad cuantitativa o cuantificación de la prestación. En concreto, forman parte necesariamente de tales elementos: el hecho imponible, los obligados tributarios, la base imponible, la base liquidable, el tipo de gravamen y la cuota tributaria. A estos elementos la STC 6/1983, de 4 febrero añadió el establecimiento de exenciones y bonificaciones tributarias. Además, es necesario aclarar que la protección de la ley como fuente reguladora de tales elementos esenciales no se agota en su establecimiento inicial, sino que se prolonga hasta cualquier alteración o modificación posterior de ellos.

En definitiva, a la vista de lo ya resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, no se aprecia que este recurso plantee nuevas cuestiones que susciten alguna duda de esta Sala para plantear una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE o una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sin que proceda la rectificación solicitada de las autoliquidaciones relativas a 1T, 2T, 3T y 4T de 2015 en relación al IVPEE, debiendo de ser desestimado el recurso y de confirmarse la Resolución del TEAR de Madrid combatida en este recurso."

Los argumentos de la citada sentencia son perfectamente aplicables al presente caso, por aplicación de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, dada la similitud de las alegaciones formuladas en ambos recursos, lo que conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida del Tribunal económico Administrativo Regional de Madrid.

Puede añadirse que la misma recurrente ha desistido en los recursos números 1163/2021 y 1166/2021, en los que se planteaban cuestiones similares.

SEXTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas al recurrente al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.4 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 4.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.4 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, sin perjuicio de las costas que se hayan podido imponer a las partes a lo largo del procedimiento, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.