Sentencia Contencioso-Administrativo 65/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 359/2023 de 07 de febrero del 2024

Se aceptan los expuestos en la sentencia recurrida, procediendo añadir los que se detallan a continuación.

PRIMERO .- Del objeto del recurso

Se recurre en apelación la sentencia dictada el 17 de julio de 2023 por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra que desestimó el recurso interpuesto por D. Bernardo frente al SERGAS.

El objeto del pleito venía determinado por la resolución de 15 de mayo de 2023 de la Directora Xeral de Recursos Humanos del SERGAS que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 15 de febrero de 2022 del Xerente da Área Sanitaria de Pontevedra e o Salnés sobre solicitud de período de servicios prestados a efecto de reconocimiento de trienios.

La pretensión actuada consistía en la anulación del acto impugnado, declarándose el derecho del actor a, además del trienio reconocido, a los trienios devengados y perfeccionados en relación con los servicios prestados en el Hospital POVISA de Vigo, con abono de las cantidades devengadas en concepto de atrasos por los períodos comprendidos en los períodos 15.04.1996 hasta 31.12.1996; desde el día 1/1/1997 hasta 30.06.2005 y desde el día 1/7/2006 hasta 24/08/2014.

La resolución judicial declaró la conformidad a Derecho del acto administrativo recurrido, con base en la doctrina sostenida por esta Sala y Sección en sentencias de 16 de marzo y 29 de junio de 2011y 16 de diciembre de 2015.

Interpone recurso de apelación la representación procesal del Dr. Erasmo, que insiste en la procedencia del reconocimiento del tiempo trabajado en Povisa a efectos de trienios, esgrimiendo argumentalmente:

- La Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, en interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 9 de julio de 2015.

- Sentencia del TSJ de Madrid de 28 de enero 2021.

- Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 y 19 de julio de 2023.

La defensa de la Administración ha interesado la confirmación de la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO .- De los antecedentes necesarios

El recurrente es personal estatutario fijo del SERGAS, facultativo especialista en endocrinología y nutrición, con destino en el Hospital Montecelo de Pontevedra.

La resolución de 15 de febrero de 2022 declaró perfeccionados a favor del interesado un único trienio, con fecha de perfeccionamiento del día 31.08.1994, con efectos económicos desde el día 1.10.2021, y desestimó la pretensión de su derecho al reconocimiento, a efectos de trienios, del tiempo trabajado en el HOSPITAL POVISA de Vigo en los siguientes períodos:

- 15/04/1996 hasta 31/12/1996 mediante contrato a jornada completa.

- 1/1/1997 hasta 30/06/2005 mediante contrato a jornada completa.

- 1/7/2006 hasta 24/08/2014 mediante contrato a jornada completa.

(Habiendo disfrutado de una excedencia durante el periodo del 1/07/2005 hasta el día 30/06/2006).

Insiste en que debe computársele para los trienios el tiempo que trabajó como personal laboral en el referido Hospital Povisa, al tratarse de un centro vinculado al Sergas por un concierto, único en Galicia, en cuya virtud se trataba del hospital de referencia, para el servicio de sanidad pública de gran parte de la población del sur de Galicia.

Interpreta que dicho concierto suscrito con la Administración Pública para la labor asistencial tenía la consideración de servicio prestado "en la esfera de una Administración Pública", como exige el artículo 1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, de manera que debería computarse, a efectos de trienios del personal estatutario fijo, el tiempo de dicho periodo laboral en el Hospital Povisa. Sin que la naturaleza jurídico-privada del centro hospitalario pueda alterar dicha conclusión.

Continúa indicando que la actividad de dicho hospital lo era en un 76% con pacientes derivados del SERGAS, resultando ser el resto (24%), clientes fijos que provenían de aseguradoras, accidentes laborales y de tráfico.

Así, explica, viene recogido en los diferentes conciertos suscritos en el tiempo y del Informe del Consello de Contas de Galicia del año 2006, que reflejan como el Hospital Povisa de Vigo tenía asignada la atención sanitaria integral y pública de, aproximadamente, 130.000 habitantes correspondientes a diferentes centros de salud de atención primaria de la ciudad de Vigo (con los ambulatorios de Coia, Lopez Mora, Coruxo, Beiramar-Casa del mar) además de la totalidad de los centros de los municipios de Nigrán, Baiona, Gondomar, Cangas y Moaña. Y, concretamente, la Unidad de quemados, Cirugía máxilo-facial y Cirugía de la mano que era llevada a cabo, en su totalidad, en el Hospital Povisa siendo el hospital de referencia, único y exclusivo, para todos los habitantes del área de Vigo además de todos los habitantes del área norte de Pontevedra y la totalidad de la provincia de Ourense.

TERCERO .- De los precedentes jurisprudenciales

En el art. 1 de la Ley 70/1978, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, se establece lo siguiente:

1.- Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional, de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública.

2. Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos.

3. Los funcionarios de carrera incluidos en el apartado uno tendrán derecho a percibir el importe de los trienios que tuviesen reconocidos por servicios sucesivos prestados, desempeñando plaza o destino en propiedad, en cualquiera de las mencionadas esferas de la Administración, o en la Administración, o en la Administración Militar y Cuerpos de la Guardia Civil y Policía Armada.

En desarrollo reglamentario, se cuenta con el Real Decreto 1181/1989, de 29 de septiembre, de reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública al Personal estatutario del Instituto Nacional de la Salud, cuyo art. 1.1, al regular los servicios computables a efectos de trienios indica: a efectos de perfeccionamiento de trienios se computarán al personal del Instituto Nacional de la Salud incluido en el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social o en el Estatuto de Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, que tenga nombramiento en propiedad o en el Estatuto de Personal no Sanitario al Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, que tenga nombramiento de plantilla, todos los servicios prestados en cualquiera de las Administraciones públicas citadas en el art. 1.º de la Ley 70/1978 , de 26 de diciembre, sea el que fuere el régimen jurídico en que los hubieran prestado, excepto aquellos que tuvieran el carácter de prestaciones personales obligatorias. Se computarán también las fracciones de año inicial de prestación de servicios como personal estatutario con nombramiento en propiedad que pudieran no haberse computado al citado personal.

La cuestión que se suscita respecto al reconocimiento del tiempo trabajado en Povisa, con contrato temporal de carácter laboral, previo a la adquisición de su cualidad de personal estatutario fijo, se ha de resolver con remisión a la doctrina constantemente mantenida por esta Secc. 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que toma como punto de partida las Sentencias de 27 de abril, 25 de mayo y de 1, 8 y 21 de junio de 2005):

"Resulta evidente que Povisa no es institución sanitaria dependiente del Sergas ni de otro servicio de salud, y tampoco forma parte de la red integrada de hospitales del sector público sino de los centros del sector privado vinculados al sistema nacional de salud mediante convenio (el que ahora interesa ha sido el de 29 de diciembre de 2000), manteniendo la titularidad privada de los centros así como la de las relaciones laborales de personal que en ellos presta sus servicios, todo ello según los artículos 66 y 67 de la Ley 14/1986, General de Sanidad...

En consecuencia, desde el momento en que el recurrente desarrolla su actividad en un complejo hospitalario de titularidad privada, aun cuando por virtud de conciertos supla actuaciones que corresponden a instituciones sanitarias de la Seguridad Social propiamente dichas, no le pueden ser valorados los servicios alegados, pues ni Povisa depende del Sergas, ni dicho centro ostenta otro carácter que el de centro privado concertado..."

Por lo tanto, no se cumple el presupuesto previsto en la norma de aplicación: que el trabajo desarrollado se hubiese efectuado en el ámbito de una de las Administraciones enumeradas en el art. 1 de la Ley 70/1978. El Hospital POVISA no forma parte de la Administración sanitaria, aunque venga realizando las prestaciones con arreglo al Real Decreto 1030/2006 de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, asumiendo POVISA las guías, protocolos y procedimientos de atención establecidos en la Red del Sergas, a la vez que se obliga a cumplir las normas, instrucciones, programas y criterios organizativos establecidos por éste.

Como razonamos en la Sentencia de 26-09-2016, pese a la acreditación de que en el Hospital concertado se presta la atención sanitaria pública a los pacientes de un área sanitaria, con estándares de calidad equiparables a los exigidos en los Hospitales integrados en el Sistema Público de Salud, eso no modifica la realidad de que sigue siendo un Hospital privado que atiende en régimen de concierto a un determinado número -bien importante por cierto- de usuarios del Sistema público, pero sigue siendo un hospital privado, con un régimen de selección de personal que difiere notablemente del empleado por los Sistemas Públicos de Salud, diferencia ésta que ha de resultar determinante para la desestimación del presente recurso. A este respecto conviene recordar que con arreglo al Art. 44 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, el Servicio Nacional de Salud está integrado por todas las estructuras y servicios públicos al servicio de la Salud, condición que POVISA, obviamente, no ostenta.

En nuestra Sentencia de 29 de junio de 2011 (Recurso: 716/2010), dictada precisamente a propósito de resolver un recurso dirigido contra la desestimación de una solicitud de reconocimiento del tiempo trabajado en el Hospital POVISA de Vigo a efectos de reconocimiento de trienios, para lo cual se hacía necesario analizar el carácter público o privado de Povisa de este centro hospitalario, teniendo en cuenta las previsiones de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia, indicamos:

"Pues bien, la respuesta es negativa ya que aquel hospital es una sociedad privada, que presta servicios de asistencia sanitaria tanto a usuarios con cobertura pública como privada o intermediada por entidades aseguradoras o mutualidades y en el ámbito de la asistencia sanitaria de cobertura pública asume la responsabilidad de la atención hospitalaria de las áreas asignadas por las instituciones sanitarias públicas en virtud del concierto firmado con estas.

Por consiguiente, es un hospital privado y aunque atiende a pacientes beneficiarios de la sanidad pública lo es en su condición de centro privado concertado con el sistema sanitario de salud, como consecuencia de la celebración de un contrato, pero no consta ninguna prueba que determine que figure dentro de los centros traspasados a la comunidad autónoma. En este sentido, el régimen de concierto de un hospital no lo convierte en alguna de las administraciones públicas a que se refieren aquellas disposiciones legales.

En definitiva, una cosa es que la prestación sanitaria a la que se destina el Hospital Povisa forme parte del Sistema nacional de salud, que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley General de Sanidad, está integrado por todas las funciones y prestaciones sanitarias que, de acuerdo con lo previsto en la citada Ley, son responsabilidad de los poderes públicos para el debido cumplimiento del derecho a la protección de la salud, y otra bien distinta es que los centros privados, como Povisa, aun concertados, puedan tener la categoría de instituciones sanitarias de la Seguridad Social. Esta última solución no aparece como correcta pues Povisa no forma parte de la red integrada de hospitales del sector público a que se refiere el artículo 66 de la misma Ley, en cuyo apartado primero dispone que "Formará parte de la política sanitaria de todas las Administraciones Públicas la creación de una red integrada de hospitales del sector público". Bajo este mismo apartado se añade que "Los hospitales generales del sector privado que lo soliciten serán vinculados al Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con un protocolo definido, siempre que por sus características técnicas sean homologables, cuando las necesidades asistenciales lo justifiquen y si las disponibilidades económicas del sector público lo permiten", y en su párrafo tercero finaliza diciendo este artículo que "El sector privado vinculado mantendrá la titularidad de centros y establecimientos dependientes del mismo, así como la titularidad de las relaciones laborales del personal que en ellos preste sus servicios".

La misma distinción entre salud pública y sector privado de atención sanitaria se hace en el artículo 3 de la Ley 8/2008, de 10 de julio , de salud de Galicia, del que resulta que tanto la sanidad pública como la privada integran el llamado Sistema de Salud de Galicia, que se define en el apartado 19 como el conjunto de recursos, actividades, servicios y prestaciones, públicos y privados, cuya finalidad es la promoción y protección de la salud, la prevención de la enfermedad, la asistencia sanitaria, la rehabilitación y la reinserción social, todo ello bajo una perspectiva de asistencia sanitaria integral y funcionalmente articulada.

Ahora bien mientras que en el apartado 20 del artículo 3, la Ley 8/2008 define el Sistema Público de Salud de Galicia como el conjunto de recursos, medios organizativos, actividades, servicios y prestaciones públicas cuya finalidad es la promoción y protección de la salud, la prevención de la enfermedad, la asistencia sanitaria, la rehabilitación y la reinserción social, todo ello bajo una perspectiva de asistencia sanitaria integral y funcionalmente articulada, sin embargo dedica otro apartado (el 17) al Sector privado de atención sanitaria, definiéndolo como el conjunto de actividades y agentes económicos cuyas características homogéneas son la elaboración y prestación de productos y servicios sanitarios y cuya titularidad es privada.

Esta misma doctrina ha sido la adoptada por esta Sala y Sección, entre otros, en rollos de apelación número 391/2010; 451/2010; 537/2010 y 543/2010, en que se han dirimido pretensiones de idéntica naturaleza".

En la Sentencia de 17 de septiembre de 2014 (recaída en el Recurso 240/2013), haciéndonos eco de una Sentencia del Tribunal Supremo, dijimos:

"...A ello se añade que el propio Tribunal Supremo mira con cautela la equiparación, a efectos de baremos selectivos de personal, de la experiencia adquirida en centros concertados respecto de la cosechada en instituciones sanitarias públicas; es el caso de la reciente STS de 2 de Abril de 2014 (rec.287/2013 ) que afirma: "La sentencia recurrida no interpreta correctamente la de esta Sala de 23 de marzo de 2011 (Casación 2657/2008 ), pues esta realiza la inicial afirmación de que en principio los centros concertados y los públicos no son equiparables porque sus actividades y sus técnicas no son necesariamente coincidentes, y tampoco lo son los criterios de selección establecidos para el acceso de los profesionales que ingresan en cada clase de centros.

Y aunque admite la hipótesis de que pudieran concurrir circunstancias determinantes de que la no equiparación pudiese ser discriminatoria, señala que eso habrá de decidirse en una valoración casuística de cada una de esas circunstancias individualizadas..."

Por su parte el T.S. en las Sentencias de 19 y 26 de marzo y 2 de abril de 2014 ( dictadas en los recurso de casación 193, 194 y 287 de 2013, todas ellas respecto de sentencias procedentes del TSJ de Cantabria y en relación con la valoración de la experiencia en el Centro Concertado de Padre Menni, hospital privado sin ánimo de lucro dedicado a la atención integral de personas con enfermedad mental, daño cerebral, discapacidad intelectual y patología psicogeriátrica a través de recursos de hospitalización completa, parcial y ambulatoria) señaló:

"Es justificada la infracción que el recurso de casación denuncia en relación con la valoración y cómputo de los servicios prestados en una entidad privada concertada con el Servicio Cántabro de Salud, como es en Centro Hospitalario "Padre Menni", al ser de compartir lo que argumenta para defender dicho reproche sobre que no cabe equiparar, a efectos de constituir el mismo mérito, las experiencias profesionales desarrolladas en centros públicos y en centros privados concertados.

La sentencia recurrida no interpreta correctamente la de esta Sala de 23 de marzo de 2011 (Casación 2657/2008), pues esta realiza la inicial afirmación de que en principio los centros concertados y los públicos no son equiparables porque sus actividades y sus técnicas no son necesariamente coincidentes, y tampoco lo son criterios de selección establecidos para el acceso de los profesionales que ingresan en cada clase de centros.

Y aunque admite la hipótesis de que pudieran concurrir circunstancias determinantes de que la no equiparación pudiese ser discriminatoria, señala que eso habrá de decidirse en una valoración casuística de cada una de esas circunstancias individualizadas.

Pues bien, las premisas fácticas en que apoya su conclusión la sentencia de instancia no son suficientes para apreciar una identidad de situaciones que imponga valorar la polémica experiencia realizada en el Centro Hospitalario "Padre Menni" como equiparable a la desarrollada en un centro público; y no lo son porque el fallo recurrido toma en consideración las características de la actividad sanitaria a que estuvo referida esa experiencia privada, pero no incluye ningún dato sobre que el proceso de selección o reclutamiento en tal centro privado hubiera estado precedido de una convocatoria pública abierta por igual a todos los titulares de la misma especialidad médica y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad, que se aplican en la selección del empleo público.

A ello ha de añadirse que lo decidido por la Sala de instancia es contrario a lo directamente establecido en las bases de la convocatoria y en las disposiciones que, según dichas bases, regirían el proceso selectivo; que lo establecido en dichas bases resulta de obligada observancia por el carácter vinculante que a las mismas atribuye el artículo 30.3 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud; que ese carácter vinculante de las bases sólo puede decaer cuando, en un escrutinio riguroso, haya quedado acreditado de manera inequívoca que su aplicación resulta discriminatoria y contraria al artículo 14 de la Constitución; y que ese escrutinio para invalidar como discriminatorias las bases no lo ha realizado la sentencia de instancia porque, como ya se ha dicho, en el contraste que realiza entre los polémicos servicios cuya valoración se pretendía y los desarrollados en centros de salud pública, se fija en la similitud de unos y otros, pero no toma en consideración el procedimiento de selección que fue aplicado para acceder al centro al que correspondían esos controvertidos servicios..."

Incluso en la Sentencia de 23 de febrero de 2015 (recaída en el Recurso 3742/2013) casa la sentencia de instancia pese a que el Servicio de Salud autonómico partía de su equiparación, incidiendo en el distinto criterio de selección del personal, al decir:

" Esta Sala y Sección en su Sentencia de 3 de octubre de 2012, recurso casación 7127/2010 recordó en su FJ Tercero lo ya dicho por esta Sala en sentencias de 16 de febrero, 23 de marzo, 6 de junio y 13 de octubre de 2011 recaídas en los recursos de casación num. 2164/2008; 2657/2008; 4689/2008 y 314/2009, subrayando el Fundamento segundo de la de 6 de junio de 2011 que "(...) En efecto, consideramos acertadas las razones ofrecidas por el recurrente para defender que no se puede establecer como regla general la equiparación de todos los centros concertados con los centros públicos sino que se debe resolver caso por caso cuando haya de aplicarse el Acuerdo de selección. En efecto, según alegaba el Gobierno de Cantabria, no todos los centros privados concertados son iguales ni todos son equiparables a los públicos ya que en muchos sólo se conciertan determinados servicios y técnicas sanitarias y no toda la actividad del centro. Por eso, precisábamos, la mera homologación no basta para suponer sin más la equiparación de los centros sanitarios privados con los centros sanitarios públicos del Sistema Nacional de Salud. Y, de nuevo, coincidíamos con el Gobierno de Cantabria cuando señalaba que las condiciones de acceso a una y otra clase de centros sanitarios para prestar servicios en ellos son diferentes: en los públicos rigen los principios de igualdad, mérito y capacidad, mientras que en los privados prima el principio de libertad empresarial. Y es diferente, igualmente, la actividad de unos y otros, pues no coinciden la cartera de servicios, el volumen de trabajo, el número de pacientes y usuarios y los medios técnicos utilizados. De ahí que sea distinta la experiencia adquirida en unos y otros. Por ello, la Sala de Santander aplicó indebidamente los principios de igualdad, mérito y capacidad al reprochar al Acuerdo no haber hecho mención expresa a la baremación de los servicios prestados en los centros sanitarios concertados con el SCS porque su procedencia dependerá del concreto centro de que se trate de manera que la existencia o no de una injustificada discriminación deberá valorarse caso por caso"...

...Criterio también mantenido en la Sentencia de 19 de marzo de 2014, recurso de casación 193/2013 en cuanto que la equiparación de los servicios prestados en un centro público y en un centro concertado ha de tomar en consideración si el proceso de selección en el centro privado estuvo precedido de convocatoria pública abierta a todos los titulares de la misma especialidad médica y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad, que se aplican en la selección del empleo público (FJ Cuarto).

Similar la de 2 de abril de 2014, recurso de casación 287/2013 en cuanto que no se demuestra que la no valoración de los servicios prestados en los centros sanitarios concertados sea discriminatoria ya que ha de tomarse en consideración el procedimiento de selección aplicado al centro al que corresponden los servicios controvertidos (FJ Cuarto)."

Criterio que se reitera en la sentencia de 23 de febrero de 2015, casación 3742/2013 también en proceso selectivo de personal estatutario fijo en que se insistió, FJ Quinto, en que no basta con haber desempeñado una actividad sino que ésta, a efectos de su equiparación con los servicios prestados en el sector público, debe cumplir las exigencias antes expuestas: proceso de selección en el centro privado precedido de convocatoria pública abierta a todos los titulares de la misma especialidad médica y regido por las mismas pautas de exigencia, en cuanto a la acreditación del mérito y la capacidad que se aplica en la selección del empleo público.

En definitiva, pese a la larga vinculación del Centro POVISA con las administraciones sanitarias, primero con el INSALUD desde 1.980 y después con el SERGAS desde 1.993, el importante número de beneficiarios de la Seguridad Social que son atendidos en el mismo (no menos de 120.000 personas y con el límite de 139.000) y la relevancia de las prestaciones que le son dispensadas en sus instalaciones, el Centro no deja de ser una Institución Sanitaria Privada que recluta su personal con arreglo al principio de libertad empresarial y, por lo tanto, resultando el sistema de selección de personal determinante para el examen de sí hay o no discriminación, con arreglo a las Sentencias que se acaban de transcribir, no cabe la equiparación pretendida por el recurrente, como de seguido se amplificará.

CUARTO .- De la desestimación del recurso de apelación

Frente a la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo y por esta Sala y Sección en los precedentes que acaban de transcribirse, no son válidos los planteamientos esgrimidos por la parte recurrente, por los siguientes motivos.

En primer lugar, cierto es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 reconoció la equiparación, a efectos de reconocimiento de trienios, entre la allí demandante, a la sazón personal eventual del Consejo de Estado, y el personal perteneciente al subgrupo funcionarial C2.

Ese pronunciamiento judicial fue consecuencia de la respuesta que el TJUE había ofrecido en su sentencia de 9 de julio de 2015 a una cuestión prejudicial planteada al efecto por nuestro Alto Tribunal en los siguientes términos:

"1) ¿Están comprendidos dentro de la definición de "trabajador con contrato de duración determinada", contenida en el punto 1 de la cláusula 3 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, el "personal eventual" regulado actualmente en el artículo 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y el "personal eventual" regulado con anterioridad en el artículo 20.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública?

2) ¿Es aplicable a ese "personal eventual" el principio de no discriminación de la cláusula 4 4 del mencionado Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, a los efectos de que le sean reconocidas y pagadas las percepciones retributivas que por el concepto de antigüedad son abonadas a funcionarios de carrera, personal laboral indefinido, funcionarios interinos y personal laboral con contratos de duración temporal?

3) ¿Resulta encuadrable, dentro de las razones objetivas que invoca esa cláusula 4 para justificar un trato diferente, el régimen de nombramiento y cese libre, fundado en razones de confianza, aplicable a ese "personal eventual" en las dos leyes españolas que antes se han mencionado?"

La respuesta del Tribunal Europeo fue la siguiente:

1) El concepto de «trabajador con contrato de duración determinada en el sentido de la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a un trabajador como la demandante en el litigio principal.

2) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye, sin justificación alguna por razones objetivas, al personal eventual del derecho a percibir los trienios concedidos, en particular, a los funcionarios de carrera, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento salarial, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables, lo que corresponde verificar al tribunal remitente».

Para alcanzar tales conclusiones se expusieron, entre otras, las siguientes consideraciones:

Que el concepto de «trabajador con contrato de duración determinada» ha sido definido con amplitud, pues engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan, y ello independientemente de la calificación de su contrato en el Derecho interno (apartado 31).

Que habida cuenta de la importancia de los principios de igualdad de trato y no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión, a las disposiciones previstas por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco debe reconocérseles un alcance general, dado que constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas (apartado 32).

Y que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo Marco se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada (apartado 33) y el mero hecho de que se califique a un trabajador de eventual carece de relevancia a ese respecto (apartado 34).

El objetivo del acuerdo marco es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo las condiciones mínimas que garanticen la no discriminación (apartado 40).

La cláusula cuarta tiene por objeto aplicar dicho principio a los trabajadores con contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a trabajadores con contratos de duración indefinida (apartado 41).

La cláusula 4 debe ser interpretada en el sentido de que expresa un principio de Derecho Social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva (apartado 42).

Los trienios son complementos salariales por antigüedad que están incluidos en el concepto de "condiciones de trabajo" a que se refiere la cláusula 4, apartado 1 (apartado 43).

En cuanto a esos trienios, los trabajadores con contrato de duración determinada no pueden ser tratados de manera menos favorable que los trabajadores fijos que se hallen en una situación comparable, salvo que exista una justificación objetiva (apartado 44).

El concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" se define en la cláusula 3.2 del acuerdo marco así: "un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña". (apartado 45).

Lo que el Tribunal Europeo proclamó primero, y el Tribunal Supremo sentenció después, fue que la contradicción con el principio de no discriminación se daría cuando las dos clases de personal (el eventual y el funcionario de carrera) se hallasen en situaciones comparables, llegándose a la conclusión, en el caso allí enjuiciado, de que el cometido profesional desarrollado por la parte actora en los puestos que había desempeñado como personal eventual habían sido las labores de oficina de colaboración, que son propias de la categoría de auxiliar administrativo; habida cuenta tal equiparación de funciones, no existía razón objetiva para establecer una diferencia de trato a efectos de trienios.

Pero la cuestión que se analiza en el presente recurso de apelación es muy diferente. No se trata de un examen comparativo entre naturaleza temporal o funcionarial del vínculo que le une con la Administración: actualmente es personal estatutario fijo. Tampoco se aborda una hipotética discriminación por no haberse computado, a efectos de trienios, el trabajo desempeñado con anterioridad, para la misma Administración, en virtud de llamamientos temporales. Lo esencial estriba en que los servicios que pretende le sean reconocidos fueron prestados en un establecimiento privado, no perteneciente al Sistema Nacional de Salud.

Es evidente que el Acuerdo Marco se aplica tanto a trabajadores del sector privado como del público, pero en sus respectivos ámbitos. El Tribunal de Justicia Europeo no ha declarado la transversalidad a efectos de trienios; es decir, que el trabajo realizado en un sector de actividad (el privado) haya de ser computados en el otro (el público) en aras a obtener el reconocimiento de la antigüedad.

En realidad, difícilmente podría hacerlo cuando los trienios son complementos salariales por antigüedad, incluidos en el concepto de "condiciones de trabajo" a que se refiere la cláusula 4, apartado 1; "condiciones de trabajo" que no podrán comportar un trato menos favorable a los trabajadores con un contrato de duración determinada que a los trabajadores fijos comparables; siendo que estos "trabajadores fijos comparables" son los que cuentan con contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo (cláusula 3.2) o subsidiariamente con referencia al convenio colectivo aplicable, de conformidad con la legislación o prácticas nacionales.

Una cosa es que no pueda existir discriminación entre trabajadores que prestan servicios en el sector público (con independencia del vínculo, funcionarial, eventual, interino o laboral) y otra distinta es que deban equipararse, a efectos de antigüedad, los trabajos prestados en entidades privadas con los desempeñados para la Administración.

Por ello, la clave de bóveda no se halla en la comparación de las funciones que el demandante prestó en su día para el Hospital Privado con contrato temporal laboral con las que actualmente desarrolla como personal estatutario fijo, sino en la esencial circunstancia de que, para el reconocimiento de trienios, la normativa exige que los servicios hayan sido prestados para una Administración Pública, y notoriamente Povisa no lo es.

La sentencia del TSJ Madrid de 28 de enero de 2021, que se invoca en el recurso de apelación, también se refiere al derecho al reconocimiento de trienios para personal eventual. En concreto, se indica "habiéndose acreditado que el actor efectivamente inició su relación laboral con el Ministerio de la Presidencia en virtud de nombramiento como personal eventual, con efectos de 14 de mayo de 2015, relación que a la fecha de presentación de la demanda persistía, desempeñándose un puesto de trabajo de la misma naturaleza y características, no puede sino reconocerse su derecho al reconocimiento y abono de los trienios que reclama correspondiente al período de servicios iniciado en dicha fecha."

Es decir, se le reconoce el tiempo trabajado en la misma Administración, con independencia de que su vinculación no fuese de fijeza, sino merced al principio de confianza. Lo fundamental, se escribe en esa sentencia, es que el "cometido profesional desarrollado por la parte actora en los puestos que ha desempeñado como personal eventual han sido las labores de Administrativo, nivel 18 en el Ministerio de la Presidencia, que son propias de dicha categoría profesional".

Fácilmente se colige que no hace al caso presente.

También la parte recurrente pretende hallar asidero en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2023 (rec. 6941/2021), pero el intento es vano.

En esa ocasión, el objeto casacional era "determinar si, a los efectos de baremación de méritos en procesos selectivos convocados por los Servicios de Salud, los servicios sanitarios prestados en residencias de mayores, sólo pueden alcanzar la categoría de institución sanitaria, si las residencias son de titularidad pública, o si, por el contrario, su naturaleza privada no obsta, por si misma, a que los servicios sanitarios que en ella se prestan estén insertos en un sistema general y organizado, como es la red pública de residencias de mayores, y puedan alcanzar la categoría de institución sanitaria."

En la sentencia, ya expone que Alto Tribunal que "la resolución de lo planteado en el auto de admisión no depende de la titularidad de una residencia de mayores, sino que viene determinada por la actividad sanitaria que allí se realiza. Por tanto, la unidad de asistencia médica de una residencia de mayores puede tenerse, a esos efectos, como "institución sanitaria" porque en ella se presta una "actividad sanitaria" definida en el artículo 2.1.d) del Real Decreto 1277/2003, de ahí que sea un "servicio sanitario" sólo que prestado fuera de un "centro sanitario".

De ninguna manera estableció el Tribunal Supremo una equiparación de esa residencia de mayores con una institución pública análoga, porque no se trataba de resolver sobre tal diatriba. Por ello, sin mayor dificultad, concluyó que los servicios sanitarios prestados en residencias de mayores pueden considerarse prestados en "institución sanitaria", ya sean residencias de titularidad pública o privada.

Nadie niega que el Hospital Povisa merezca la consideración de institución sanitaria o de centro sanitario.

Lo relevante es que no pertenece al sistema público de salud, por lo que no cabe computar los servicios prestados en él a los efectos de reconocimiento de trienios para el personal estatutario del Sergas.

Es más, en esta sentencia del Tribunal Supremo que se está glosando se hace referencia expresa a la que dictó el 12.12.2018 en el recurso 1765/2018, que tenía estos contornos:

1º Convocado un concurso-oposición para ingreso como personal estatutario del SERGAS, por la categoría de enfermera, en la fase de concurso se valoraban como mérito los servicios prestados en "instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud". La allí recurrente alegó como experiencia profesional que había trabajado en una residencia de mayores, dependiente del organismo autónomo Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias.

2º Lo litigioso exigía juzgar si ese trabajo como enfermera en la unidad asistencial de la residencia de mayores se había prestado, primero, en una "institución sanitaria" y, segundo, "del Sistema Nacional de Salud". La sentencia impugnada contestó afirmativamente y estimó la demanda. Impugnada por el SERGAS, nuestra sentencia apreció, por las razones que seguidamente se dirán, que, a los efectos del pleito, esa unidad sanitaria de la residencia de mayores podía considerarse una "institución sanitaria", pero rechazamos -y por eso se estimó el recurso de casación- que fuese del Sistema Nacional de Salud.

Por tanto, lo razonado en aquella sentencia acerca de que la actividad en esos servicios se inserte en un "sistema general y organizado" de titularidad pública venía condicionado por lo específico del caso y en él se ventiló si un concreto servicio sanitario -la unidad de asistencia sanitaria de una residencia de ancianos integrada en una red pública y de ámbito autonómico de residencias de ancianos- entra o no en la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud y la conclusión fue negativa: por eso se estimó el recurso del SERGAS, cuestión que no se hubiera planteado -no habría habido pleito- si hubiese sido privada.

Por ello, casó la sentencia dictada por esta Sala el 3 de febrero de 2016, entre otras consideraciones, porque " la sentencia inserta la asistencia sanitaria prestada en esas residencias en el ámbito de las prestaciones del SNS sobre la base de unos razonamientos inconcretos, como lo es sostener una "interpretación amplia" del SNS, cuando lo que tanto el SNS como los Servicio de Salud autonómicos responden a un contenido normativamente delimitado y a tal efecto, como se ha dicho ya, en lo orgánico esas residencias no se integran en la red de instituciones sanitarias del SNS conformada por áreas de salud, zonas básicas, más los centros y servicios incardinados en los mismos."

Solo resta añadir que, como explicita la representación procesal del Sergas en su escrito de oposición, el hecho de que los conciertos suscritos entre el Sergas y el Hospital Povisa sean fiscalizados por el Consello de Contas de Galicia no supone que el centro privado pase a pertenecer al sector público, sino que ese control se efectúa para verificar el correcto uso de los recursos públicos a la hora de suscribir y ejecutar estos contratos de servicios (que no de gestión de servicios públicos).

Como colofón a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO .- De las costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, sin que su cuantía exceda de 1.000 euros (más impuestos) en concepto de defensa de la demandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.